Ухвала

від 29.11.2010 по справі 26/258-09-6089

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕС ЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

"29" листопада 2010 р. Справа № 26/258-09-6089

Господарський суд Одесь кої області у складі :

судді Никифорчука М.І.

при секретареві Войтенко С.М.

за участю представників сторін :

від стягувача (позивача): Г натюк Ю.П. за довіреністю ві д 02.11.2010р.;

від скаржника (ФОП ОСОБА _2): не з'явився;

від ТОВ „Камрад - ВИН”: не з 'явився;

від ДВС Черкаського район ного управління юстиції( дал і - виконавча служба ): не з'яв ився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу Ф ОП ОСОБА_2 про визнання ді ї головного державного викон авця органу виконавчої служб и Черкаського районного упр авління юстиції щодо винесен ня постанови про відкриття в иконавчого провадження ВП № 21451738 від 20.09.2010 р. протипр авним та скасування цієї пос танови по справі № 26/258-09-60 89 за позовом товариства з обм еженою відповідальністю „Бі знес Вин” до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, ТОВ „К амрад Вин” про стягнення 130 109,6 5 грн., -

у с т а н о в и в :

Рішенням господарського с уду Одеської області від 17.02.2010 р . по справі № 26/258-09-6 089 позов ТОВ „Бізнес Вин” зад оволений та з СПД ФО ОСОБА_2 на користь ТОВ «Бізнес Вин »стягнуто - пені в розмірі 34688 г рн.46 коп., 3% річних в розмірі 19651 гр н. 17 коп., індекс інфляції в розм ірі 75770 грн. 02 коп., державне мито в розмірі 1301 грн.09 коп. та витра т на ІТЗ судового процесу в су мі 236 грн.

На виконання вказаного ріш ення 01 березня 2010 р. господарс ьким судом Одеської області був виданий наказ на примусо ве виконання вказаного рішен ня який ТОВ «Бізнес Вин»був п оданий до виконавчої служби Черкаського районного управ ління юстиції на виконання.

Постановою Одеського апел яційного господарського суд у від 11 травня 2010 р. вказане ріш ення господарського суду Оде ської області залишено без з мін, а апеляційну скаргу без з адоволення.

У касаційному порядку дана справа не розглядалась.

15.10.2010 р. до господарського су ду Одеської області від відп овідача у справі надійшла ск арга на дії державного викон авця у якій скаржник зазнача є наступне.

20 вересня 2010 року виконавчо ю службою винесено постанову про відкриття виконавчого п ровадження ВП№21451738 на підстав і наказу №26/258-09-6089 виданого 01.03.2010 ро ку господарським судом Черка ської області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Б ізнес Вин» 131646,74 грн.

Скаржник вважає, що вказан а постанова винесена з поруш енням Закону України «Про ви конавче провадження»та підл ягає скасуванню з наступних підстав:

Статтею 18 Закону України «П ро виконавче провадження»(на далі - Закон) передбачено, що д ержавний виконавець відкрив ає виконавче провадження на підставі виконавчого докуме нта.

Як видно з Постанови, викона вчим документом., відповідно до ст.3 Закону, є наказ господа рського суду. Однак, провадже ння було відкрито на підстав і виконавчого документу яки й відсутній в матеріалах спр ави - наказу господарського с уду Черкаської області.

Як зазначає скаржник у скар зі, в матеріалах виконавчого провадження знаходиться нак аз господарського суду Одесь кої області у справі №26/258-09-6089 від 01.03.2010 р. (надалі - Наказ). В Наказ і зазначено, що він набрав зак онної сили 28.02.2010 року. Але із зво ротної сторони Наказу №26/258-09-6089 м іститься відмітка відділу де ржавної виконавчої служби Че ркаського районного управлі ння юстиції про його поверне ння по ст.401 вказаного Закону.

Згідно норм ст.401 вказаного Закону виконавчий документ , прийнятий державним викона вцем до виконання, повертаєт ься до суду, який його видав, у разі відновлення судом стро ку для подання апеляційної с карги на рішення, за яким вида но виконавчий документ та пр ийняття цієї апеляційної ска рги до розгляду.

На думку скаржника із ст.401 вказаного Закону вбачається , що в тому разі, коли виконавч ий документ повертається до суду на підставі даної статт і, судом поновлено строки на о скарження рішення господарс ького суду, за яким видано вик онавчий документ, та, відпові дно дата набрання рішенням з аконної сили буде відповідат и даті остаточного рішення п рийнятого апеляційною інста нцією.

На думку скаржника виконав чою службою порушено норми п .5 статті 19 Закону, оскільки, вра ховуючи порушення апеляційн ою інстанцію апеляційного пр овадження, у виконавця не бул о достатніх підстав вважати, що рішення набрало законної сили.

Також скаржник звертає ува гу на назву боржника, зазначе ну в оскаржуваній Постанові - ОСОБА_2. При цьому, як вбач ається з Наказу №26/258-09-6089 кошти ст ягнуто з суб'єкта підприємни цької діяльності - фізичної о соби ОСОБА_2. Згідно статт і 51 ЦК України, до підприємниц ької діяльності фізичних осі б застосовуються нормативно -правові акти, що регулюють пі дприємницьку діяльність юри дичних осіб. Спір, в результат і якого було винесено наказ № 26/258-09-6089 було розглянуто саме гос подарським судом, оскільки в ін виник саме в результаті пі дприємницької діяльності ос оби. Отже, на думку скаржника , виконавчою службою порушен о норми ст. 11 Закону, оскільки н е вірно зазначено сторону ви конавчого провадження - до ви конавчого провадження залуч ено боржником громадянина, а не особу, яка здійснює підпри ємницьку діяльність.

Враховуючи вищевикладене, скаржник просить визнати дії головного державного ви конавця органу виконавчої сл ужби Черкаського районного управління юстиції Ліхоніно ї Т,В. щодо винесення постанов и про відкриття виконавчого провадження ВП № 21451738 від 20.09.2010 р. протиправним.

Скасувати постанову про ві дкриття виконавчого провадж ення ВП № 21451738 від 2 0.09.2010 р.

Разом зі скаргою скаржник подав заяву про поновлення п роцесуального строку у якій зазначає наступне.

До господарського суду Оде ської області звертався ФОП ОСОБА_2 зі скаргою на дії в иконавчої служби щодо винес ення постанови про відкриття 20.09.2010 року виконавчого провадж ення №21451738.

Ухвалою господарського су ду Одеської області у справі № 26/258-09-6089 скаргу боржника поверн уто без розгляду

Ухвала суду отримано скарж ником 04.10.2010 р., про що свідчить п ідпис службовою особою відді лу діловодства на повідомлен ні про вручення поштової кор еспонденції, яке є в матеріал ах даної справи. Усунувши нед оліки, допущені при поданні с карги на дії державного вико навця, на підставі ст. 53 ГПК У країни, скаржник просить від новити строк на оскарження д ій державного виконавця.

Заперечуючи проти скарги стягувач - ТОВ „Бізнес Вин” н адав відзив на скаргу у якій зазначив таке.

З поданою скаргою СПДФО О СОБА_2 ТОВ «Бізнес Вин»не зг оден та вважає причину її под ання - затягування процесу ви конання рішення та наказу су ду виходячи з такого.

Згідно з п. 10 Роз'яснення през идії Вищого господарського с уду України від 8.03.2002 р. №04-5/365, який на сьогоднішній день є чинни м, чітко вказано, що у разі кол и результатами апеляційного розгляду оскаржене судове р ішення буде залишене без змі н, новий наказ не видається, а виконується раніше виданий наказ.

Таким чином, на думку стягу вача посилання СПДФО ОСОБ А_2 на те, що державним викона вцем порушено норми п. 5 ст. 19 вк азаного Закону, що порушення апеляційною інстанцією апел яційного провадження, у вико навця не було достатніх підс тав вважати, що рішення набра ло законної сили теж не відпо відають дійсності та взагалі є незрозумілими так як апеля ційна інстанція по даній спр аві винесла постанову 11.05.2010 р. а скарга СПДФО «ОСОБА_2.»по дана на постанову державного виконавця від 20.09.2010 р.

Посилання на назву боржник а у постанові державного вик онавця, що замість - СПД ФО ОСОБА_2 - було вказано ОСО БА_2 і що у зв'язку з цим держа вним виконавцем було поруше но ст. 11 вказаного Закону оск ільки не вірно зазначено сто рону виконавчого провадженн я зазначивши боржником гром адянина, а не особу, яка здійсн ює підприємницьку діяльніст ь, також не є правильними, так як згідно ст. 52 ЦКУ фізична ос оба - підприємець відповідає зі зобов'язаннями, пов'язаним и з підприємницькою діяльніс тю, усім своїм майном, крім май на на яке згідно з законом не м оже бути звернене стягнення.

Отже, на думку стягувача, у д аному випадку відокремити ст атус підприємця від статусу звичайної фізичної особи пра ктично неможливе і тому вваж ає, що зазначення державним в иконавцем замість СПДФО «О СОБА_2М.»в постанові ОСОБА _2 не містить значної помилк и і таким чином не впливає на в иконання рішення та наказу с уду.

Посилання державного вико навця у постанові на наказ ві д 01.03.2010 р по справі №26/258-09-6089 виданог о Господарським судом Черкас ької області, замість Господ арським судом Одеської облас ті є незначною помилкою, (оче видна описка ),але що в матері алах справи наказ Господарсь ким судом Одеської області в ід 01.03.2010 р по справі №26/258-09-6089.

У зв'язку з вищевикладеним, ТОВ „Бізнес Вин” вважає необ хідним лише зобов'язати держ авного виконавця змінити змі ст постанови державного вико навця від 20.09.2010 р., а саме заміст ь Господарським судом Черкас ької області вказати Господа рським судом Одеської област і та зазначити боржника у пос танові перед ОСОБА_2 -СПДФО.

Розглянувши матеріали спр ави, проаналізувавши вищевик ладене господарський суд пр ийшов до наступного висновку .

Статтею 121-2 ГПК України визна чено, що скарги на дії чи без діяльність органів Державно ї виконавчої служби щодо вик онання рішень, ухвал, постано в господарських судів

можуть бути подані стягува чем, боржником або прокуроро м протягом десяти днів з дня в чинення оскаржуваної дії, а бо з дня, коли зазначеним ос обам стало про неї відомо, аб о з дня, коли дія мала бути вчи нена.

Скарги на дії органів Де ржавної виконавчої служб и розглядаються господарсь ким судом, про час і місце якого повідомляються ухвал ою стягувач, боржник чи прок урор та орган виконання суд ових рішень. Неявка боржника , стягувача, прокурора чи пред ставника органу Державної ви конавчої служби в судове зас ідання не є перешкодою для ро згляду скарги.

Приписами п.5 ст. 81 ГПК Україн и передбачено, що суд залишає позов без розгляду, якщо пре дставник позивача не з'явив ся на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає ви рішенню спору.

Крім того, згідно п.7 роз'яс нення Вищого арбітражного су ду України N 02-5/612 від 23.08.94р . «Про д еякі питання практики застос ування статей 80 та 81 Господарс ького процесуального Кодекс у України», - „При вирішенні пи тання щодо залишення позову без розгляду (стаття 81 ГПК) г осподарським судам слід мат и на увазі, що застосування пункту 5 цієї статті можливо л ише за наявності таких умов:

- додаткові документи вважа ються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відпо відному процесуальному доку менті;

- витребувані документи чи явка представника позивач а дійсно необхідні для виріш ення спору;

- позивач не подав вит ребувані документи чи не н аправив свого представника в засідання господарського с уду без поважних причин.

Виходячи зі змісту вказано го пункту ст. 81 ГПК України та приведеного роз'яснення г осподарський суд вважає, що у даному випадку неявка пред ставника позивача у судове з асідання є необхідною для ро згляду справи, і є об'єктивн ою перешкодою для розгляду скарги по суті.

Підсумовуючи викладене го сподарський суд вважає, що о скільки представник скарж ника не з'явився до суду без поважних причин, тобто проіг норував ухвалу суду за його ж скаргою, причини, що перешко джали виконанню ухвали суду позивач суду не повідомив, то му суд вважає, що позивачем в трачений інтерес до скарги і отже її слід залишити без роз гляду.

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 81, ст. 86. ст. 121 -2 Господарського процесуаль ного кодексу України, господ арський суд, -

у х в а л и в :

Скаргу фізичної особи - п ідприємця ОСОБА_2 на дії д ержавного виконавця органу Державної виконавчої служби Черкаського районного управ ління юстиції - залишити бе з розгляду.

Суддя