Постанова

від 19.10.2010 по справі 1-64/10

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-64/10

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2010 р.

Жовтневий районний суд Миколаївської області у складі головуючого судді Довжука А.І., при секретарі Коваленко О.І., за участю прокурора Гайдаєнка О.М., захисника ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за звинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Братський Посад - Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта вища, одружений, мешкає в АДРЕСА_1, не судимого,

за ч.2 ст.366, ч.3 ст.212 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Судовим слідством ОСОБА_2 звинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, що кваліфіковано за ч.3 ст.212 КК України.

Його також звинувачено у службовому підробленні, тобто у складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що кваліфіковано за ч.2 ст.366 КК України.

За звинуваченням злочини скоєні таким чином.

З 1.10.2003 р., будучи директором дочірнього підприємства «ГазКО» ТОВ генеральної компанії «ГазКО» (далі ДП «ГазКо» ТОВ «ГазКо»), ОСОБА_2 був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку і складання звітності, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, як особа, яка здійснює одноособове керівництво підприємством у відповідності до законодавства.

Разом з тим, в порушення Законів України «Про оподаткування прибутку підприємств», «Про податок з доходів фізичних осіб», «Про податок на додану вартість», ОСОБА_2 умисно занизив валові доходи підприємства за звітні періоди 3-4 кварталів 2006 р., за весь 2007 р., та 1-2 квартали 2008 р., занизив податкові зобов'язання та завищив податковий кредит з податку на додану вартість (далі ПДВ) за звітні періоди - серпень-грудень 2006 р, січень-травень, липень-грудень 2007 р., січень-квітень 2008 р., а також занизив суму отриманого доходу за звітні періоди - 3-4 квартали 2006 р, за весь 2007 р., та за 1-2 квартали 2008 р., шляхом не відображення в поданих податкових деклараціях з податку на прибуток, ПДВ та в податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податку, і сум отриманого з них податку, даних стосовно отриманих грошових коштів, що надходили на оплату товарів (робіт, послуг) по прибутково - касових ордерах на виконання умов укладених договорів, а також шляхом внесення завідомо неправдивих даних про виплати, з метою прикриття незаконної діяльності.

При цьому ОСОБА_2 умисно не задекларував і не сплатив до бюджету держави, за вказані вище періоди - податок на прибуток у сумі - 523 422 гр.; ПДВ у сумі 447 463 гр. ; податок з доходів фізичних осіб у сумі 365 881, 50 гр.

В результаті цього до бюджету держави не надійшли податки в особливо великих розмірах на загальну суму 1 336 766, 50 гр., що в 5191 раз перевищує встановлений державою неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєного злочину.

Також, ОСОБА_2, з метою ухилення від сплати податків, завідомо знаючи про грошові кошти, що надходили від кооперативів «Вогник» та «Промінь» на оплату товарів (робіт, послуг) на виконання умов укладених договорів по прибутково-касових ордерах, достовірно знаючи про дійсні розміри обєктів оподаткування, володіючи повною інформацією про фінансову діяльність ДП «ГазКо», а також про суми податків, що підлягають нарахуванню та сплаті в бюджет держави, навмисно не надавав головному бухгалтеру підприємства ці прибуткові касові ордери чим занижував валові доходи підприємства.

У свою чергу головний бухгалтер підприємства, не знаючи про ці грошові кошти, складала податкові декларації, які не відображали дійсний прибуток. При цьому, ОСОБА_2 достовірно знаючи, що в складених головним бухгалтером підприємства звітних документах, не відображені дійсні суми доходів, підписував завідомо неправдиві документи податкові декларації з податку на прибуток, які бухгалтери надавали до податкових органів.

Крім того, ОСОБА_2, подав головному бухгалтеру підприємства податкову накладну №348 від 09.08.2006 р. від ПП «Сантан» на суму 153 705, 24 гр., яке в дійсності жодних товарів на адресу ДП «ГазКО» ТОВ «ГазКО» не поставляло, про що підсудний достовірно знав.

На підставі наданої накладної головним бухгалтером сума податку на додану вартість була включена до складу податкового кредиту підприємства та було складено податкову декларацію з ПДВ за серпень 2006 р., в якій було завищено податковий кредит та занижено суму ПДВ, що підлягало до сплати.

Достовірно знаючи про недійсність вказаних у цьому документі розрахунків, ОСОБА_2 підписав завідомо неправдивий документ, внаслідок чого до бюджету держави за серпень 2006 р. не надійшло ПДВ в сумі 25 618 гр.

В ході судового слідства ОСОБА_2 та його захисником заявлено клопотання про направлення справи на додаткове досудове розслідування, за викладеними у клопотанні мотивами.

За думкою прокурора клопотання задоволенню не підлягає, та у свою чергу ним також було заявлено клопотання про призначення судово - технічної експертизи відносно можливої підробки Договору комісії від 14.09.2006 року, наданого підсудним під час судового слідства, проти чого заперечили підсудний та його захисник. Постановою суду у задоволенні цього клопотання у судовому слідстві відмовлено.

З урахуванням думок учасників судового процесу та досліджених доказів по справі, суд вважає можливим задовольнити клопотання про направлення справи на додаткове розслідування, у звязку із суттєвою неповнотою та неправильністю досудового слідства, усунуть які у судовому засіданні неможливо.

Так, по предявленому звинуваченню ОСОБА_2 винним себе не визнав та пояснив, що приблизно з 2003 р. став засновником та директором ТОВ ГК «ГазКо». Після отримання державної ліцензії на виконання робіт з будівництва водопроводів і газопроводів по території України, підприємство фактично не працювало та подавало звітність з нульовими показниками. Для такої ж діяльності у 2007 р. ним було також утворено дочірнє підприємство «ГазКо» (ДП «ГазКо»).

На весні 2006 р. його запросили на збори кооперативу «Вогник», до складу якого, як йому відомо, увійшли приблизно 12 садівничих товариств, що знаходяться в районі с. Лупарево Жовтневого району Миколаївської області, які бажали газифікації їх садових будинків.

Для цього між ДП «ГазКо» та «Вогником» було укладено Договір, за яким його підприємство зобовязалось виконати роботи по газифікації, а кооператив «Вогник» - надати проектно-кошторисну документацію, закупити труби, інші необхідні матеріали та оплатити земляні та монтажні роботи.

Так як коштів у дачників не було, правління кооперативу «Вогник» звернулось до нього з проханням, виступити їх гарантом, як фізична особа, перед підприємствами-постачальниками для придбання труб, матеріалів та необхідного устаткування в борг. Підприємства, з якими він співпрацював погодились на такі умови та надавали йому необхідні матеріали у борг.

У подальшому, на протязі 2006-2008 років, уповноважені дачниками особи та члени правління кооперативу збирали та передавали йому грошові кошти, всього близько 2-х мільйонів гривен, яких навіть не вистачило на придбання необхідних для прокладки мереж газопроводу матеріалів. При отриманні цих коштів він та його заступник, на прохання правління «Вогнику», надавали їм квитанції до прибуткових касових ордерів за своїм підписом та печаткою ДП «ГазКо».

Таким же чином, на прохання голови кооперативу «Промінь» ОСОБА_3, у 2007 р. виконувались роботи по газифікації с. Ковалівка Миколаївського району Миколаївської області. Для закупівлі матеріалів по виконанню цих робіт кооперативом теж збирались кошти, приблизно 700000 гр.

Квитанції до прибуткових касових ордерів бухгалтеру свого підприємства він не надавав, бо проведенню по бухгалтерському та податковому обліку вони не підлягали, тому що розрахунок щодо отриманих коштів та виконаних робіт необхідно було зробити тільки після підписання актів виконаних робіт з обома кооперативами. Він вважає, що отримані від «Вогника» та «Променя» кошти, до прийняття газопроводу в експлуатацію, залишались власністю дачників, тому вони не були прибутком підприємства.

1. - Суд вважає, що предявлене ОСОБА_4 звинувачення не містить усіх ознак обєктивної сторони інкримінованих йому діянь.

Так за звинуваченням за ч.3 ст.212 КК України ОСОБА_4 скоїв умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи та відповідно до показань допитаного у якості свідка слідчого ОСОБА_10, в основу доказів, на підставі яких порушено кримінальну справу, та в основу звинувачення ОСОБА_4, досудовим слідством покладено Акт №922/23-32352013 від 30.09.08 р. ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області «Про результати виїзної позапланової перевірки дочірнього підприємства «ГазКо» ТОВ Генеральна компанія «ГазКо» код 32352013 з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.07.05р. по 30.06.08 р. (далі Акт) та Довідка №121 від 15.06.2009 р. головного державного податкового ревізора-інспектора відділу оподаткування фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області Липецької С.Л. (далі Довідка).

Відповідно до Акту перевіркою встановлені порушення Закону України від 28.12.94 р. «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток у сумі 525606 гр., а також Закону України від 03.04.97 р. «Про податок на додану вартість» в результаті чого податок на додану вартість (ПДВ) занижено на 447463 гр. (т.1 а.с.14-68).

Порушено також вимоги Положення про ведення касових операцій у національній валюті України від 15.12.04 р. в частині не оприбуткування готівки у касі підприємства на загальну суму 2512426 гр. (т.1 а.с.68).

Як помилка, у постанові про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку, заниження податку на прибуток вказано не 525606 гр., а в сумі 523422 гр., що суперечить Акту ( т.28 а.с.165,250 оборот).

Відповідно Довідки №121 від 15.06.2009 р., встановлені порушення Закону України від 22.05.2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб», в результаті чого « …є підстави вважати, що не оприбутковану готівку отримано фізичними особами працівниками ДП«ГазКо» ТОВ ГК«ГазКо», яка вважається їх доходом. Вбачаються втрати бюджету від несплати фізичними особами -працівниками ДП «ГазКо» ТОВ ГК «ГазКо» до бюджету податку з доходів фізичних осіб на суму 365881,50 гр.».

2. - Але між висновками Довідки №121 та змістом звинувачення ОСОБА_4 за ст.212 КК України, щодо субєкта оподаткування , міститься невідповідність до такої ознаки обєктивної сторони цього злочину, як «…ухилення від сплати податків службовою особою підприємства », на що прокурором при виконанні вимог ст.228 КПК України не звернуто уваги.

Крім того, свідок ОСОБА_6 ревізор-інспектор ДПІ Жовтневого району, пояснила суду, що Довідку №121 від 15.06.2009 р. відносно несплати фізичними особами ДП «ГазКо» податку з доходів фізичних осіб вона склала за вказівкою начальника податкової міліції, та лише на підставі копій прибуткових касових ордерів. Показання цього свідка достовірні, так як із матеріалів справи вбачається, що оригінали цих прибуткових касових ордерів були вилучені після складання Акту ДПІ, в ході обшуків та виїмки документів, тільки 20.08.2009 р.

3. По справі мають місце наступні неповнота та неправильність досудового слідства.

Так, допитаний судом у якості свідка слідчий ОСОБА_10 пояснив, що в основу постанови про притягнення ОСОБА_2 в якості обвинуваченого, та обвинувального висновку ним було покладено Акт перевірки від 30.09.08 р. ДПІ у Жовтневому районі та Довідку №121 про несплату податків. При цьому він не аналізував ці документи, не перевіряв зазначені в них підрахунки та висновки. Суми отриманих підсудним прибутків та несплати податків були встановлені ним шляхом арифметичних підрахунків. Призначення бухгалтерської експертизи він вважав недоцільним, або можливим призначення її судом.

Ці пояснення підтверджуються і змістом досліджених судом обвинувального висновку та постанови про притягнення ОСОБА_2 в якості обвинуваченого.

При затвердженні обвинувального висновку, прокурором не виконано вимог ст.ст.22,227 - 228 КПК України відносно перевірки всебічного, повного та обєктивного дослідження обставин справи, а також відповідності складеного обвинувачення зібраним по справі доказам.

Так з матеріалів справи вбачається, що під час досудового слідства було вилучено значну кількість документів - договорів, приходних касових ордерів, податкових накладних та декларацій, фінансових документів по ДП «ГазКо», актів, проектів технічної документації, документів щодо діяльності «Променя» і «Вогника», та інших. За таких обставин їх необхідно було не тільки оглянути, а і визначити, які з них мають відношення до справи.

Із протоколів цих слідчих дій також вбачається, що вони проведені із грубим порушенням ст.ст.65,183,186,188 КПК України. відносно вилучення тільки тих документів, які є доказами та мають значення для справи.

Так, під час обшуків за місцем проживання підсудного ОСОБА_2, місцем його роботи, та будинку дачної ділянки бухгалтера «Вогника» ОСОБА_7, виїмка документів відбувалась хаотично, з порушенням норм КПК України щодо цієї слідчої дії, без зазначення їх назви у протоколі обшуку, - тільки з позначкою кількості папок, ящиків, сумок та пакетів з цими документами (т.24 а.с.30,33,36).

Таким же чином, на порушеннями вимог ч.5.ст.191 КПК України, протоколи огляду цих документів містять тільки їх перелік, без позначення їх належності до доказової складової (т.2 а.с.1-6, т.3 а.с.1-10, т.5 а.с. 1-21, т.11 а.с.1-2,216-218, т.12 а.с.1-11, т.14 а.с.1-6, т.16 а.с.1-32, т.18 а.с.1-65).

Наслідками невиконання вказаних вимог закону, стало і невиконання слідчим засад ст.ст.132,223 КПК України щодо змісту звинувачення та обвинувального висновку. Як вбачається із цих документів, у якості доказів, на підтвердження обвинувачення, в них містяться тільки назви та дати протоколів процесуальних дій, але без зазначення фактів, що підтверджуються, або спростовуються цими доказами, на підтвердження кваліфікуючих ознак обєктивної та субєктивної сторони скоєного злочину.

За таких умов слідчим та прокурором не виконані, і не могли бути виконаними вимоги ст.67 КПК України щодо оцінки цих доказів за своїм внутрішнім переконанням, що повинне ґрунтуватись на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та за законом.

4. Так, досудовим слідством не встановлено правовий характер взаємовідносин між ДП «ГазКо» та начебто «кооперативами» «Промінь» і «Вогник».

Визначаючи правовий статус «Променя» та «Вогника» як «кооперативів», досудовим слідством не взято до уваги наступні обставини.

Відповідно до ст.9 Закону «Про кооперацію» - державна реєстрація кооперативу здійснюється відповідно до закону. За ст.ст.4-6 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб» державна реєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення, або у районній у містах державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи. Державний реєстратор передає органам державної статистики, державної податкової службі, Пенсійному фонду та фондам соціального страхування повідомлення та відомості з реєстраційних карток про вчинення дій щодо створення, або ліквідації юридичних осіб».

Але, як встановлено судом, «Вогник» та «Промінь» не були зареєстровані як юридичні особи, а їх Устави, не були зареєстровані відповідно до вимог вказаних Законів. Свої документи, при необхідності, вони завіряли печатками відповідних сільських Рад.

Таким чином, «Вогник» та «Промінь» не є юридичними особами та субєктами господарської діяльності.

Ці обставини, крім підсудного, підтверджені поясненнями як допитаних судом свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відносно «Вогника», та поясненнями свідка ОСОБА_3 відносно «Проміня», так і відсутністю у материалах справи доказів про їх реєстрацію - свідоцтв про державну реєстрацію, даних про реєстрацію Уставів «Вогника» та «Проміня» (т.1 а.с.121-125,326-330, т.22 а.с. 59-62).

Тобто, «Вогник» і «Промінь», як на час укладання Договорів із ДП «ГазКо» на виконання робіт, так і в подальшому, не маючи статусу юридичних осіб, фактично були обєднаннями громадян, зацікавленими у виконанні робіт по газифікації.

З матеріалів справи вбачається, що в основу обвинувачення підсудного досудовим слідством покладено Акт №922/23-32352013 від 30.09.08 р. Довідку №121 від 15.06.2009 р. Д П І у Жовтневому районі Миколаївської області.

Але досудовим слідством не прийняті до уваги та не перевірені пояснення підсудного про те що рішення-повідомлення про застосування фінансових санкцій за Актом ДПІ №922/23-32352013 від 30.09.08 р. були оскаржені ОСОБА_2 до окружного адміністративного суду Миколаївської області.

На підтвердження цього факту, на запит Жовтневого суду, окружний адмінсуд Миколаївської області надав копії позовних заяв ДП «ГазКо» до ДПІ у Жовтневому районі про скасування рішень-повідомлень Д П І у Жовтневому районі, та ухвалу цього суду від 8.12.2009 р. по справі №2а-136/09/1470 про зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили судовим рішенням по кримінальній справі відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст.212 КК України ( т.29 а.с.82-90).

Між тим, відповідно до п.5.2.6. Закону України від 21.12.2000 р. №2181-Ш (в редакції від 8.07.2010 р.) «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» - «Якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України».

З матеріалів справи вбачається, що у Акті №922/23-32352013 від 30.09.08 р. ( т.1 а.с.14-69 ) вказано, що:

- п.2.11 «В звязку з дуже великим обсягом документообігу не можливо перевірити первинні бухгалтерські, банківські та касові документи суцільним методом»;

- п.2.15.9 «З наведених у таблиці даних видно, що протягом перевіряє мого періоду відбувається зростання цін на придбання матеріалів в середньому на 56%, в т.ч.- труба поліетиленова на 48%, труба металева 70%, газорозподільна установка на 49,67%.

Вказане свідчить, про те що наряду із збільшенням витрат на придбання матеріалів, доход субєкта господарювання від реалізації послуг по веденню газопроводу та водопроводу збільшується меншими темпами, що стримує збільшення отриманого прибутку».

- п.2.17. «У ході перевірки інвентаризація товарно - матеріальних цінностей не проводилась».

З Акту вбачається, що перевірка діяльності ДП «ГазКо» здійснювалась за багатьма направленнями його діяльності на підставі наданих підприємством бухгалтерських, фінансових та інших документів. Між тим у розділі 3.1.5. «Податок на додану вартість» є посилання на фінансові взаємовідносини підприємства тільки з кооперативом «Промінь» (стор.42 Акту).

Але, після складання Акту від 30.09.2008 р., кримінальну справу було порушено 16.06.2009 г.(більше чим через 8 місяців), а виїмки документів при обшуках відбувались 20.08.2009 р. (більше чим через рік від складання Акту ).

Не дивлячись на це, досудовим слідством не було проведено звірки щодо відповідності бухгалтерських та фінансових документів, використаних у ході перевірки та складання Акту, тим документам, які були вилучені при обшуках.

Допитаний судом у якості свідка слідчий ОСОБА_10 пояснив, що при визначенні розмірів прибутку та несплати ДП «ГазКо» податків, він користувався тільки даними Акту перевірки Д П І від 30.09.2008 р., Довідки №121 від 15.06.2009 р. та своїми арифметичними підрахунками.

5. - Між тим, з урахуванням вищенаведених обставин суд вважає, що без проведення досудовим слідством судовобухгалтерської експертизи, правильна кваліфікація дій підсудного та визначення обсягу обвинувачення щодо нього, неможливі.

Проведення цієї експертизи необхідне для перевірки таких питань, як вірність відображення у бухгалтерському обліку підприємства прибутків та їх співвідношення до видатків, витрат на закупівлю матеріалів, виготовлення робочих проектів та проектно-кошторисної документації, видатків на заробітну плату (бо за поясненнями ОСОБА_2 заробітну плату робітники взагалі не отримували), чи підтверджуються наявними у справі касовими приходними ордерами та іншими документами, встановлені Актом розміри набутих підприємством грошових коштів, валових прибутків та податкових зобовязань. За якими критеріями фінансова та господарська діяльність підприємства не відповідає висновкам Акту Д П І, та інших питань.

У звязку з тим, що для проведення судово бухгалтерської експертизи необхідно провести цілу низку слідчих дій звірки з контрагентами продавцями матеріалів для виробничої діяльності ДП ?азКо” та розміри їх видатків на внесення ПДВ, внесків по державним соціальним страхуванням, транспортних, страхових, пенсійних та інших зборів та податків, у звязку з чим необхідно встановити та допитати свідків, в тому числі і відносно легітимності Договору комісії від 14.09.2006 р., наданого під час судового слідства, дослідження питання про обєм та правильність розрахунків ДП ?азКо” з ?огником” та ?роменем”, перевірки наявності Акту прийому виконаних робіт, або причин його відсутності та іншого - суд вважає, що проведення такої експертизи під час судового слідства неможливо.

6. - Таким же чином суд вважає, що проведення судово-технічної експертизи реквізитів документу (Договору комісії від 14.09.2006 р.) за клопотанням прокурора, під час судового слідства неможливо , адже не виключено, що для цього знадобиться отримати зразки підпису ОСОБА_9 та зробити виїмки документів з її підписами.

При перевірці справи з обвинувальним висновком, відповідно до ст.228 КПК України, прокурором не звернуто уваги на вказані неповноту та неправильність досудового слідства.

Більш того, винесена ще 28.10.08 р. постанова слідчого Жовтневої прокуратури про порушення кримінальної справи за ч.2 ст.212 КК України за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ДП «ГазКо», була відмінена постановою прокурора цієї ж прокуратури від 3.11.08 р.

В цій постанові вказано, що «…в ході дослідчої перевірки не зясовано, на які цілі використано грошові кошти, отримані ОСОБА_2, в звязку з чим не встановлено, чи призвели дії службових осіб ДП «ГазКо» до ненадходження до бюджету податків на вищевказану суму. Адже при закупівлі матеріалів, з яких будувався газопровід, ПДВ мав бути перерахований продавцем матеріалів.

ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКо» не відображало операції отримання грошових коштів та операції закупівлі матеріалів для будівництва газопроводів в податковому обліку, в звязку з чим підприємство не заявляло свої вимоги щодо повернення ПДВ. Тобто не зясовано, яким саме чином дії службових осіб ДП «ГазКо» призвели до фактичного недоотримання бюджетом ПДВ на вказану суму».

У постанові також вказано, що «… не визначено, який прибуток отримано ДП «ГазКо» і чи виникло у цього підприємства зобовязання щодо сплати податку на прибуток, адже згідно пояснень директора ДП «ГазКо» ОСОБА_2, всі отримані ним грошові кошти він використав на закупівлю матеріалів, необхідних для будівництва газопроводів. Прибуток мав бути визначений після остаточних розрахунків за виконані роботи.

Крім того не зясовано, чому в платіжних документах на закупівлю матеріалів, необхідних для будівництва газопроводу, покупцем та платником грошових коштів, які згідно акту перевірки отримано ОСОБА_2, зазначений СТ «Вогник». (т.1 а.с.98-102).

Далі, слідчим тієї ж прокуратури 10.11.08 р. було постановлено про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 за п.2 ст.6 КПК України у звязку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.212 КК України.

В цій постанові слідчим вказано, що «…в Контракті №43 від 23.11.2007 р. між ДП «ГазКо» та СТ «Промінь» не визначено, з чиїх матеріалів будуть виконані роботи. Згідно з ч.1 ст.837 ЦК України підрядник зобов язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно видаткових рахунків та накладних в період 2007-2008 років на придбання матеріалів для будівництва газопроводу, ДП «ГазКо» було витрачено 504362 гр., тобто більше чим отримано.

Таким чином, за вказаним договором (контрактом) на даний час ДП «ГазКо» не отримало прибутку, в звязку з чим у підприємства не виникло зобовязання щодо сплати податку на прибуток підприємств, адже відсутній обєкт оподаткування. Тобто шкода бюджету не завдана.

За контрактом №13 від 4.10.2006 р. із СТ «Вогником», ДП «ГазКо»

зобовязалось побудувати підвідний та розподільчий газопроводи з матеріалів замовника, тобто СТ «Вогника» за загальною вартістю робіт 1917301 гр.»

В період 2006-2007 р. СТ «Вогник» отримало матеріалів на загальну суму 2054493,33 гр. З вказаної операції до бюджету надійшло ПДВ на загальну суму 410898 гр.».

Далі по тексту постанови слідчого вказано «Враховуючи, що в Контракті помилково було вказана вартість газопроводу, включаючи вартість матеріалів, а також те, що постачальники зажадали письмового оформлення гарантій з боку ДП «ГазКо» щодо оплати поставлених матеріалів з відстрочкою платежу, 1.02.08 р. між СТ «Вогник» та ДП «ГазКо» укладено новий Контракт, де зазначено, що газопроводи до товариства будуються ДП «ГазКо» з власних матеріалів і загальна вартість Контракту становить 2111000 гр.

Кошти, які витрачено кооперативом на закупівлю матеріалів в сумі 1932045 гр., оформили актом звірки як передплату».

В постанові слідчий також вказує, що «Таким чином, ДП «ГазКо» не отримувало прибутку за виконані роботи по газифікації СТ «Вогник». Валові витрати (на закупівлю матеріалів) перевищують доходи. Крім того, фактично грошові кошти, які передавались ОСОБА_2 на зберігання, не можна вважати такими, що надійшли на підприємство, в звязку з чим їх не можна вважати обєктом оподаткування по ПДВ та податку на прибуток з підприємств. Адже ці грошові кошти були повернуті СТ «Вогник», яке використало їх на придбання матеріалів для будівництва газопроводу.

Дії ОСОБА_2 в даному випадку не призвели до фактичного ненадходження ПДВ та податку на прибуток підприємств до бюджету. Крім того, наявність зобовязання щодо їх сплати, є спірною» (т.1 а.с.103-105).

Але, постановою від 27 травня 2009 р. в.о. прокурора Жовтневої прокуратури постанову слідчого, тієї ж прокуратури від 10.11.2008 р. про відмову в порушенні кримінальної справи, знову скасовано.

В цій постанові в.о. прокурора Жовтневого району вказує, що «Висновки слідчого зроблені на підставі пояснень самого ОСОБА_2, та наданих ним копій платіжних документів, за якими СТ «Вогник» придбавало матеріали для виконання договорів підряду. Факти, повідомлені ОСОБА_2, а також достовірність поданих копій платіжних документів не перевірені. Голова правління та члени СТ «Вогник» з цього приводу не опитані.

Таким чином, перевірка проведена не в повному обсязі, не зясовані всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, в звязку з чим постанова про відмову в порушенні кримінальної справи є необґрунтованою та підлягає скасуванню» (т.1 а.с.107-109).

Всі ці дії та виводи прокуратури Жовтневого району, з одного боку свідчать про неповноту та неправильність досудового слідства , а з другого - про наявність на той час, та не усунутих і досі, протиріч по справі .

Між тим, у матеріалах справи дійсно наявні Договори між «Вогником» та «Променем» із ДП «ГазКо» на виконання робіт по газифікації дачних будинків та с. Ковалівка Миколаївського району Контракт №13 від 4.10.2006 р., Контракт №43 від 23.11.2007 р., Договір підряду від 1.02.2008 р. (т.1 а.с.115-120,135-136,321-322).

При чому, у копії Контракту №43 від 23.11.2007 р., по ?роміню” що міститься у т.1 а.с.115-120, наприкінці першого абзацу, має місце приписка ?а рахунок інвестицій фірми ДП ?азКо” ТОВ ГК ?азКо” у будівництві підвідного та розподільчого газопроводу в с. Ковалівка”, яка у копії цього ж Контракту в т.17 а.с.57-60, - відсутня.

У ході судового слідства підсудним та його захисником наданий оригінал Договору комісії від 14.09.2006 р. між Комісіонером ДП «ГазКо» ООО ГК «ГазКО» та Комітентом кооперативом «Вогник». За цим Договором Комісіонер (ДП «ГазКо») за доручення та за рахунок Комітента «Вогника» зобовязується виконувати за винагороду пошук та придбання матеріалів, робіт для газифікації кооперативу, шукати потенційних продавців та заключати з ними контракти на купівлю необхідних матеріалів (п.1 п.п.1.1 Договору).

За п.3 п.п.3.1-3.3 цього Договору комісії Комітент, за виконання доручення Комісіонером, платить йому винагороду відповідно до домовленості. Винагорода надається Комісіонеру шляхом (без)готівкового розрахунку. Комітент надає грошові кошти на закупівлю матеріалів, робіт (послуг) готівкою, або безготівковим розрахунком.

За п.4 п.п.4.1.2. Комісіонер зобовязаний прийняти у Комітента необхідну суму грошових коштів для закупівлі матеріалів, виконанні робіт(послуг). За дорученням Комітенту надати йому звіт після виконання Договору не пізніше 10 грудня 2010 р.

За п.п.4.2.2. Комітент зобов язаний заплатити Комісіонеру відповідно до умов цього Договору (т.29 а.с.91).

За ствердженням підсудного та ОСОБА_9 цей Договір від імені «Вогника» був підписаний нею, як заступником голови правління кооперативу ?огник,” відповідно до вказаної в ньому дати, для встановлення порядку придбання кооперативом матеріалів для будівництва газопроводу та запровадження преміювання ОСОБА_2

За клопотанням прокурора, судом, з метою перевірки, цих свідчень та обставин укладення цього Договору комісії, у порядку ст.315-1 КПК України, органу досудового слідства було надане судове доручення.

7. Але доручення суду щодо перевірки легітимності Договору комісії від 14.09.2006 р., досудовим слідством виконано не якісно , в звязку з чим виникла необхідність допиту свідків судом повторно.

При цьому свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що в неї збереглися протоколи засідань правління кооперативу ?огник”, які не були вилучені досудовим слідством під час проведення виїмки документів у бухгалтера ОСОБА_7 За клопотанням прокурора ці документи долучені судом до справи. Але з них вбачається, що вони оформлені неналежним чином.

Інші свідки-члени кооперативу ?огник” надали суду суперечливі свідчення щодо Договору комісії від 14.09.2006 р., але факти його обговорення та укладення не заперечили. Перевірити у судовому засіданні, легітимність протоколів засідань правління ?огника” - час та обставини, при яких вони були складені - шляхом допиту свідків, виявилось не можливим.

Повторно допитати у судовому засіданні свідка-бухгалтера ?огника” ОСОБА_7 по цим обставинам, не вдалось у звязку з неодноразовим невиконанням постанов суду про її привід.

8. - Досудовим слідством також не перевірені свідчення ОСОБА_2 та членів правління «Вогника» щодо відсутності до цього часу Акту прийняття виконаних робіт по газифікації усього дачного масиву, без чого взагалі неможливо встановити відповідність прибутків ДП «ГазКо» понесеним витратам (видаткам), та призначити судово - бухгалтерську експертизу.

Крім умисного ухилення від сплати податків ОСОБА_2 звинувачується і в службовому підробленні складанні і видачі завідомо неправдивих документів - за ч.2 ст.366 КК України.

Разом з тим із текстів предявленого ОСОБА_2 звинувачення та обвинувального висновку вбачається, що зміст та обєм тексту за ч.3 ст.212 КК України у цих документах, ідентичний обєму та тексту звинувачення за ч.2 ст.366 КК України. Цей текст повністю механічно скопійовано із Акту перевірки та Довідки Д П І. Цей факт свідчить про що під час досудового слідства, на порушення вимог ст.67 КПК України, взагалі не відбувалась оцінка та аналіз інших доказів - долучених до справи документів.

9. - Таким чином, у цих визначальних документах, досудовим слідством не конкретизовані та не вказані ознаки обєктивної сторони кожного із цих злочинів окремо.

Більш того, як вбачається із матеріалів справи, деякі окремі її томи, повністю, або частково складаються із документів, які зовсім не мають відношення до предявленого підсудному звинувачення. У звязку з цим у обвинувальному висновку, на підтвердження вини підсудного, взагалі відсутні посилання на ці томи справи (т.т.4,6-10,13,15,17,19-23).

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає, що вказані вище неправильність та неповнота досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, у звязку з чим справу необхідно повернути для проведення додаткового досудового слідства, для усунення вказаних у постанові недоліків, шляхом виконання слідчих та оперативних дій.

Керуючись ст..281 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Кримінальну справу за звинуваченням ОСОБА_2 за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України направити прокурору Миколаївської області для проведення додаткового досудового слідства.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній у вигляді підписки про невиїзд з місця постійного проживання.

На постанову, протягом семи діб з дня її винесення, сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду Миколаївської області.

Суддя А.І.Довжук

Свідоцтво про держ реєстрац та статут а.с.67-68 т.26

Суми не внесених по податкових декларацій відомостей про доходи підприємства, та розмір не сплачених внаслідок цього в бюджет держави податку на додану вартість та податку на прибуток, а також податку з доходів фізичних осіб, підтверджується актом виїзної позапланової перевірки дочірнього підприємства «ГазКО» ТОВ «ГазКО» № 922/23-32352013 від 30.09.2008 р., а також деклараціями цього ж підприємства з податку на прибуток за 3-й та 4-й квартали 2006 р., за 2007 р., на додану вартість за вересень-грудень 2006 р., січень-грудень 2007 р., січень-квітень 2008 р., вилучені згідно протоколу виїмки від 28.09.209 р., і податковими розрахунками сум утриманого податку за ці ж періоди, вилучені згідно протоколу виїмки від 25.11.2009 р. (а.с. 5, 39-42, 47-62, 63-68, 69-118, 119-138 т. 28, а.с. 162, 165-172 т. 27).

Згідно з виконавчою документацією газопроводу кооперативу «Вогник», генеральним підрядчиком з робіт з розробки технічної документації та виконання робіт виступив ДП ГК «ГазКО». будівництво розпочате 11.10.2006 р. та закінчено 21.11.2008 р. (а.с. 12-21, 62 -73, 78, 82-104 т. 27).

Згідно статуту кооперативу «Вогник», кооператив утворено з метою будівництва газопроводу в с.Лупарево (а.с. 59-125 т.22).

Згідеоно статуту коперативу «Промінь» кооператив створено для будівництва газопроводу в селі Ковалевка Миколаївського райолну Миколаївської області (а.с. 121 -125 т. 1).

Зідно контракту укладеного між кооперативом «промінь» та ДП «ГазКО» ТОВ «ГазКО» в особі директора ОСОБА_2, 23.11.2007 ДП «ГазКО» р. взяло на себе зобовязання на виконання робіт по будівництву газопроводу, та згідно додаткової угоди до цього контракту, сума послуг для кожного члена кооперативу складає 5 тис. гр. (а.с. 115-120 ).

Суми одеражні ГазКО від кооперат Промінь підтверджуються квитанціями до прибутково касового ордеру (а.с. 126-132 т.1)

Договір подряду між ГазКО та кооперативу Вогник (а.с. 135 т. 1)

Згідно акту про передачу коштів, та квитанцій до прибутково касових ордерів, ГазКО одержало від кооперативу «Вогник» 1 932 045 гр (а.с. 134, 137-139, 190-210 т. 1)

Накладено арешт на ИЖ 412 ИЄ біжевого колдьру НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, держ номер НОМЕР_1, яки зареєстровано за ОСОБА_2 (а.с. 32 т. 25).

за 3 квартал 2006 р. на загальну суму 171575 гр., яка в дійсності ним отримувалась.

за звітній місяць вересень 2006 р. на суму 205 890 гн., за жовтень 2006 р. - в сумі 27 450 гр., за листопад 2006 р. - в сумі 178 890 гр., за грудень цього ж року в сумі 136 880 гр.

Внаслідок цього головним бухгалтером, яка не володіла інформацією про кошти, що надійшли від кооперативу «Вогник» на оплату товарів і робіт, склала податкові декларації про податок на додану вартість за вказані звітні місяці, а також податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку за 3-й та 4-й квартали 2006 р., які ОСОБА_2 підписав, знаючи про неправдивість наведених в деклараціях даних.

Це привело до несплати до бюджету держави податку на додану вартість за звітній місяць вересень 2006 р. в сумі 34 315 гр., за жовтень 4 575 гр., за листопад 29 815 гр. та га грудень2006 р. в сумі 22 813 гр., а також не сплати в бюджет держави податку з доходів фізичних осіб за 3-й та 4-й квартали 2006 р. відповідно у сумі 26 765 гр. та 44 618 гр.

Не надавши головному бухгалтеру вказані прибутково касові ордери, що надійшли від кооперативу «Вогник», ОСОБА_2 таким чином занизив валові доходи підприємства в 3-му та 4-му кварталах 2006 р. відповідно на суму 171 575 гр. та 286 017 гр. за 3- 4 квартали 2006 р., що привело до ненадходження в бюджет держави податку на прибуток за 3-й квартал в сумі 42 894 гр. та за 4-й квартал в сумі 71 504 гр.

Крім того , ОСОБА_2 не надав головному бухгалетру підприємства прибутково касові ордери, які одержав від кооперативів «Вогник» та «Промінь» на оплату товарів та послуг за умовами договорів, за січень 2007 р. в сумі 72 530 гр., за лютий 2007 р. - 22000 гр., за березень- 37 200 гр., за квітень 57 906 гр., за травень 71 510 гр., за липень 63 340 гр., за серпень 118 050 гр., за вересень 118 050 гр., за жовтень 64 280 гр., за листопад 121 040 гр. та за грудень 2007 р. - 138 860 гр.

Внаслідок приховування підсудним цих касових документів, головним бухгалтером, було складено податкові декларації про податок на додану вартість за кожним звітнім місяцем 2007 р., а також подактові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку за 1, 2, 3 та 4-й квартали 2007р., буз урахування цих доходів.

ОСОБА_2, знаючи про невірність наведених у деклараціях даних, підписав завідомо неправдиві документи, які були подані до податкової інспекції у Жовтневому районі, що привзело до несплати підприємством в бюджет держави податку на додану вартість за січень 2007 р. в сумі 12 088 гр, за лютий - 3 667 гр., за березень 6 200 гр., за квітнеь 9 651 гр., за травень 11 918 гр., за липень 10 557 гр., за серпень 19 675 гр., за вересень 19 532 гр., за жовтень 10 713 гр., за листопад 20 173 гр. та за грудень 2007 р. в сумі 23 143 гр., а також до несплати доходу з фізичних осіб в 1-му кварталі 2007 р. в сумі 19 759 гр., в 2-му кварталі 16 615 гр., в 3-му кварталі 44 787, 15 гр., та в 4-му кварталі 2007 р. в сумі 48 626, 85 гр.

Також, внаслідок не надання цих касових ордерів, ОСОБА_2 занизив скориговані валові доходи підприємства, які одержав від кооперативу «Вогник» за 1-й квартал 2007 р. на загальну суму 109 775 гр., від кооперативів «Вогник» та «Промінь» за 2-й квартал - в сумі 92 308 гр., від кооперативу «Вогник» за 3-й квартал - на суму 248 817 гр., та від кооперативів «Вогни к» і «Промінь» за 4-й квартал в сумі 270 148 гр.

Достовірно знаючи, що в складених головними бухгалтерами підприємства, деклараціях про доходи підприємства не відображені відомості про ці доходи, підписав ці завідомо неправдиві документи, внаслідок чого до бюджету держави не було сплачено податок на прибуток в 1-му кварталі 2007 р. в сумі - 27 444 гр., в 2-му кварталі - 23 077 гр., в 3-му кварталі - 62 204 гр., та в 4-му кварталі 2007 р. - в сумі 67 537 гр.

Крім того, підсудний не надав головному бухгалтеру прибутково касові ордери, які було одержано від кооперативів «Вогник» та «Промінь» на оплату товарів за умовами договорів за січень 2008р. в сумі 595 188 гр., за лютий 2008 р. - 78 000 гр., за березень- 341 868 гр., за квітень 2008 р. 83 004 гр.

Складені головним бухгалтером декларації з ПДВ з зазначених звітних місяців 2008р., а також розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку за 1-й та 2-й квартали 2008 р. ОСОБА_2 підписав, достовірно знаючи про неправдивість внесених до декларацій даних, через приховані ним прибутково касові ордери.

Внаслідок цього до бюджету держави не сплачено податок на додану вартість за січень 2008 р. в сумі 99 198 гр, за лютий 2008 р. - 13 000гр ., за березень 2008 р. - 56 978 гр., та за квітень 2008 р. в сумі 13 834 гр., а також сум податку з доходів фізичних осіб за 1-й квартал 2008 р. в сумі 152 257, 50 гр., за 2-й квартал 2008 р. - в сумі 12 450 гр.

Також, через ненадання цих касових ордерів, підсудний занизив скориговані валові доходи підприємства, які одержав від кооперативів «Вогник» та «Промінь» в 1-му та 2-му кварталах 2008 р., відповідно на суму 845 875 гр. та 69 172 гр.

При цьому підписав складені бухгалтером декларації про доходи підприємства, достовірно знаючи, що в них не відображені відомості по прихованих ним ордерах, що призвело до несплати в бюджет держави податку на прибуток в 1-му кварталі 2008 р. в сумі 211 469 гр. , а в 2-му кварталі 2008 р в сумі 17 293 гр.