Рішення

від 20.03.2025 по справі 240/89/24

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2025 року м. Житомир справа № 240/89/24

категорія 109010000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Майстренко Н.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Виконувача обов`язків керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України до Управління містобудування, архітектури та земельних відносин виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Галексан", про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень,

встановив:

У січні 2024 року Виконувач обов`язків керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України (далі - ДІАМ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління містобудування, архітектури та земельних відносин Бердичівської міської ради Житомирської області, за участю третьої особи на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Галексан" (далі - Товариство), у якому просив визнати протиправними та скасувати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, затверджені наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника Відділу містобудування та архітектури управління житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Виконавчого комітету Бердичівської міської ради від 26.03.2020 № 12 "Будівництво торгово-офісної будівлі по вул. Житомирській, 11/4 в м. Бердичеві на земельній ділянці за кадастровим номером 1810400000:01:020:0271".

Спрощене позовне провадження в адміністративній справі за вказаним позовом прокурора відкрито ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 09.01.2024. Ухвалою суду від 20.02.2024 року суд відкрив загальне позовне провадження у цій справі.

Вобґрунтування позовних вимог прокурором зазначено, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження не відповідають Генеральному плану м. Бердичева, а тому є незаконними та підлягають скасуванню.

Зокрема, як стверджує прокурор, будівництво торгово-офісної будівлі по вулиці Житомирській, 11/4 у м. Бердичеві запроектовано на земельній ділянці, яка відповідно до Основного креслення "Історико-архітектурного опорного плану" та науково-проектної документації "Зони охорони пам`яток м. Бердичева Житомирської області" перебуває в зоні охорони пам`яток національного та місцевого значення та археологічного культурного шару "Історичний центр м. Бердичева" (ХVІ-ХІХ ст.ст.), хоча оскаржуваними містобудівними умовами та обмеженнями передбачено, що земельна ділянка знаходиться за межами пам`яток культурної спадщини, історичних ареалів, охоронюваного ландшафту, археологічного культурного шару, об`єктів природно-заповідного фонду, прибережно-захисних смуг.

Як стверджує прокурор, у зв`язку з пам`яткоохоронюваним статусом території земельної ділянки (історико-культурного призначення) проводити на ній будівельні роботи без погодження органу охорони культурної спадщини, проведення археологічного дослідження та рішення органу культурної спадщини про виключення земельної ділянки зі складу зони охорони археологічного культурного шару неможливо, однак Товариство таке погодження на проведення будівельних робіт не отримувало, що підтверджується листами Управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації (№ 1426-1.22/04-23 від 18.10.2023, № 1419-1.22/04-23 від 18.10.2023), що, на думку прокурора, є беззаперечною підставою для скасування містобудівних умов та обмежень.

Прокурор також зазначає, що видані відповідачем містобудівні умови та обмеження не містять вимоги щодо проведення замовником археологічних досліджень відповідно до планів розміщення будівництва, а також надання дозволу на початок будівництва лише у разі відсутності виявлених під час археологічних досліджень фрагментів стародавніх будівель і споруд (які підлягають охороні, консервації або музеєфікації як нерухомі пам`ятки культурної спадщини), а також виключення зі складу зон охорони археологічного культурного шару повністю вивчених ділянок археологічного культурного шару за рішенням відповідного органу культурної спадщини.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України, прокурор зазначив, що органом, який в межах повноважень, визначених законом, здійснює державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема, за дотриманням замовниками, підприємствами, архітекторами тощо вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, а також за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил територіальними органами ДІАМ, уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, під час провадження ними містобудівної діяльності, є Державна інспекція архітектури та містобудування, проте, зважаючи на те, що вказаний державний орган самоусунувся від виконання контрольно-перевірочних функцій, це стало безумовною підставою для здійснення прокуратурою представництва в суді законних інтересів держави, захист яких не здійснює орган, до якого віднесені ці повноваження.

Управління містобудування, архітектури та земельних відносин Бердичівської міської ради у відзиві на позовну заяву (т. 1, а.с. 164-167) заперечило проти позову прокурора, зазначивши, що позов останнім подано передчасно, без попереднього звернення до органу охорони культурної спадщини Житомирської обласної військової адміністрації. Крім того, вказує, що прокурор не вказав значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, які б обумовлювали підстави для його звернення до суду в інтересах держави. Відповідач також зазначив, що прокурор подав позов від неуповноваженого державного органу, вважаючи, що таким органом має бути Міністерство культури та інформації.

ТОВ "Галексан" у письмових поясненнях щодо позову (т. 1, а.с. 151-153) заперечило проти позову та права прокурора на його подання в інтересах ДІАМ, зазначивши, що остання надала вичерпну відповідь щодо неможливості проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану. Вказує на відсутність документів, якими ДІАМ уповноважила прокурора діяти в інтересах держави в особі цієї інспекції. Вважає, що прокурором також не доведено невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації.

Стосовно доводів прокурора щодо недоліків у містобудівній документації, Товариство зазначило, що право зупинити дію рішення об`єкту нагляду належить органу нагляду, який повідомляє про необхідність усунення встановлених недоліків, однак скасування містобудівних умов і обмежень є крайнім заходом, а тому без розгляду питання про їх зупинення та винесення відповідних приписів для надання часу для приведення вказаних документів у відповідність до вимог чинного законодавства застосування цього заходу є недоцільним.

Після заслуховування пояснень учасників справі, дослідивши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, суд ухвалив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

Судом встановлено, що з 2019 року ТОВ "Галексан" є користувачем земельної ділянки площею 688 кв.м. за адресою: м. Бердичів, вул. Житомирська, 11/4, на підставі договору, укладеного Товариством з Бердичівською міською радою (т. 1, а.с. 53-57). Цільове призначення земельної - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

Відділом містобудування та архітектури Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Бердичівської міської ради 26.03.2020 року було видано Товариству містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва - Будівництво торгово-офісної будівлі по вул. Житомирській, 11/4 в м. Бердичеві на вказаній земельній ділянці, які є предметом оскарження у цій справі.

Як зазначено в пункті 3 Загальних даних містобудівних умов та обмежень, відповідно до Генерального плану міста, затвердженого рішенням 63 сесії міської ради VI скликання від 26.02.2018 №557, земельна ділянка розташована в зоні малоповерхової житлової забудови (від 1 до 3 поверхів), що знаходиться в зоні регулювання забудови. Супутній вид дозволеного використання - заклади торгівельного, культурно-побутового і комунального обслуговування (третього рівня). Цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

Також встановлено, зокрема, умови щодо гранично-допустимої висотності будинків - до 15 м (пункт 1 містобудівних умов та обмежень).

В пункті 5 містобудівних умов зазначено, що земельна ділянка знаходиться за межами пам`яток культурної спадщини, історичних ареалів, охоронюваного ландшафту, археологічного культурного шару, об`єктів природно-заповідного фонду, прибрежно-захисних смуг. Також зазначено, що земельна ділянка розташована в зоні регулювання забудови. Будівництво, реконструкція, земляні та інші роботи в зоні регулювання забудови можуть здійснюватись лише за проектами, погодженими з органами охорони культурної спадщини. В разі виявлення знахідки історичного або археологічного характеру виконати заходи у відповідності до вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини".

У той же час, як зазначено у листі Управління дозвільно-погоджувальної документації Міністерства культури та інформаційної політики від 12.10.2023 року № 06/35/8843-23 (т. 1, а.с. 43-44), складеному на запит прокурора, відповідно до науково-проектної документації "Історико-архітектурний опорний план з визначенням меж територій історичних ареалів м. Бердичева Житомирської області", земельна ділянка з кадастровим номером 1810400000:01:020:0271 по вул. Житомирській, 11/4 у м. Бердичеві розташована у межах зони регулювання забудови (обмеження висоти нової забудови до 20 м), а також зоні охорони археологічного культурного шару "Історичний центр м. Бердичева" (ХVI- ХІХ ст.ст.), тому всі будівельні, шляхові і земляні роботи, посадка дерев проводяться тільки з дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини у супроводі суворого археологічного нагляду, а до початку крупних земляних або будівельних робіт на охоронюваних археологічних територіях повинні проводитись археологічні дослідження відповідно до планів розміщення будівництва. При цьому, земельна ділянка не знаходиться в межах зон охорони пам`яток національного значення.

Цим листом також повідомлено, що за результатами перевірки електронної бази даних документообігу МКП не виявлено звернень від ТОВ "Галексан" щодо погодження проектів містобудівних умов, архітектурних або ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земельних робіт на земельній ділянці або здійснення робіт на зазначеній земельній ділянці.

Крім того, Управління культури та туризму Житомирської обласної військової адміністрації у відповідь на запит прокурора надало інформацію, що проект будівництва торгово-офісної будівлі по вул. Житомирській, 11/4 у м. Бердичеві не погоджувався, інформація про те, чи проводились на земельній ділянці археологічні дослідження перед початком будівельних робіт з будівництва торгово-офісної будівлі, відсутня (листи від 18.10.2023 року № 1419-1.22/04-23; т. 1, а.с. 45, 76).

У листі від 01.11.2023 року № 170/01/11-164 ДП "НДПІ" (т. 1, а.с. 77-80) у відповідь на запит прокурора повідомлено про те, що згідно розробленої ДП "НДПІ містобудування" та затвердженої наказом Міністерства культури України від 22.11.2012 року № 1364 науково-проектної документації "Зони охорони пам`яток м. Бердичева Житомирської області", земельна ділянка по вул. Житомирській, 11/4 у м. Бердичеві (кадастровий номер 1810400000:01:020:0271) перебуває в комплексній зоні регулювання забудови, до складу якої включено території, прилеглі до охоронної зони комплексу Кармелітського монастиря 16-18 ст.ст., які беруть участь у формуванні видів на монастир і на яких необхідно регулювати висоту та інші параметри забудови для збереження цінних пейзажів і видів. Зазначено, що земельна ділянка по вул. Житомирській, 11/4 знаходиться в межах характерної відстані зорового сприйняття (500 м) об`єктів культурної спадщини і у цій зоні регулювання забудови рекомендується збереження сформованого характеру забудови, дозволяється реконструкція існуючих та спорудження нових будівель заввишки не більше 20 м за умови збереження та відтворення у нових спорудах традиційного характеру історичної забудови. Проте на цій земельній ділянці неможливо проводити будівельні роботи без погодження органу охорони культурної спадщини, проведення археологічного дослідження та рішення органу культурної спадщини про виключення земельної ділянки зі складу охорони археологічного культурного шару.

На підставі інформації, викладеної у зазначених листах, прокурор зробив висновок про те, що містобудівні умови та обмеження для будівництва Товариством об`єкта порушують вимоги чинного законодавства, що регулює містобудівну діяльність, а тому підлягають визнанню протиправними й скасуванню.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання спірних відносин унормовується, зокрема, Законом № 3038-VI від 17 лютого 2011 року "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI), Законом України "Про основи містобудування" від 16 листопада 1992 року № 2780-XII.

Відповідач під час судового розгляду справи неодноразово наполягав на тому, що прокурором помилково обрано орган, який уповноважений захищати інтереси держави у спірних правовідносинах. Так, на переконання відповідача, спір у даній справі стосується питання охорони культурної спадщини, а спеціально уповноваженим органом, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері охорони культурної спадщини, є Міністерство культури та інформаційної політики України.

Повертаючись до цього питання, суд ще раз наголошує на тому, що предметом оскарження у цій справі є видані Товариству містобудівні умови та обмеження. Підставою для оскарження таких містобудівних умов та обмежень прокурором зазначено їх невідповідність містобудівній документації на місцевому рівні.

Так, пунктом 3 ч. 4 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, а скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється за рішенням суду (п. 3 ч. 8 ст. 29 цього Закону).

У свою чергу, обсяг повноважень Державної інспекції архітектури та містобудування України, визначений постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2020 № 1340 "Деякі питання функціонування органів архітектурно-будівельного контролю та нагляду" (далі - постанова № 1340), якою затверджено Положення про Державну інспекцію архітектури та містобудування України.

Відповідно до п. 3 цього Положення основним завданням ДІАМ є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а саме: здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), під час провадження ними містобудівної діяльності.

Згідно ж пп. 11 п. 6 Положення ДІАМ для виконання покладених на неї завдань має право проводити претензійно-позовну роботу, звертатися до суду з позовами щодо захисту своїх прав та законних інтересів.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 20.05.2021 внесено запис № 1000701020000092252 про державну реєстрацію юридичної особи - Державної інспекції архітектури та містобудування України (ДІАМ України), унікальний ідентифікаційний номер юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України: 44245840.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15.09.2021 № 960 "Питання Державної інспекції архітектури та містобудування" вирішено: погодитися з пропозицією Міністерства розвитку громад та територій про можливість здійснення Державною інспекцією архітектури та містобудування повноважень і виконання функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (пункт 1); визнати такими, що втратили чинність, постанови Кабінету Міністрів України згідно з переліком, що додається (пункт 2), зокрема, постанова Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 № 294 "Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України"; ця постанова набирає чинності з 15.09.2021 (пункт 3).

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що на час звернення виконуючого обов`язки керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області до суду з цим позовом (02.01.2024) про визнання протиправними та скасування містобудівних умов ДІАМ України існувала як орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, які виникають у сфері державного архітектурно-будівельного нагляду, та здійснювала свої повноваження.

Таким чином, зважаючи на те, що заявлений позов стосується скасування містобудівних умов та обмежень, єдиним повноважним органом на порушення цього питання є саме ДІАМ, що свідчить про правильне визначення прокурором органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції.

Проте підстави для пред`явлення такого позову, з якими не погоджується відповідач, власне і є предметом оцінки при розгляді цієї справи.

За змістом ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 74 КАС України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Повертаючись до обґрунтовування прокурором права на представництво в суді інтересів держави в особі ДІАМ, яке, як зазначено вище, обґрунтовано посиланням на невідповідність оскаржуваних містобудівних умов та обмежень вимогам закону та наявністю "виключного" випадку - нездійснення (неналежне здійснення) центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду своїх повноважень, зважаючи на введення воєнного стану та мораторію на проведення контрольних заходів, суд вважає необхідним вказати на те, що "нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану" припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні".

Введення відповідного мораторію на проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) не є тотожним бездіяльності або неналежному виконанню своїх повноважень відповідними органами.

Відтак, на період воєнного стану ДІАМ не уповноважена проводити планові та позапланові заходи державного нагляду (контролю). Водночас, це не означає, що прокурор наділений цими повноваженнями на період воєнного стану і без проведення уповноваженим органом перевірки, за результатами якої встановлено відповідні порушення, одразу звертатись до суду із позовом про скасування містобудівних умов та обмежень.

При цьому, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності реалізується через механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

У свою чергу, лише у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за наслідками перевірок, у центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, виникає право на звернення до суду з позовом про скасування рішень, прийнятих об`єктами нагляду.

Аналогічні висновки сформовані Верховним Судом у постанові від 31.01.2024 у справі № 380/13877/21.

Натомість, прокурор, оминаючи процедуру виявлення та фіксації порушення, встановлену чинним законодавством, порушує принцип, який висувається до діяльності суб`єкта владних повноважень - на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, що свідчить про неналежність доказів, наданих в обґрунтування заявлених позовних вимог.

Разом з тим, відповідач визнає ту обставину, що в п. 5 оскаржуваних містобудівних умов та обмежень помилково вказано про те, що земельна ділянка знаходиться за межами пам`яток культурної спадщини, історичних ареалів, охоронюваного ландшафту, археологічного культурного шару.

Оцінюючи цю обставину як підставу для скасування містобудівних умов та обмежень з огляду на їх невідповідність містобудівній документації на місцевому рівні, судом враховується, що частинами 1, 2, 4 статті Закону України № 2780-XII "Про основи містобудування" визначено, що містобудівна документація - затверджені текстові і графічні матеріали, якими регулюється планування, забудова та інше використання територій. Містобудівна документація є основою, зокрема, для вирішення питань раціонального використання територій, регулювання розселення; вирішення питань щодо розташування та проектування нового будівництва. Види, склад, порядок розробки та затвердження містобудівної документації визначаються законодавством.

В свою чергу, до містобудівної документації на місцевому рівні, виходячи з визначення термінів, які містяться у статті 1 Закону України № 3038-VI, а також згідно з ч. 1 статті 16 цього Закону, належать генеральні плани населених пунктів, плани зонування територій і детальні плани території.

Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту (ч. 1 статті 17 Закону № 3038-VI) .

За змістом абзацу четвертого частини другої статті 17 вищезазначеного Закону у складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.

Приписи про те, що план зонування території розробляється у складі, зокрема, генерального плану населеного пункту з метою визначення умов та обмежень використання території у межах визначених функціональних зон, містяться й у абзаці першомустатті 18 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

З листа Виконавчого комітету Бердичівської міської ради від 19.10.2023 року №02.2-05/1926 (т. 1, а.с. 46-48) вбачається, що згідно затвердженого Плану зонування території міста Бердичева (рішення Бердичівської ради від 26.02.2018 року № 557) земельна ділянка по вул. Житомирській, 11/4 у м. Бердичеві (кадастровий номер 1810400000:01:020:0271) розташована в зоні Ж-2р (зона малоповерхової житлової забудови Ж-2), супутніми дозволеними видами використання є, зокрема, заклади торгівельного, культурно-побутового і комунального обслуговування.

Суд зауважує, що згідно з інформацією, викладеною у листі ДП "НДПІ" №170/01/11-164 від 01.11.2023 року (т. 1, а.с. 77-80), на який у своєму позові посилається прокурор, затверджений План зонування території міста Бердичева (рішення Бердичівської ради від 26.02.2018 року № 557 "Про затвердження Плану зонування території міста Бердичева") в частині допустимих видів використання території зони Ж-2/р (переважні, супутні та допустимі) не суперечить Генеральному плану м. Бердичева, зокрема, науково-проектній документації "Історико-архітектурний опорний план з визначенням історичних ареалів м. Бердичева Житомирської області".

Однак затвердженим Планом зонування не враховано розповсюдження на територію Ж-2/р (зона малоповерхової житлової забудови (від 1 до 3 поверхів), що знаходиться в зоні регулювання забудови, зони охорони археологічного культурного шару.

Таким чином, сам План зонування території, який є складовою частиною містобудівної документації на місцевому рівні, не врахував розповсюдження на земельну ділянку, стосовно забудови якої видані містобудівні умови та обмеження, розповсюдження зони археологічного культурного шару, що може пояснювати помилку в частині незазначення в оскаржуваних містобудівних умовах обмежень, пов`язаних з будівництвом в зоні охорони археологічного культурного шару.

З цього приводу судом враховується, що Велика Палата Верховного Суду наголосила, що принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

З іншого боку, як зазначила ВП ВС, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Відповідну позицію Велика Палата Верховного Суду висловила у справі 912/2797/21 у постанові від 5 липня 2023 року.

Крім того, визначаючись з тим, чи має правовим наслідком ця помилка саме скасування містобудівних умов та обмежень, суд враховує таке.

Відповідно до листа Управління дозвільно-погоджувальної документації МКІП №06/35/8843-23 від 12.10.2023 (т. 1 а.с. 43, 44) на всіх територіях зон охорони археологічного культурного шару встановлюється єдиний режим використання територій, який передбачає, що:

- всі будівельні, шляхові і земляні роботи, посадка дерев проводяться тільки з дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини у супроводі суворого археологічного нагляду;

- до початку крупних земляних або будівельних робіт на охоронюваних археологічних територіях повинні проводитись археологічні дослідження відповідно до планів розміщення будівництва;

- по завершенні археологічних досліджень виявлені і залишені на місці фрагменти стародавніх будівель і споруд піддягають охороні, консервації або музеєфікації як нерухомі пам`ятки культурної спадщини. У разі їх відсутності повністю вивчені ділянки археологічного культурного шару за рішенням державних органів схорони культурної спадщини виключаються зі складу зон охорони археологічного культурного шару.

Здійснення містобудівних перетворень на зазначеній земельній ділянці не потребує погодження МКІП, але при цьому потребують погодження відповідного органу охорони культурної спадщини Житомирської обласної державної (військової) адміністрації.

Згідно листа ДП "НДПІ" №170/01/11-164 від 01.11.2023 року відсутність вказаних вимог у містобудівних умовах та обмеженнях, виданих замовнику, або невиконання замовником містобудівних умов та обмежень в частині непогодження проекту будівництва з органом культурної спадщини, непроведення археологічного дослідження та проведення будівництва на земельній ділянці в зоні охорони археологічного культурного шару тягне за собою наступні наслідки: видання розпоряджень та приписів відповідним органом охорони культурної спадщини щодо охорони пам`яток, припинення робіт на пам`ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених Законом України "Про охорону культурної спадщини", без дозволів або з відхиленням від них. Розпорядження або приписи передбачають заборону будь-якої діяльності юридичних або фізичних осіб, яка створює загрозу об`єкту культурної спадщини або порушує законодавство у сфері охорони культурної спадщини. Розпорядження або приписи можуть передбачати застосування фінансових санкцій за порушення Закону України "Про охорону культурної спадщини" (пп. 16, 18, 23 частини другої статті 5; пп. 14, 20 частини першої статті 6; пп. 9, 21 частини другої статті 6 Закону України "Про охорону культурної спадщини").

Відповідальність юридичних осіб за порушення законодавства про охорону культурної спадщини визначена статтею 44 Закону України "Про охорону культурної спадщини. Так, відповідний орган охорони культурної спадщини накладає на юридичну особу, яка є власником або уповноваженим ним органом чи замовником робіт, такі фінансові санкції:

- за проведення будь-яких незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам`ятці, її території, охоронюваній археологічній території, охоронним зонам, історичним ареалам населених місць, - у розмірі від тисячі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за невиконання припису органів охорони культурної спадщини - у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Листом від 22.11.2023 року № 1851-1.22/04-25 Управління культури та туризму Житомирської ОВА (т. 1, а.с. 189) повідомило, що ним розглянуто робочий проект "Будівництво торгово-офісної будівлі по вул. Житомирській, 11/4 в м. Бердичеві". Відповідно до науково-проектної документації "Історико-архітектурний орний план з визначенням меж територій історичних ареалів м. Бердичева Житомирської області" земельна ділянка зкадастровим номером 1810400000:01:020:0271 за адресою: м. Бердичів, вул. Житомирська, 11/4, розташована у межах зони регулювання забудови (обмеження висоти нової будови до 20 метрів), зоні охорони археологічного культурного шару /Історичний центр м. Бердичева. Дане питання було винесено на розгляд засідання консультативної ради з питань охорони культурної спадщини (протокол від 21.12.2023), рішенням якої погоджено даний проект в частині висотності, за умови в подальшому проведення нових земельних робіт на даній земельній ділянці під археологічним наглядом.

29.07.2024 року вказаним Управлінням товариству "Галексан" було видано довідку-погодження, з якої вбачається, що Інститут археології НАМ України згідно з Договором № 11-А-24 від 14 березня 2024 року закінчив археологічні дослідження по земельній ділянці за адресою: вул. Житомирська, 11/4, м. Бердичів, Житомирська область (кадастровий номер 1810400000:01:020:0271). Археологічних об`єктів та/або археологічного культурного шару не виявлено. Об`єктів культурної спадщини, які підлягають консервації або музеєфікації на місці та подальшому використанню, не виявлено. Інститут археології НАН України в межах своєї компетенції не заперечує проти продовження земляних та будівельних робіт по зазначеній ділянці.

Заперечення прокурора стосовно неможливості врахування цієї довідки-погодження, зважаючи на її підпис в.о. директора Інституту археології, є беззмістовними, оскільки ним не надано жодних доказів, за наявності яких суд міг би поставити під сумнів твердження, викладені у цій довідці. У сукупності з укладеним Товариством договором на проведення археологічних досліджень з Інститутом археології НАМ України сам факт підпису довідки особою, яка виконує обов`язки директора Інституту, не може позбавляти цей документ доказової сили.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що з огляду на суть порушення при видачі містобудівних умов та обмежень та законодавчо визначені наслідки таких порушень, прокурором не доведено наявності правових підстав для скасування оскаржуваних містобудівних умов та обмежень, зважаючи на що суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.

Окремо слід зазначити, що в процесі розгляду справи ТОВ "Галексан" було заявлено клопотання про відшкодування витрат на правничу професійну допомогу в розмірі 3000,00 грн., понесених товариством у зв`язку з необхідністю підготовки процесуальних документів та супроводом справи в Житомирському окружному адміністративному суді.

Суд залишає вказане клопотання без задоволення, оскільки у відповідності до частини 1 статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Вказана процесуальна норма є абсолютно визначеною та розширеного тлумачення не передбачає.

Отже, зважаючи на відмову у задоволенні позовних вимог, питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

Керуючись 2, 3, 6-11, 73-77, 79, 90, 241 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

В задоволенні позову Виконувача обов`язків керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України до Управління містобудування, архітектури та земельних відносин Бердичівської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Галексан", про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.М. Майстренко