Постанова

від 16.01.2025 по справі 240/22206/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/22206/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лавренчук О.В.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

16 січня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Матохнюка Д.Б. Білої Л.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 червня 2024 року (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Житомирськогоокружного адміністративного суду від 27 червня 2024 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

29 жовтня 2024 року до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 14 жовтня 2024 року, вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області оголошено закупівлю послуг з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 631,1 км).

Північним офісом Держаудитслужби 20 червня 2023 року прийнято наказ №39-3 "Про початок моніторингу процедур закупівлі". Додаток до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 20.06.2023 №39-3 переліку процедур для здійснення процедури закупівлі №з/п 1; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі: UA-2023-05-05-012616-а; Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-012616-а, затверджений 11.07.2023 (далі - Висновок), у якому зазначено наступне:

- в порушення вимог, передбачених п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) та п. 26 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями не містить умов надання забезпечення тендерних пропозицій;

- в порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону та абз. 1 п. 28 Особливостей (Додаток №5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадку, встановлених пп. 7 п. 19 Особливостей;

- відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 14.06.2023 № 62, тендерну пропозицію учасника Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» (далі - Консорціум «ВДК») відхилено від участі у процедурі закупівлі на підставі абзацу 4 підпункту 1 та абзацу 5 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, внаслідок ненадання вказаним учасником на виконання вимог, передбачених підпунктом 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, наступних документів:

- дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група КОМФОРТТАУН» та ТОВ «Данко»);

-гарантійних листів учасників об`єднання ТОВ «СУМИМОСТОБУД» та ТОВ «ТЕХНОБУДКОНСТРУКЦІЯ» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами.

У Висновку сказано: враховуючи вищевикладене, замовником на порушення вимог передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану Консорціумом «ВДК» з ціновою пропозицією у сумі, яка менша за цінову пропозицію переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦЮН ІНТЕРНЕШНЛ» на 120691015,02 грн, як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей.

У рядку "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: "За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей установлено порушення вимог передбачених пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону та пунктом 26 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог п. 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» встановлено порушення вимог пункту 41 Особливостей, як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель, дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, виконання рішень АМКУ розгляду тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», та Товариства з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

У рядку "Зобов`язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" вказано: З огляду на встановлені порушення публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни тендеру з урахуванням вимог підпункту 2 пункту 47 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що порушує права та інтереси Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області, останній звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №992), Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон №922-VIII.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

До матеріалів справи надано копію оскаржуваного висновку, що містить у собі всі реквізити та обґрунтування виявлених в ході фінансового моніторингу порушень.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Даючи оцінку виявленим порушенням, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 31 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Так у Висновку вказано: в порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону та абз. 1 п. 28 Особливостей (Додаток №5 до тендерної документації) проект договору не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадку, встановлених пп. 7 п. 19 Особливостей.

Суд зазначає, що вимоги до тендерної документації встановлено у ст. 22 Закону № 922-VIII.

Згідно із п.8 ч.2 ст.22 Закону, тендерна документація повинна містити зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей (абз. 1 п. 28 Особливостей).

Підпунктом 7 пункту 19 Особливостей встановлено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач у позові зазначає, що замовник під час надання послуг не планує придбання товарів іноземного походження, замовником проводиться закупівля послуг та предмет закупівлі не містить імпортну складову. Позивач вважає, що у тендерній документації міститься договір про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, що у повній мірі відповідає абз. 1 п. 28 Особливостей та п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону.

Судом при дослідженні проєкту договору (додаток 5 до тендерної документації) встановлено, що у п. 3.3 проекту договору процитовано норму підпункту 7 пункту 19 Особливостей, однак, умови вказаного вище договору не містять зазначення порядку та умов, за яких зміни, передбачені пп. 7 п. 19 Особливостей, застосовуються.

З урахуванням викладеного суд вважає обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам чинного законодавства України порушення, викладені у Висновку в цій частині, оскільки у пп. 7 п. 19 Особливостей не містить умов, за яких не застосовується вказана норма, зокрема й у випадку, про який зазначає позивач у позові.

Окрім того, у Висновку вказано, що тендерну пропозицію учасника Консорціуму "Всеукраїнський дорожній консорціум" (далі - Консорціум "ВДК") відхилено від участі у процедурі закупівлі на підставі абз.4 пп. 1 та абз. 5 пп. 1 п. 41 Особливостей внаслідок ненадання учасником на виконання вимог, передбачених підпунктом 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації наступних документів:

- дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група КОМФОРТТАУН» та ТОВ «Данко»);

- гарантійних листів учасників об`єднання ТОВ «СУМИМОСТОБУД» та ТОВ «ТЕХНОБУДКОНСТРУКЦІЯ» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами.

Вказана обставина підтверджується Протоколом від 14.06.2023 №62 (а.с. 175-177).

Так у підпункті 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини І розділу III тендерної документації вказано: у разі, якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції надається:

- документ про створення такого об`єднання (статуту, положення, тощо);

- рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) або виконавчого органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю;

- дозвіл на концентрацію та узгоджені дії або попередній висновок АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання;

- гарантійний лист кожного учасника (Об`єднання учасників) що ним не подано заяву про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами;

- документ, що підтверджує реєстрацію кожного із учасників такого об`єднання учасників, як суб`єкта господарювання, відповідно до законодавства країни такого учасника (виписка, свідоцтво, сертифікат, тощо);

- установчий документ кожного із учасників такого об`єднання учасників відповідно до законодавства країни такого учасника (статуту, положення, тощо).

Відповідач у Висновку зазначає, що проведеним аналізом встановлено, що тендерну пропозицію учасника Консорціуму «ВДК» Замовником відхилено на підставах, не передбачених законодавством у сфері закупівель.

Як зазначає у Висновку відповідач та не заперечує позивач, що замовником виставлено повідомлення від 09.06.2023, що містить вимогу щодо надання Консорціумом «ВДК», протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання Консорціуму «ВДК» (відповідно до підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини І розділу III тендерної документації).

Належними доказами підтверджується, що Консорціум «ВДК», у терміни, визначені у повідомленні, додатково надано: лист роз`яснення №10/06-1 від 10.06.2023, попередній висновок АМКУ №10-пв від 25.03.2021; гарантійні листи від 10.06.2023: №10/06-11 та №10/06-11/1.

У протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області від 14.06.2023 (а.с. 175-177) вказано:

1. - у складі пропозиції, за результатами усунення недоліків, не було надано дозвіл на концентрацію та узгодження дії або попередній висновок АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо наступних учасників об`єднання (консорціуму): ТОВ "Будівельна група Комфорттаун" та ТОВ "Данко";

- під час усунення порушень, які були вказані у повідомленні від 09.06.2023, до складу Консорціуму були внесені зміни шляхом включення ряд суб`єктів господарювання, а саме: ТОВ "Сумимостобуд" та ТОВ "Технобудконструкція", однак не надано дозвіл на концентрацію та узгоджені дії або попередній висновок АКМУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання;

2. учасником у складі пропозиції не надано гарантійний лист кожного учасника (об`єднання учасників) про те, що ним не подано заяву про вихід зі складу такого об`єднання. Зазначено, що гарантійні листи №10/06-11 та 10/06-11/1 ід 10.06.2023 не можуть вважатись такими, що видані ТОВ "Сумимостобуд" та ТОВ "Технобудконструкція", оскільки не надано довіреності на представництво таких компаній (а.с. 177).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зауважує, що відповідно до п. 3.2 затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України 12.02.2002 №27-р Типових вимог до узгоджених дій суб`єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб`єктів господарювання (далі - Типові вимоги), не потребують дозволу Антимонопольного комітету України або його органів узгоджені дії, пов`язані з вступом суб`єктів господарювання до об`єднання, що не обмежує конкуренції між засновниками (учасниками), і дозвіл на створення якого було надано Комітетом або його органами, якщо рішення про вступ суб`єктів господарювання до об`єднання (в тому числі рішення щодо внесення змін до установчих документів об`єднання), прийняті об`єднанням після одержання дозволу Антимонопольного комітету України або його органів на створення цього об`єднання, не посилюють узгодженість дій на ринку засновників (учасників) об`єднання та не призводять до погіршення умов конкуренції між засновниками (учасниками).

Належними доказами підтверджується, що у складі тендерної пропозиції учасника Консорціум "ВДК" було надано рішення Антимонопольного комітету України від 17.12.2020 №796-р "Про надання дозволу на узгодження дій" яким постановлено надати дозвіл на узгодження дій у вигляді створення Консорціуму "Всеукраїнський дорожній консорціум".

Сторонами не заперечується, що до складу тендерної пропозиції учасника Консорціуму "ВДК" надано Статут Консорціуму "ВДК", затверджений загальними зборами учасників (протокол №14 від 20.04.2021) у п. 1.3 якого вказано, що учасниками Консорціуму, зокрема, є ТОВ «Будівельна Група КОМФОРТТАУН» та ТОВ «Данко».

Окрім того, як зазначає у Висновку відповідач, та підтверджується належними доказами, 07.06.2023, тобто після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (05 червня 2023 року, а.с. 153 на звороті), до складу Консорціуму увійшли ТОВ "Сумимостобуд" та ТОВ "Технобудконструкція".

Отже, з урахуванням норми п. 3.2 затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України 12.02.2002 N 27-р Типових вимог та наявності рішення Антимонопольного комітету України від 17.12.2020 №796-р, узгоджені дії, пов`язані зі вступом до Консорціуму ""Всеукраїнський дорожній консорціум" ТОВ "Сумимостобуд" та ТОВ "Технобудконструкція", ТОВ "Будівельна група Комфорттаун" та ТОВ "Данко" не потребують дозволу Антимонопольного комітету України або його органів.

Окрім того, у відповідь на запит позивача від 30.05.2023 №940/04-01, АМКУ листом від 06.06.2023 № 100-17.3/02-7331е повідомив, що відповідно до п. 3.4 Типових вимог, не потребують дозволу Антимонопольного комітету України або його органів узгоджені дії, пов`язані з виходом господарських товариств, підприємств із об`єднань. Окрім того, Комітет повідомив, що ухвалив попередні висновки від 25.03.2021 №10-пв про відсутність необхідності одержання дозволу вступу ТОВ "Стройспецтехніка" до складу Консорціуму.

Разом з тим, як вказано у Висновку та не заперечується позивачем, відповідно до підпункту 3.5.13 частини 5 розділу III тендерної документації, у разі неможливості надання учасником будь-якого документа в складі тендерної пропозиції, через його відсутність в нього відповідно до вимог діючого законодавства, він повинен надати довідку в довільній формі про неможливість подання такого документу із зазначенням причин відсутності та посиланням на норми діючих нормативно - правових актів.

Сторонами не заперечується, що Консорціумом "Всеукраїнський дорожній консорціум" додатково надано до тендерної пропозиції лист роз`яснення від 10.06.2023 №10/06-1 у якому вказано, що в силу приписів п. 2.1 Типових вимог на створення Консорціуму дозвіл АМКУ взагалі не потрібен, відповідно не потрібні дозволи і на заміну його учасників.

Враховуючи вищенаведені правові норми, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у позивача при прийнятті рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціум "ВДК", з підстав ненадання документів, пов`язаних зі зміною 07.06.2023 у складі учасників, не було законодавчих підстав витребовувати в такого учасника документи та інформацію щодо суб`єктів, що увійшли до Консорційму "ВДК" 07.06.2023, оскільки вона не була наявна та дійсна на час до кінцевого строку подання тендерних пропозиції (до 05.06.2023).

Так відповідно до абз. 4 пп. 1 п. 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно абз. 5 пп. 1 п. 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

За приписами ч. 11 ст. 26 Закону №922, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що Висновок в цій частині є обґрунтованим та таким, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства України, оскільки належними доказами підтверджується, що тендерна документація складена з порушенням вимог п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону та абз.1 п. 28 Особливостей.

Відповідно до п. 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

За приписами ст. 29 Закону №922:

ч. 1 Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

ч. 3. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

ч. 9. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

ч. 11. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

абз. 1 ч. 15. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Північний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом відміни тендеру з урахуванням вимог підпункту 2 пункту 47 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновок оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зауважує та належними доказами підтверджується, що моніторинг процедури закупівлі "UA-2023-05-05-012616-a «63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 631,1 км)» здійснювався відповідачем у період із 20 червня 2023 року по 11 липня 2023 року.

Про початок моніторингу процедури закупівлі позивач був поінформований, що ним не заперечується, однак вже 11 липня 2023 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Онур Конструкціон Інтернешнл" було укладено Договір №169 на закупівлю послуг 63710000-9 Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 631,1 км)

Інформація про укладення договору відображена 13 липня 2023 року на сайті PROZORRO.

Отже, при формуванні Висновку відповідачу не було відомо про укладнення договору №169 від 11.07.2023 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Онур Конструкціон Інтернешнл".

Апелянтом не заперечується, що тендерна пропозиція переможця торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур Конструкціон Інтернешнл" є на 120691015,02 грн вищою, ніж тендерна пропозиція Консорціуму "Всеукраїнський дорожній консорціум", яку, як встановлено судом та зазначено у Висновку, безпідставно відхилено засновником.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14 грудня 2023 року у справі № 140/6549/22, від 15 червня 2023 року у справі № 160/5101/2.

Північний офіс Держаудитслужби з урахуванням наявної станом на дату закінчення моніторингу інформації, конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Разом з тим, суд зауважує, що у разі дотримання позивачем вимог Закону №922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Окрім того, станом на 13.07.2023 (дата опублікування на сайті PROZORRO інформацій про укладення Договору №169 від 11.07.2023), позивачу було відомо про Висновок (опублікований на сайті PROZORRO 11.07.2023).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Оцінюючи позицію апелянта, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 червня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Гонтарук В. М. Судді Матохнюк Д.Б. Біла Л.М.