Ухвала

від 29.01.2025 по справі 920/19/24

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

29 січня 2025 року

м. Київ

cправа № 920/19/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,

прокурора: Зарудяної Н.О.,

представників учасників справи:

Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області - не з`явився,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" - Буц О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство"

на рішення Господарського суду Сумської області від 26.06.2024 (суддя - Котельницька В.Л.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2024 (колегія суддів: Буравльов С.І., Андрієнко В.В., Шапран В.В.)

у справі за позовом керівника Конотопської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство"

про визнання недійсним додаткових угод до договору публічної закупівлі та стягнення коштів у сумі 692 623,48 грн,

Суть спору

1. Спір у цій справі виник у зв`язку з тим, що внаслідок укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії, вартість 1кВт/год електроенергії сукупно зросла з 1,87999987 грн до 3,7741237 грн, що призвело до підвищення ціни на 100,75% від тієї, що визначена основним договором, з одночасним зменшенням обсягів її постачання.

Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (стислий виклад)

2. У цій справі постало питання правомірності укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару до договору про публічні закупівлі. Сторони підвищували ціну не більше ніж на 10% від попередньо визначеної додатковими угодами про збільшення ціни, що призвело до підвищення ціни на 100,75% від тієї, що визначена основним договором.

3. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 зробила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", вказавши, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

4. Верховний Суд у цій справі з урахуванням відсутності стабільної ситуації на ринку товарів (зокрема, електричної енергії) вважає, що необхідно відступити (шляхом уточнення) від цього висновку Великої Палати Верховного Суду, вказавши при цьому, що у разі коливання ціни товару на ринку, ціна за одиницю може бути збільшена пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, при цьому обмеження у 10% рахується від ціни, яка була встановлена договором або останньою додатковою угодою про збільшення ціни. При цьому, загальна ціна договору не повинна змінюватися.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

5. Управлінням провело публічну закупівлю електричної енергії для закладів освіти громади (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-28-015070-c).

6. Основним критерієм вибору переможця є ціна. Термін подання тендерної пропозиції учасниками - до 13.01.2021; початок аукціону - 13.01.2021.

7. Електрична енергія закуповувалася Управлінням за бюджетні кошти для забезпечення діяльності закладів освіти, що входять до сфери управління позивача, та забезпечення в них належної організації освітнього процесу упродовж 2021 року.

8. Термін поставки товару - з 01.02.2021 до 31.12.2021.

9. На відкритих торгах зареєстрували 7 юридичних осіб учасників: ТОВ "Енергетичне партнерство", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми", Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія", Товариство з обмеженою відповідальністю "АС", Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр газ ресурс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв".

10. ТОВ "Енергетичне партнерство" подало тендерну пропозицію, згідно з якою гарантувало постачання електричної енергії в кількості 1 548 380 кВт/год за ціною 1,945 грн за одиницю виміру, всього на суму 3 011 599,10 грн з ПДВ.

11. За результатами аукціону ТОВ "Енергетичне партнерство" подало остаточну тендерну пропозицію, відповідно до якої гарантувало постачання електричної енергії в кількості 1 548 380 кВт/год за ціною 1,87999987 грн за одиницю виміру з ПДВ, всього на суму 2 910 954,20 грн з ПДВ.

12. За результатами відкритих торгів переможцем визнано ТОВ "Енергетичне партнерство" з пропозицією за результатами аукціону з урахуванням пониження ціни предмету закупівлі - 2 910 954,20 грн з ПДВ (1,87999987 грн за одиницю товару).

13. 29.01.2021 Управління (як споживач) та ТОВ "Енергетичне партнерство" (як постачальник) уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №24 (далі - Договір), за умовами якого:

- постачальник зобов`язується до 31.12.2021 продати споживачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач зобов`язаний оплатити постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору (п.1.1);

- постачальник не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком №2 до цього договору (п.3.3);

- споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору; ціна цього договору становить (1 548 380 кВт/год) 2 910 954,20 грн з ПДВ; фінансування здійснюється виключно за наявності та в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисом, з них кошти загального фонду 2 199 163,00 грн, відшкодування вартості електричної енергії орендарями 711 791,20 грн; ціна договору може бути зменшена за згодою сторін (п.5.1);

- для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії; при збільшенні ціни за одиницю електричної енергії до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни електричної енергії в разі коливання ціни електричної енергії на ринку електричної енергії за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми цього договору, ціна за одиницю електричної енергії, визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору, може бути переглянута (п.5.2);

- інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування (п.5.3);

- ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни; у випадках застосування до споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін (п.5.4);

- договір набирає чинності з дати підписання його сторонами, умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 29.01.2021 та дає до 31.12.2021 (п.13.1).

14. Відповідно до комерційної пропозиції (додаток до договору №2) фактична ціна (тариф) електричної енергії становить 1,87999987 грн з ПДВ.

15. В подальшому Управління та ТОВ "Енергетичне партнерство" уклали додаткові угоди до Договору, якими збільшили вартість одиниці товару.

16. Додатковою угодою №1 від 23.03.2021 до Договору збільшено ціну за одиницю товару, електроенергію: з 1,87999987 грн до 2,06799985 грн з ПДВ (на 9,99% від початкової ціни). Ця угода поширюється на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.03.2021.

17. Додатковою угодою №2 від 25.05.2021 збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у Договорі: з 1,87999987 грн до 2,18236024 грн з ПДВ (на 16,08% від початкової ціни). Ця угода поширюється на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.05.2021.

18. Додатковою угодою №5 від 27.07.2021 збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у Договорі: з 1,87999987 грн до 2,40059626 грн з ПДВ (на 27,69% від початкової ціни). Ця угода поширюється на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.07.2021.

19. Додатковою угодою №6 від 27.08.2021 збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у Договорі: з 1,87999987 грн до 2,64065588 грн з ПДВ (на 40,46% від початкової ціни). Ця угода поширюється на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.08.2021.

20. Додатковою угодою №7 від 03.09.2021 збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у Договорі: з 1,87999987 грн до 2,90445740 грн з ПДВ (на 54,49% від початкової ціни). Ця угода поширюється на правовідносини, які виникли між сторонами з 12.08.2021.

21. Додатковою угодою №8 від 19.10.2021 збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у Договорі: з 1,87999987 грн до 3,11967769 грн з ПДВ (тобто на 65,94% від початкової ціни). Ця угода поширюється на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.09.2021 р.

22. Додатковою угодою №9 від 12.11.2021 збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у Договорі: з 1,87999987 грн до 3,43133348 грн з ПДВ (на 82,52% від початкової ціни). Ця угода поширюється на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.10.2021.

23. Додатковою угодою №10 від 01.12.2021 збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у Договорі: з 1,87999987 грн до 3,7741237 грн з ПДВ (на 100,75% від початкової ціни). Ця угода поширюється на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.11.2021.

24. Додатковими угодами №2, №5, №6, №7, №8, №9, №10 до Договору ціну електричної енергії за 1 кВт/год збільшено з 1,87999987 грн до 3,7741237 грн, що призвело до значного підвищення ціни, а саме на 100,75% від ціни, визначеної основним Договором, з одночасним зменшенням обсягів її постачання з 1 548 380 кВт/год до 1 081 362 кВт/год або на 467 018 кВт/год (-30,1%).

25. Управління сплатило на користь ТОВ "Енергетичне партнерство" 2 910 951,49 грн за фактичними цінами (тарифами), встановленими на підставі додаткових угод №2, №5, №6, №7, №8, №9, №10.

26. Виявивши порушення Закону "Про публічні закупівлі", 19.10.2023 Конотопська окружна прокуратура внесла до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні №42023202500000137 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 Кримінального кодексу України. Кримінальне провадження №42023202500000137 триває і остаточне рішення не прийнято. Проте прокурор встановив підстави для пред`явлення відповідного позову в господарському судочинстві.

27. 14.12.2023 Конотопська окружна прокуратура листом №50-7375вих-23 повідомила Управління про необхідність усунення виявлених порушень Закону "Про публічні закупівлі".

28. 14.12.2023 та 21.12.2023 Конотопська окружна прокуратура направила листи Управлінню щодо здійснення представництва з метою пред`явлення позову щодо відшкодування коштів згідно з Договором.

29. Станом на 22.12.2023 відповідних заходів Управління не вжило.

30. 22.12.2023 Управління листом №01-12/47 повідомило прокуратуру, що воно не заперечує щодо представництва окружною прокуратурою інтересів Управління.

Короткий зміст позовних вимог

31. У січні 2024 року керівник Конотопської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Управління звернувся до Господарського суду Сумської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до ТОВ "Енергетичне партнерство" про:

1) визнання недійсною додаткової угоди від 25.05.2021 №2 до Договору, укладеного між Управлінням та ТОВ "Енергетичне партнерство";

2) визнання недійсною додаткової угоди від 27.07.2021 №5 до Договору, укладеного між Управлінням та ТОВ "Енергетичне партнерство";

3) визнання недійсною додаткової угоди від 27.08.2021 №6 до Договору, укладеного між Управлінням та ТОВ "Енергетичне партнерство";

4) визнання недійсною додаткової угоди від 03.09.2021 №7 до Договору, укладеного між Управлінням та ТОВ "Енергетичне партнерство";

5) визнання недійсною додаткової угоди від 19.10.2021 №8 до Договору, укладеного між Управлінням та ТОВ "Енергетичне партнерство";

6) визнання недійсною додаткової угоди від 12.11.2021 №9 до Договору, укладеного між Управлінням та ТОВ "Енергетичне партнерство";

7) визнання недійсною додаткової угоди від 01.12.2021 №10 до Договору, укладеного між Управлінням та ТОВ "Енергетичне партнерство";

8) стягнення з ТОВ "Енергетичне партнерство" на користь Управління 692 623,48 грн.

32. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні між позивачем та відповідачем додаткових угод до договору було порушено вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну електроенергії у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

33. Господарський суд Сумської області рішенням від 26.06.2024, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2024, позов задовольнив.

34. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким:

- обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод); тобто, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%; інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів; підвищення більш як на 10% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця;

- під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) та п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі;

- додаткова угода №1 до договору укладена в межах норм, передбачених законом, так як ціна за одиницю товару збільшена в межах 10% (9,99%); однак, додатковими угодами №2, №5, №6, №7, №8, №9, №10 ціну електричної енергії було збільшено на понад 10% та загалом на 100,75%, що не відповідає вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";

- для обґрунтування підвищення ціни ТОВ "Енергетичне партнерство" на власний розсуд обирало періоди для порівняння середніх цін на електричну енергію, дослідження яких не відображало їх динаміку, а також не могло бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін у бік збільшення;

- у наданих ТОВ "Енергетичне партнерство" документах не міститься доказів на підтвердження пропорційного зростання ціни на товар на ринку, з урахуванням періоду дії попередньої додаткової угоди; отже, необхідність внесення змін не є обґрунтованим та таким, що підтверджено належними доказами; позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №2, №5, №6, №7, №8, №9, №10 є обґрунтованими;

- Управління сплатило на користь ТОВ "Енергетичне партнерство" 2 910 951,49 грн за фактичними цінами (тарифами), встановленими на підставі додаткових угод №2, №5, №6, №7, №8, №9, №10, які підлягають визнанню недійсними; при цьому, Управління мало сплатити на користь ТОВ "Енергетичне партнерство" 2 218 328,01 грн за фактичною ціною (тарифом), встановленим на підставі додаткової угоди №1 до Договору;

- внаслідок підвищення цін на електричну енергію на підставі додаткових угод, які визнаються судом недійсними, Управління надмірно сплатило ТОВ "Енергетичне партнерство" 692 623,48 грн, відтак на підставі ч.1 ст.670 ЦК має право вимагати від постачальника електричної енергії повернення вказаної суми.

- прокурор, звертаючись з цим позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи

35. 06.11.2024 ТОВ "Енергетичне партнерство" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Сумської області від 26.06.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2024, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові. Також просить передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

36. ТОВ "Енергетичне партнерство" у касаційній скарзі посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 2, 3 ч.2 ст.287 ГПК:

1) щодо підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.287 ГПК, зазначає, що суди застосували норми права (статті 203, 215, 216 ЦК) без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30.01.2024 у справі №924/654/22 (зазначає також номер справи №924/564/22), в контексті того, що під час розгляду позову про визнання правочину недійсним відповідачами мають бути всі учасники (сторони) цього правочину; апеляційний суд, не встановивши належного складу відповідачів у цій справі, помилково погодився з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позову в частині визнання оспорюваних правочинів недійсними (також посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №125/2157/19, від 05.06.2018 у справі №910/856/17, від 18.04.2018 у справі №523/9076/16-ц, Верховного Суду від 07.10.2020 у справі №705/3876/18, від 19.08.2020 у справі №639/6295/16-ц, від 14.07.2020 у справі №686/23977/18, від 08.07.2020 у справі №612/808/18, від 30.10.2024 у справі №910/9383/23);

2) щодо підстави, передбаченої п.2 ч.2 ст.287 ГПК, вказує, що суди в основу оскаржуваних судових рішень у цій справі поклали правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування норми п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в аспекті питання про те, чи дозволяють норми п.2 ч.5 ст.41 Закону збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю; наявні підстави для відступлення від висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, оскільки такий висновок є помилковим;

- Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 відступила від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 05.04.2023 у справі №420/17618/21, мотивуючи своє рішення історичним тлумаченням норм п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" та виходячи з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ "Про внесення змін до Закону "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" (далі - Закон №114-ІХ) щодо неприпустимості використання учасниками публічних закупівель "цінового демпінгу", визнала очевидним, що зміни, внесені законодавцем у п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю;

- Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 вважала, що будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, оскільки в іншому випадку не досягається мета Закону "Про публічні закупівлі";

- тлумачення п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" Велика Палата Верховного Суду зробила на підставі припущення, що протилежне тлумачення норми призведе до того, що учасники процедури закупівлі (продавці) будуть зловживати своїми правами, штучно занижуючи ціну товару з метою перемоги в процедурі закупівлі, а в подальшому, протягом строку дії договору, укладати додаткові угоди з метою збільшення ціни за одиницю товару;

- ТОВ "Енергетичне партнерство" не погоджується із цим, оскільки по-перше, доктрина сучасного національного права не допускає тлумачення норми шляхом моделювання гіпотетичних дій суб`єктів, поведінку яких має регулювати зазначена норма, по-друге, в законодавстві про публічні закупівлі передбачені відповідні запобіжники вчиненню подібних недобросовісних дій учасниками процедури закупівлі (продавцями);

- положеннями п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%, про що свідчить формулювання "не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

- з наданого Великою Палатою Верховного Суду тлумачення вбачається, що для продавців енергоносіїв наведена редакція норми п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-IX на практиці нічого не змінила, адже як і раніше вони не обмежуються у строках зміни збільшення ціни одиниці товару;

- Велика Палата Верховного Суду, обґрунтовуючи свою позицію щодо тлумачення п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", фактично використала термін "ціновий демпінг", на який законодавець не посилався у проєкті Закону №114-ІХ як на необхідність внесення змін до Закону "Про публічні закупівлі" у статтю, що регулює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, а на використання учасником процедури закупівлі "цінового демпінгу" законодавець послався для необхідності регламентації нового інструменту в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (п.3 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі"); таке поняття вперше вводилось у сфері публічних закупівель для автоматичного виявлення електронною системою закупівель аномально низької ціни тендерної пропозиції та впроваджувався механізм запобіганню випадків заниження ціни тендерної пропозиції, наслідком якої, у разі перемоги після підписання договору про закупівлю, були заключення додаткових угод, якими збільшувалася ціна за одиницю товару та відповідно зменшувався обсяг закупівлі (ч.14 ст.29 Закону "Про публічні закупівлі");

- висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", з обґрунтуванням підстав історичного тлумачення та виходячи з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, є помилковим;

- пункт 2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" не містить жодних вимог про те, що крім доведення факту коливання ціни на ринку, постачальник має доводити, що таке коливання у розумінні положень ЦК є для нього істотною зміною обставин, та що виконання договору на попередніх умовах робить його вочевидь невигідним та збитковим;

- Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 застосувала ст.652 Цивільного кодексу України, яка встановлює лише одну з підстав для зміни умов договору, та не врахувала особливостей зміни умов договору про закупівлю, які встановлені спеціальним Законом "Про публічні закупівлі";

- пункт 2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" передбачає можливість внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10% за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що відповідає висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 05.04.2023 у справі №420/17618/21 від якого, на думку скаржника, помилково відступила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22;

- Велика Палата Верховного Суду у справі №922/2321/22 застосовувала п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ, втім скаржник просить врахувати, що ця норма в подальшому була змінена на підставі Закону від 03.06.2021 №1530-ІХ "Про внесення змін до Закону "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель";

- 12.10.2022 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №1178 від 12.10.2022 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", яка надає право сторонам договору збільшувати ціну за одиницю товару на відсоток коливання такої ціни у бік збільшення;

3) щодо підстави, передбаченої п.3 ч.2 ст.287 ГПК, стверджує, що відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми ст.44 Закону "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах (в контексті покладення відповідальності за порушення вимог, установлених Законом "Про публічні закупівлі" та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону), у тому числі п.2 ч.5 ст.41 Закону.

37. Окрім цього, скаржник просить передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з мотивів наявності виключної правової проблеми та необхідності забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, оскільки правовідносини сторін, пов`язані із сферою публічних закупівель, в силу ч.4 ст.3 Закону "Про публічні закупівлі", регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом, тому суди, розглядаючи справи, пов`язані зі сферою публічних закупівель, повинні виходити із Закону "Про публічні закупівлі" в цілому, адже нормою ст.44 Закону передбачена відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, і така відповідальність жодною статтею Закону "Про публічні закупівлі" не покладена на постачальника як суб`єкта господарювання, метою діяльності якого є отримання прибутку, а не понесення збитків за додатковими угодами (які в подальшому визнаються недійсними), які укладаються за згодою керівника споживача, при повному розумінні останнім правових наслідків укладення та підписання таких додаткових угод. Зміна умов договору відбувається за погодженням сторін, а, отже, оцінка достатності підстав для внесення змін до договору належала саме до компетенції сторін, як постачальника та споживача (замовника).

38. Також скаржник зазначає, що суди порушили вимоги ч.3 ст.86 ГПК, відповідно до якої суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). При цьому не посилається на відповідну підставу касаційного оскарження.

39. 20.12.2024 надійшов відзив прокурора, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, оскаржувані рішення - без змін, у задоволенні клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відмовити.

40. У відзиві прокурор зазначає, зокрема, таке:

1) щодо неналежного складу учасників справи: ТОВ "Енергетичне партнерство" з посиланням на постанову Верховного Суду від 30.01.2024 у справі №924/564/22 помилково вважає, що Управління у цьому спорі має бути відповідачем, а не позивачем:

- Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, пославшись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17, виклав правову позицію щодо правильності визначення прокурором відділу освіти позивачем, а не відповідачем; аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22;

- постанова Верховного Суду від 30.01.2024 у справі №924/564/22, не може бути застосована у цьому спорі з огляду на відмінний від цієї справи склад учасників та предмет спору;

2) твердження скаржника щодо недослідження та ненадання оцінки його аргументам та доказам щодо укладення сторонами додаткових угод №2, №5-10 не заслуговує на увагу: у жодному випадку при ініціюванні укладення кожної з додаткових угод відповідач документально не підтвердив факт коливання ціни на ринку в порівнянні з ціною основного договору про закупівлю та кожною з послідуючих додаткових угод, а також в жодному з листів не зазначив, чи було таке коливання для нього непрогнозованим та чи було коливання враховано попередніми укладеними додатковими угодами;

3) підстави для відступу від висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, відсутні:

- на сьогоднішній день є стала судова практика у подібних правовідносинах та єдине трактування застосування норми п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" щодо заборони збільшення ціни товару більш ніж на 10% від початково-встановленої ціни в договорі про закупівлю;

- у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22);

- ТОВ "Енергетичне партнерство" у касаційній скарзі у контексті приписів п.2 ч.2 ст.287 ГПК не навело вагомих і достатніх аргументів, які б свідчили про обґрунтованість необхідності відступу від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, а саме не довело наявності причин для такого відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту);

- фактично доводи скаржника зводяться до незгоди з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, які ухвалені не на користь відповідача; скаржник не обґрунтував, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права та/або порушили норми процесуального права; доводи касаційної скарги не містять підтвердження та підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Великої Палати Верховного Суду, а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог;

4) щодо відсутності правового висновку Верховного Суду у спірних правовідносинах, необхідності передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду:

- предметом спору у цій справі є визнання недійсними 7 додаткових угод до договору постачання електричної енергії у зв`язку з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" та стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів (з урахуванням ціни основного договору в редакції додаткової угоди №1, що не оскаржується); це питання неодноразово розглядалося Верховним Судом і на сьогодні сформована чітка позиція, викладена у постановах Об`єднаної та Великої Палати Верховного Суду у справах з аналогічним предметом спору (зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22);

- відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування ст.44 Закону "Про публічні закупівлі" не має жодного відношення до розгляду цієї справи, оскільки ніяким чином не пов`язано з предметом спору; у позові та оскаржуваних рішеннях відсутні будь-які посилання на положення ст.44 Закону "Про публічні закупівлі", а прокурор не оскаржував будь-які дії замовника при здійсненні публічної закупівлі;

- у всіх без виключення випадках ініціатива укладання додаткових угод виходила виключно від ТОВ "Енергетичне партнерство", яке скеровувало відповідні листи Управлінню з довідками про ціну на ринку та проєктами додаткових угод для підписання; оскільки Договір мав соціальний характер і стосувався забезпечення електричною енергією 44 закладів освіти Конотопської міської територіальної громади, не підписання управлінням додаткових угод на умовах постачальника мало наслідком припинення електропостачання в заклади для дітей та унеможливлювало здійснення належного навчально-виховного процесу.

Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду

41. Верховний Суд ухвалою від 05.12.2024 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Енергетичне партнерство", розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 15.01.2025.

42. Верховний Суд ухвалою від 13.01.2025 повідомив, що судове засідання, призначене на 15.01.2025, не відбудеться у зв`язку із запланованим перебуванням головуючого судді Кібенко О.Р. у відрядженні, про що представників учасників справи повідомлено в телефонному режимі. Верховний Суд також повідомив, що судове засідання з розгляду касаційної скарги ТОВ "Енергетичне партнерство" відбудеться 29.01.2025.

43. Верховний Суд ухвалою від 29.01.2025 передав справу №920/19/24 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

ПІДСТАВИ ПЕРЕДАЧІ СПРАВИ НА РОЗГЛЯД ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

44. У цій справі суди попередніх інстанцій, обґрунтовуючи ухвалені рішення врахували висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі".

45. Колегія суддів вважає за необхідне відступити від вказаних висновків, виходячи з такого.

46. Вперше відповідна правова позиція про те, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від кількості підписаних додаткових угод; інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів; загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі; підвищення більш як на 10% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, яка була покладена судами попередніх інстанцій в основу ухвалених рішень була сформована Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 21.06.2021 у справі №927/491/19.

47. При цьому Об`єднана палата надавала тлумачення попередньої редакції Закону "Про публічні закупівлі" (до набрання чинності Закону №114-IX від 19.09.2019), ч.4 ст.36 якого встановлювала, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

48. Необхідно визнати, що ця правова позиція викликала численну критику не лише серед бізнес спільності (учасників ринків, для яких притаманні значна волатильність (змінюваність) цін), але й серед регуляторів відповідних ринків.

49. Крім того, на момент ухвалення Об`єднаною палатою постанови від 21.06.2021 у справі №927/491/19 Закон "Про публічні закупівлі" не містив жодних запобіжників вчинення учасниками процедури закупівлі недобросовісних дій у вигляді подальшого неодноразового підвищення ціни. Втім, подальші редакції цього закону такі запобіжники мали.

50. Так, у 2019 році Закон "Про публічні закупівлі" був ухвалений Верховною Радою у новій редакції (Закон №114-IX від 19.09.2019). У цій редакції аналог п.2 ч.4 ст.36 Закону містився у п.2 ч.5 ст.41 Закону. Втім, відповідна норма зазнала істотних змін. Так, у новій редакції Закону було вказано.

"5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії".

51. Пізніше, у 2021 році, слова "підписання договору про закупівлю" були замінені словами "підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", а друге речення після слів "дизельного пального" доповнити словом "природного" (Закон №1530-IX від 03.06.2021).

52. Отже, у період існування спірних відносин (як у цій справі, так і у справі №922/2321/22, в якій Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову від 24.01.2024) норма п.2 ч.5 ст.41 Закону діяла у двох редакціях (в редакції Закону №114-ІХ та в редакції із змінами, внесеними Законом №1530-IX від 03.06.2021), остання з яких мала такий зміст:

"Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

…2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії".

53. Законодавець у новій редакції Закону виклав зазначену норму в іншій редакції, яка була спрямована на виправлення недоліків попереднього правового регулювання.

54. Втім, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 не змінила підходу і виснувала, що: у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 ЦК та п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета Закону "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

55. Однак, хоч у період існування спірних відносин (як у цій справі, так і у справі №922/2321/22) норма п.2 ч.5 ст.41 Закону діяла у двох редакціях (в редакції Закону №114-ІХ та в редакції із змінами, внесеними Законом №1530-IX від 03.06.2021), Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 здійснила висновки щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ, не врахувавши зміни, що були внесені Законом №1530-IX .

56. При цьому, Велика Палата Верховного Суду у справі №922/2321/22 досліджувала історичне тлумачення п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", вказавши таке:

"56. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

57. В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

58. Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

59. Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

60. Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

61. Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

62. Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

63. За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю".

57. Колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що в законодавстві про публічні закупівлі повинні бути передбачені відповідні запобіжники вчиненню недобросовісних дій учасниками процедури закупівлі ("ціновий демпінг") і саме Законом №114-ІХ такі запобіжники були імплементовані.

58. Для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками, та протидії "ціновому демпінгу" у сфері публічних закупівль, автори законопроекту у пояснювальній записці зазначили, що в проекті Закону №114-ІХ регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - "аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі".

59. На стор.3 пояснювальної записки від 29.08.2019 до проекту Закону №114-ІХ зазначено таке:

"Водночас для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками та протидії "ціновому демпінгу" в сфері публічних закупівель в проекті Закону регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Так, на сьогодні мають місце непоодинокі приклади того, що за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція учасника, ціна якої є значно заниженою по відношенню до цін інших тендерних пропозицій. Наслідком такої перемоги після підписання договору про закупівля є заключення додаткових угод, якими збільшується ціна за одиницю товару та відповідно зменшується обсяг закупівлі. Тобто, учасник процедури закупівлі використовує "ціновий демпінг" щоб перемогти в електронному аукціоні та потім фактично через додаткові угоди нівелює його ж результати. Даний інструмент дозволяє виявити автоматично (за наперед заданими параметрами) електронною системою закупівель аномально низьку ціну тендерної пропозиції та звертає увагу замовника на існування відповідного ризику. Замовник в такому випадку має отримати обґрунтування від учасника процедури закупівлі щодо аномально низької ціни його тендерної пропозиції, а у разі відсутності такого обґрунтування (чи недостатньої аргументації) відхилити тендерну пропозицію такого учасника".

60. У редакції Закону "Про публічні закупівлі" до внесення змін Законом №114-ІХ, не існувало такого інструменту як "аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі", цей термін вперше введено саме Законом №114-ІХ, на який, зокрема, посилається Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024.

61. Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі", в редакції Закону №114-ІХ, аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

62. Зміни були внесені також і до ст.29 Закону "Про публічні закупівлі", ч.14 якої передбачає:

"Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством".

63. Отже, Законом №114-ІХ, на який посилається Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, передбачалася регламентація та введення нового інструменту в електронній системі закупівель "аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі" та відповідно ст.28 Закону "Про публічні закупівлі" (Розгляд та оцінка тендерних пропозицій) була змінена на ст.29, у відповідності до ч.14 якої законодавець надав дієві інструменти та механізми протидії недобросовісній поведінці учасниками процедури закупівлі (покупцями) пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову ціну з метою перемоги у аукціоні, так званий "ціновий демпінг".

64. З огляду на це, колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що Велика Палата Верховного Суду, обґрунтовуючи свою позицію щодо тлумачення норми п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", фактично використала термін "ціновий демпінг", на який законодавець не посилався у проекті Закону №114-ІХ як на необхідність внесення змін до Закону №922-VIII у статтю, що регулює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, а на використання учасником процедури закупівлі "цінового демпінгу" законодавець послався на необхідність регламентації нового інструменту в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (п.3 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII). Таке поняття вперше вводилось у сфері публічних закупівель для автоматичного виявлення електронною системою закупівель аномально низької ціни тендерної пропозиції та впроваджувався механізм запобіганню випадків заниження ціни тендерної пропозиції, наслідком якої, у разі перемоги після підписання договору про закупівлю, були заключення додаткових угод, якими збільшувалася ціна за одиницю товару та відповідно зменшувався обсяг закупівлі (ч.14 ст.29 Закону №922-VIII).

65. Крім того, у п.2 Висновку Головного науково-експертного управління від 05.09.2019 до проекту Закону №114-ІХ вказано таке: "відповідно до пп.3 ч.1 ст.1 проекту, з метою "протидії "ціновому демпінгу"", як зазначається у пояснювальні записці до нього, пропонується запровадити такий термін, як "аномально низька ціна тендерної пропозиції". На наш погляд, такий інструмент за своїм характером виглядає декларативним, оскільки не містить механізмів протидії зловживань у цій сфері, адже відповідно до ч.14 ст.29 проекту відхилення аномально низької тендерної пропозиції є правом замовника, а тому не сприятиме подоланню корупційних ризиків".

66. З положень п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" із змінами, внесеними згідно із Законом №1530-IX від 03.06.2021, вбачається, що законодавець, застосував умову, яка обмежує строки зміни ціни за одиницю товару, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю АБО внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Проте, як правильно вказує скаржник, навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

67. Використання законодавцем конструкції "АБО" фактично свідчить про можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% в порівнянні не лише із умовами договору про публічні закупівлі, а й з умовами додаткових угод до такого договору, якими вже було збільшено ціну за одиницю товару.

68. Отже, законодавець не обмежив будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому законодавець не дозволяє сторонам (незалежно від предмету закупівлі) збільшувати загальну суму договору про закупівлю.

69. Верховний Суд вважає, що за умов коливання цін на товари (зокрема, електричну енергію) постачальник може ініціювати внесення змін щодо ціни за одиницю товару, втім, таке збільшення не має перевищувати 10% ціни за одиницю товару, встановленої у договорі АБО додаткових угодах до нього щодо збільшення ціни за одиницю товару. Втім, така зміна ціни за одиницю товару не має призвести до збільшення загальної суми, визначеної в договорі про закупівлю, а факт коливання ціни товару на ринку має бути належним чином доведений.

70. Такої ж позиції притримуються судді Великої Палати Верховного Суду Шевцова Н.В., Булейко О.Л., Кривенда О.В., Мазур М.В., Пільков К.М., які в окремій думці у справі №922/2321/22 зазначили таке:

Після внесення змін на підставі Закону України від 3 червня 2021 року № 530-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель", що набрав чинності 26 червня 2021 року, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, спеціальним Законом № 922-VIII встановлено перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, до яких відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону віднесено випадки, коли відбувається збільшення ціни за одиницю товару.

У таких випадках законодавцем надано право сторонам договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку протягом строку дії договору про закупівлю можлива не частіше ніж один раз на 90 днів. Однак таке обмеження щодо строків (частоти) зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину,дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, законодавцем не обмежено будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому зберігається обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що ця зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).

При цьому застосована законодавцем конструкція "за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю" передбачає inter alia, що у разі коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення сторони договору про закупівлю можуть збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару, що також вказує на неможливість збільшення ціни товару, якщо предметом договору про закупівлю є одна одиниця товару.

Водночас таке збільшення ціни за одиницю товару має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшення ціни цього товару на ринку. Тобто внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, частина п`ята статті 41 Закону № 922-VIII дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї зі сторін договору невигідним, збитковим.

У контексті наведеного слід зазначити, що чинним законодавством не визначено, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни товару на ринку. Тому залежно від специфіки предмета закупівлі факт коливання ціни товару на ринку може підтверджуватися, зокрема, довідками Торгово-промислової палати України, Державної служби статистики України, даними із сайту "Оператор ринку" тощо".

71. Крім того, колегія суддів звертає увагу на необхідності дотримання принципу належного урядування, який має сприяти юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

72. Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

73. Втім, з наданих скаржником пояснень вбачається, що Міністерство економіки України (Мінекономіки) надає інше тлумачення застосуванню п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", ніж те, що вказано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

74. Так, з листа Мінекономіки від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" (щодо застосування п.2 ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі" до внесення змін Законом №114-ІХ) вбачається, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

75. З додатку 1 до листа Мінекономіки від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 "Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю" (щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ) вбачається, що норма п.2 ч.5 ст.41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

76. Отже, що позиція Мінекономіки (як центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики, зокрема, з публічних закупівель) зводиться до того, що у разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару; розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

77. Учасники публічних закупівель фактично мають два варіанта поведінки:

1) запропонований Мінекономіки - під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";

2) висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 - у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі.

78. Такі підходи до тлумачення п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" не забезпечують дотримання принципу належного урядування з огляду на їх непослідовність.

79. Додатково Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що Указом Президента України №64/2022 в Україні введено воєнний стан з 05:30 год 24.02.2022, який дії до цього часу.

80. Під час дії воєнного стану ринок цін (зокрема, на електричну енергію) не є передбачуваним та стабільним через пошкодження об`єктів (високовольтних мереж) внаслідок ракетних обстрілів та атак безпілотників, а також нестабільну ситуацію.

81. 12.10.2022 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №1178 від 12.10.2022 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості), яка надає право сторонам договору збільшувати ціну за одиницю товару на відсоток коливання такої ціни у бік збільшення.

82. Так, пп.7 п.19 Особливостей передбачено випадок внесення змін до істотних умов у разі зміни зокрема, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

83. Крім цього, пп.2 п.19 Особливостей передбачено внесення змін у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

84. Тобто, законодавець наразі надано право сторонам договору збільшувати ціну за одиницю товару на відсоток коливання такої ціни у бік збільшення (без прив`язки до обмеження у 10%).

85. 07.05.2024 Мінекономіки видало наказ №11712 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо особливостей здійснення публічних закупівель у сфері електроенергетики на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Методичні рекомендації).

86. У п.5 Методичних рекомендацій вказано, що істотні умови договору, укладеного відповідно до Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у п.19 Особливостей.

87. На веб-сайті Мінекономіки наявний розділ "Консультації з питань публічних закупівель", в якому Мінекономіки надає відповіді на питання учасників публічних закупівель.

88. Деякі учасники публічних закупівель (наприклад, П`ятий Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області) у своїх запитах наголошують на тому, що після ухвалення Великою Палатою Верховного Суду постанови від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 постачальник не бажає піднімати ціну електричної енергії більше ніж на 10% від початкової ціни, а бажає розірвати договір (запит від 21.06.2024, відповідь №323/2024).

89. У випадку, якщо постачальники будуть ініціювати розірвання договорів про публічні закупівлі, покупці (зокрема, суб`єкти владних повноважень) будуть вимушені звертатись до постачальників останньої надії, в яких ціна на певні ресурси (електричну енергію) є вищою за ту, що встановлена на ринку.

90. Це може призвести до закупівлі товарів за значно дорожчими цінами, що в свою чергу призведе до збільшення витрат держави на поставку електричної енергії та буде суперечити інтересам держави і суспільства.

91. Отже, неможливість підняття ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від тієї, що встановлена у договорі, створює ризики як для постачальників, які нестимуть матеріальні втрати від реалізації товарів за нижчими цінами, ніж встановлені на ринку, так і для покупців (зокрема, суб`єктів владних повноважень), які у випадку розірвання таких договорів не зможуть забезпечити належну та безперебійну роботу державних та комунальних підприємств.

92. На думку колегії суддів, з урахуванням відсутності стабільної ситуації на енергетичному ринку, сторони договору можуть неодноразово збільшувати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, не має змінюватися саме загальна ціна договору, а факт коливання цін має бути належним чином доведений.

93. З огляду на це, Верховний Суд вважає, що необхідно відступити (шляхом уточнення) від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" (у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору).

94. Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.

95. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій, суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

96. У цьому випадку підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є:

- зміна законодавства: Велика Палата Верховного Суду хоч і зробила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ, втім не робила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції із змінами, внесеними Законом №1530-IX від 03.06.2021;

- порушення принципу належного урядування з огляду на неоднакове праворозуміння п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі": Мінекономіки вважає, що сторони договору про закупівлю можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності відповідних умов, в той час як Велика Палата Верховного Суду вважає, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі.

97. Відповідно до ч.5 ст.302 ГПК суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

98. Згідно з ч.1 ст.303 ГПК питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

99. З огляду на зазначене, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про наявність підстав для передачі справи №920/19/24 на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав, викладених у цій ухвалі.

Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" про передачу справи №920/19/24 на розгляд Великої Палати Верховного Суду задовольнити.

2. Справу №920/19/24 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

В. Студенець