Постанова

від 30.11.2010 по справі 10/137-09

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2010 № 10/137-09

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальська Ю .Б.

Тищенко А.І.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -від позива ча: Вуж Д.В, - юрист

від відповідача -1: не з явив ся

від відповідача-2: Завгоро дній Б.В. - юрист

від третьої особи-1: не з яви вся

від третьої особи-2: не з яви вся

від третьої особи-3: ОСОБА_ 4 - юрист

розглянувши у відкритом у судовому засіданні апеляці йну скаргу Публічне акціонер не товариство "Комерційний б анк "Інвестбанк"

на рішення Господарського суду м.Києва від 09.02.2010

у справі № 10/137-09 (Привало в А. І. .....)

за позовом Публічн е акціонерне товариство "Ком ерційний банк "Інвестбанк"

до ТОВ "Раско"

Приватне підприємство "Бри г"

третя особа позивача

третя особа відповідача ТОВ Комерційний банк "Арм а"

ОСОБА_6, Товариство з обмеж еною відповідальністю ГАММ А КОНСАЛТИНГ

про стягнення заборго ваності та звернення стягнен ня на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ :

Публічне акціонерне товар иство “Комерційний банк “Інв естбанк” звернулось до госпо дарського суду Київської обл асті з позовною заявою до Тов ариства з обмеженою відповід альністю “РАСКО” та Приватно го підприємства “Бриг” про с тягнення заборгованості та з вернення на предмет іпотеки.

Рішенням Господарського с уду Київської області від 09.02.20 10 року (суддя Привалов А.І.) у сп раві № 10/137-09 в задоволенні позов них вимог відмовлено повніст ю.

Постановою Київського між обласного апеляційного госп одарського суду від 01 червня 2 010 року (судді Чорногуз М.Г., Маз ур Л.М., Фаловська І.М.) рішення Г осподарського суду Київсько ї області від 09.02.2010 року у справ і № 10/137-09 скасовано, позов задово лено, визнано Публічне акціо нерне товариство "Комерційни й банк "Інвестбанк" Іпотекоде ржателем за Іпотечним догово ром, посвідченим 28.02.2008 р. приват ним нотаріусом Київського мі ського нотаріального округу Кара В.В. за реєстровим №252 , в розмірі забезпечення вико нання зобов'язання Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "РАСКО" перед Публічним акц іонерним товариством "Комерц ійний банк "Інвестбанк" в част ині сплати фактичної заборго ваності Товариства з обмежен ою відповідальністю "РАСКО" п еред Публічним акціонерним т овариством "Комерційний банк "Інвестбанк" за Кредитним дог овором №20/2-КL/7 від 28.02.2008р. в сумі 2 866 0 83,11 гривень; звернуто стягненн я на користь Публічного акці онерного товариства "Комерці йний банк "Інвестбанк" в сумі 2 866 083,11 гривень на нерухоме майно , а саме: вбудоване нежитлове п риміщення, що знаходиться за адресою: Луганська область, м . Стаханов, просп. 50 років Жовтн я, буд. 8, прим.1, загальною площе ю 1076,00 кв. м., і зареєстровано Ком унальним підприємством “Ста хановське бюро технічної інв ентаризації” за реєстраційн им номером 5468999, номер запису 242 в книзі 4, в частині 95/100 /дев' янос то п' ять сотих/, що належить н а праві власності приватному підприємству “Бриг” (код 32493140) т а встановлено спосіб реаліза ції вищезазначеного нерухом ого майна, шляхом проведення прилюдних торгів. Відмовлен о в прийнятті позовних вимог до ОСОБА_6 та вирішено пит ання про розподіл судових ви трат.

Постановою Вищого господа рського суду України від 28.09.2010р . № 10/137-09 постанову Київського мі жобласного апеляційного гос подарського суду від 01.06.2010р. ска совано, справу передано на ро згляд до Київського апеляцій ного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 20.10.2010 справу № 10/137-09 справу приз начено до розгляду.

В судове засідання предста вники відповідача-1, третьої о соби-1, третьої особи-2 не з яви лись, про час і місце розгляду справи повідомлялись належн им чином.

В судове засідання предста вники відповідача-1, третьої о соби-1 не з явились, про час і м ісце розгляду справи повідом лялись належним чином.

Від представника ТОВ Раск о через канцелярію суду над ійшов відзив на апеляційну с каргу, в якому останній проси ть оскаржуване рішення залиш ити без змін та розглядати сп раву у відсутності представн ика ТОВ Раско .

В судове засідання третя ос оба ОСОБА_6 не з явився, че рез канцелярію суду подав кл опотання про розгляд справи у його відсутність у зв язку з неможливістю бути присутн ім в судовому засіданні та не можливістю направлення свог о повноважного представника .

В судове засідання предста вник третьої особи ТОВ Коме рційний банк Арма не з яви вся, про час і місце розгляду справи повідомлявся належн им чином, про причини неявки с уд не повідомлено.

Особи, які беруть участь у р озгляді справі, вважаються п овідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвал у про порушення провадження у справі надіслано за поштов ою адресою, зазначеній в позо вні заяві (абзац 3 пункту 3.63 Роз ' яснень Президії ВАСУ від 18.0 9.1997 № 02-5/289 Про деякі питання пра ктики застосування ГПК Украї ни ).

До повноважень господарсь ких судів не віднесено з ясу вання фактичного місцезнахо дження юридичних осіб або мі сця проживання фізичних осіб - учасників судового проце су на час вчинення тих чи інши х процесуальних дій. Тому від повідні процесуальні докуме нти надсилаються господарсь ким судом згідно з поштовими реквізитами учасників судов ого процесу, наявними в матер іалами справи. Про це Вищим го сподарським судом України за значено в інформаційних лист ах від 02.06.2006р № 01-8/1228 Про деякі пит ання практики застосування н орм Господарського процесуа льного кодексу України, пору шені у доповідних записках п ро роботу господарських суді в у 2005 році (п.4), від 14.08.2007 № 01-8/675 Про деякі питання практики заст осування норм Господарськог о процесуального кодексу Укр аїни, порушені у доповідних з аписках про роботу господарс ьких судів у першому піврічч і 2007 року (п.15), від 18.03.2008р. № 01-8/164 Про д еякі питання практики застос ування норм Господарського п роцесуального кодексу Украї ни, порушені у доповідних зап исках про роботу господарськ их судів у 2007 році (п.23).

Вислухавши думку представ ника позивача, відповідача-2, третьої особи-3, дослідивши ма теріали справи, колегія вваж ає можливим розглянути справ у у відсутності представник ів відповідача-1, третьої особ и-1, третьої особи-2.

Розглянувши доводи апеляц ійної скарги, дослідивши мат еріали справи та заслухавши пояснення представників поз ивача та відповідача-2, третьо ї особи -3 колегія встановила н аступне.

28.12.2008 року між Товариством з о бмеженою відповідальністю Комерційний банк Арма (бан к за договором) та ТОВ РАСКО (позичальник зад договором ) було укладено кредитний дог овір № 20/2-KL/7 .

Відповідно до п.п. 1.1-1.3 укладе ного договору з урахуванням додаткової угоди № 1 банк відк риває позичальнику відкличн у відповідальну кредитну лін ію з загальним лімітом креди тування в сумі 18 000 000 гри. 00 коп. на поповнення обігових коштів. Кредитні кошти надаються ст роком по 27.02.2009 року, включно, за к ористування кредитними кошт ами встановлюється плата в р озмірі 20% річних.

Відповідно до статті 1054 Циві льного кодексу України за кр едитним договором банк або і нша фінансова установа (кред итодавець) зобов'язується на дати грошові кошти (кредит) по зичальникові у розмірі та на умовах, встановлених догово ром, а позичальник зобов'язує ться повернути кредит та спл атити проценти.

До відносин за кредитним до говором застосовуються поло ження про позику, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитн ого договору.

Згідно зі статтею 1048 Цивільн ого кодексу України позикода вець має право на одержання в ід позичальника процентів ві д суми позики, якщо інше не вст ановлено договором або закон ом. Розмір і порядок одержанн я процентів встановлюються д оговором. Якщо договором не в становлений розмір проценті в, їх розмір визначається на р івні облікової ставки Націон ального Банку України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК Укр аїни позичальник зобов'язани й повернути позикодавцеві по зику (грошові кошти у такій са мій сумі або речі, визначені р одовими ознаками, у такій сам ій кількості, такого самого р оду та такої самої якості, що б ули передані йому позикодавц ем) у строк та в порядку, що вст ановлені договором.

28.02.2008р. між ТОВ КБ АРМА та При ватним підприємством Бриг було укладено договір іпоте ки (т.І а.с. 17-19) у забезпечення ви конання умов кредитного дого вору №20/2-КL/7 від 28.02.2008р.

Відповідно до п. 1.2. іпотечног о договору предмет іпотеки є нерухоме майно - вбудоване н ежитлове приміщення, що знах одиться в м. Стаханов, Лугансь кої області, просп. 50 років Жов тня, буд. 8, прим.1 загальною площ ею 1076,00 кв.м.. і зареєстровано Ком унальним підприємством Ста хановське бюро технічної інв ентаризації за реєстраційн им номером 5468999, номер запису 242 в книзі 4, що належить на праві в ласності приватному підприє мству Бриг (код 32493140) в частині 95/100 та 5/100 належить гр. ОСОБА_6 .

Укладений іпотечний догов ір був нотаріально посвідчен ий приватним нотаріусом Київ ського міського нотаріально го округу Кара В.В. та заре єстровано 28.02.2008р. в реєстрі за р еєстровими № 252, №253.

Пунктом 3 ст. 1 Закону України “Про іпотеку” визначено, що і потека - це вид забезпечення в иконання зобов'язання нерухо мим майном (у тому числі земел ьна ділянка), що залишається у володінні і користуванні іп отекодавця, згідно з яким іпо текодержатель має право в ра зі невиконання боржником заб езпеченого іпотекою зобов'яз ання одержати задоволення св оїх вимог за рахунок предмет а іпотеки переважно перед ін шими кредиторами цього боржн ика у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основно го зобов'язання іпотекодержа тель вправі задовольнити сво ї вимоги за основним зобов'яз анням шляхом звернення стягн ення на предмет іпотеки. Прав о іпотекодержателя на зверне ння стягнення на предмет іпо теки також виникає з підстав , встановлених статтею 12 цього Закону, а саме у разі порушенн я іпотекодавцем обов'язків, в становлених іпотечним догов ором, іпотекодержатель має п раво вимагати дострокового в иконання основного зобов'яза ння, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предм ет іпотеки.

09.12.2008 року між Акціонерним ко мерційним банком Інвестбан к (правонаступником якого є Публічне акціонерне товарис тво Комерційний банк Інвес тбанк ) (банк-кредитор) та ТОВ КБ АРМА (банк-позичальник) б уло укладено міжбанківський кредитний договір № 695-08/Н (т.І а .с. 21).

Відповідно до п.п. 1.1 укладено го договору банк-кредитор на дає кредит 29.12. 2008 року в сумі 2 000 000 г рн. 00 коп. на цілі, передбачені с татутом банка-позичальника, терміном повернення кредиту 15 січня 2009 року. Сторонами було укладено дев'ять додаткових угод, якими були внесені змін и до міжбанківського кредитн ого договору № 695-08/Н від 29.12. 2008 рок у (т. І а.с. 22-30).

30.12.2008р. між АКБ Інвестбанк (п равонаступником якого є Публ ічне акціонерне товариство Комерційний банк Інвестбан к ) (заставодержатель) та ТОВ КБ АРМА (банк-позичальник) б уло укладено договір застави .

Відповідно до умов п.1.1. укла деного договору заставодав ець передає в заставу застав одержателю у якості забезпеч ення повернення наданого зас таводавцю за міжбанківським кредитним договором № 695-08/н ві д 29.12.2008р. кредиту в розмірі 2 000 000, 0 0 грн. на строк до 15.01.2009р., а також в ідсотків за користування кре дитом, включаючи відшкодуван ня збитків, заподіяних прост роченням платежу в повному о бсязі, який визначається на м омент фактичного задоволен ня, майнові права на грошові кошти в сумі: 6 700 000, 00 грн., що буду ть отримані за кредитним дог овором №20/2-КL/7 від 28.02.2008р.

Згідно з п.п. 4.3.2 та 4.3.3 договору застави час відступлення пр ав вимоги і їх розмір визнача ються відповідно до факту не виконання зобов'язань за між банківським кредитним догов ором. Права вимоги за вказани м кредитним договором вважаю ться відступленими з моменту письмового повідомлення зас таводержателем заставодавц я про те, що зобов'язання за мі жбанківським кредитним дого вором не виконані і заставод ержатель звернув стягнення н а предмет застави (майнові пр ава)

19.03.2009 року АКБ Інвестбанк (п равонаступником якого є Публ ічне акціонерне товариство Комерційний банк Інвестбан к ) направив ТОВ КБ АРМА ли ст за № 356, в якому зазначалось, що банк-позичальник не викон ав зобов'язання за міжбанків ським кредитним договором № 695-08/Н від 29.12.2008 року перед банком-к редитором, у зв'язку з чим АКБ Інвестбанк звертає стягне ння на майнові права на грошо ві кошти в сумі 6 700 000 грн. 00 коп. гр ивень згідно умов Договору з астави від 30 грудня 2008 року та в имог чинного законодавства ( т. І а.с. 32-33). Направлення вказано го листа на адресу ТОВ КБ АРМ А та його отримання підтвер джується описом вкладення у цінний лист та повідомленням про вручення поштового відп равлення (т. І а.с. 34-35).

Проаналізувавши вимоги ст . ст. 4. 13. 24 Закону України Про іп отеку , колегія суддів дійшл а наступного висновку.

Предмет іпотеки може бути п ереданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотеко держателів, якщо інше не вста новлено попереднім іпотечни м договором. Попередня іпоте ка має вищий пріоритет над на ступними іпотеками.

Відступлення прав за іпоте чним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інш е не встановлено іпотечним д оговором, і за умови, що одноча сно здійснюється відступлен ня права вимоги за основним з обов'язанням. Якщо не буде дов едено інше, відступлення пра в за іпотечним договором сві дчить про відступлення права вимоги за основним зобов'яза нням.

Іпотекодержатель зобов'яз аний письмово у п'ятиденний с трок повідомити боржника про відступлення прав за іпотеч ним договором і права вимоги за основним зобов'язанням.

Обтяження нерухомого майн а іпотекою підлягає державні й реєстрації в порядку, встан овленому законодавством. У р азі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відно сно зареєстрованих прав чи в имог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Стаття 24 Закону України Пр о іпотеку регулює питання л ише договірного способу відс туплення прав за іпотечними договорами, відповідно до чо го, правочин про таке відступ лення майнових прав підлягає нотаріальному засвідченню, та в разі невиконання боржни ком зобов'язань за таким прав очином, стягувач набуває пра во звернути стягнення на зас тавлене майно за виконавчим написом нотаріуса.

Оскільки у даній справі від сутній договір відступлення прав за Іпотечним договором , розглядається питання звер нення стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки за Іпотечним договором, в суд овому порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 220 ЦК Укра їни якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов дого вору, що підтверджується пис ьмовими доказами, і відбулос я повне або часткове виконан ня договору, але одна із сторі н ухилилася від його нотаріа льного посвідчення, суд може визнати такий договір дійсн им. У цьому разі наступне нота ріальне посвідчення договор у не вимагається.

Таким чином, право вимоги Т ОВ КБ АРМА до ТОВ РАСКО за Кредитним договором відступ лені на користь Позивача. Поз ивач набув прав Іпотекодержа теля за Іпотечним договором.

Позивач, набувши усіх прав к редитора за Кредитним догово ром, замінив попереднього кр едитора щодо права вимоги на певну грошову суму.

Відповідно до ст.514 Цивільно го кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов 'язанні в обсязі і на умовах, щ о існували на момент переход у цих прав, якщо інше не встано влено договором або законом. На момент переходу до Позива ча прав вимоги на певну грошо ву суму за Кредитним договор ом, у первісного кредитора (ТО В КБ АРМА ) існували права ви моги як за Кредитним договор ом так і за Іпотечним договор ом, посвідченим 28.02.2008р. приватни м нотаріусом Київською міськ ого нотаріального округу К ара В.В. за реєстровим №252 (дал і за текстом - Іпотечний дого вір ), що був укладений в забез печення виконання зобов'язан ь (ТОВ РАСКО ) за Кредитним до говором, які перейшли до Пози вача.

Оскільки договором застав и та законодавством не встан овлені будь-які вимоги, що б об межували обсяг прав нового к редитора по відношенню до іс нуючого обсягу прав попередн ього кредитора, зазначеного в Кредитному договорі, тому П озивач, на правах кредитора з а Кредитним .договором, в разі незадоволення своїх законни х вимог, набув право звернути стягнення як на майно позича льника (ТОВ РАСКО ) так і на н ерухоме майно, яке надав в іпо теку ПП Бриг в забезпеченн я виконання ТОВ РАСКО свої х зобов'язань за Кредитним до говором.

Відповідно до ч. 5 ст. 3 Закон у України Про іпотеку іпот ека має похідний характер ві д основного зобов'язання і є д ійсною до припинення основно го зобов'язання або до закінч ення строку дії іпотечного д оговору. Аналогічне положенн я зазначається в Законі Укра їни Про заставу .

Крім того, відповідно до пун кту 2.9 іпотечного договору від 28 лютого 2008 року, укладеного мі ж ТОВ КБ Арма та ПП. Бриг , і потека зберігає силу у випад ках відступлення іпотекодер жателем забезпеченої іпотек ою вимоги третій особі, про що іпотекодержатель інформує і потекодавців в п ятиденний с трок.

Таким чином, якщо Позивач є кредитором за Кредитним дого вором, він набув прав Іпотеко держателя і за Іпотечним дог овором в розмірі забезпеченн я виконання зобов'язання ТОВ РАСКО перед Позивачем в ча стині сплати фактичної забор гованості ТОВ РАСКО перед Позивачем за Кредитним догов ором в розмірі 2 866 083,11 гривень, ос кільки зобов'язання за Креди тним договором забезпечені і потекою нерухомого майна, зг ідно чинного законодавство м України іпотека не може існ увати без основного зобов'яз ання (Кредитного договору), кр едитором за яким є Позивач.

Згідно ч. 1 ст. 590 Цивільного ко дексу України та ч.4 ст. 33 Закону України Про іпотеку зверн ення стягнення на предмет іп отеки здійснюється на підста ві рішення суду.

Згідно довідки наданої поз ивачем станом на 08.02.2010р. сума за боргованості у розмірі 2 866 083,11 г ривень не сплачена позивачу ні ТОВ КБ "АРМА", ні ТОВ РАСКО .

Таким чином, зобов'язання ТО В КБ "АРМА" за Міжбанківським к редитним договором №695-08/Н від 0 9.12.2008р. та зобов язання ТОВ РА СКО за Кредитним договором №20/2-KL/7 від 28.02.2008р. перед Позивачем не виконані та є чинними.

Відповідачами не надано су ду належних доказів про повн е погашення заборгованості з а Кредитним договором №20/2-KL/7 ві д 28.02.2008р., яку згідно укладеного договору застави від 30.12.2008 року відповідачам належало погас ити перед ПАТ Комерційний б анк Інвестбанк .

Згідно меморіальних ордер ів (т. І а.с. 134-152) ТОВ РАСКО погаш алась заборгованість по кред итному договору № 20/2-KL/7 в сумі 1 3 743 560 гри. 77 коп.

13.01.2010 року на виконання креди тного договору № 20/2-KL/7 між ТОВ КБ АРМА , ТОВ РАСКО та ТОВ Га мма-Консалтинг укладено до говір поруки (т.ІІ а.с 90-92). Проте, укладання договору поруки є формою забезпечення виконан ня грошового зобов'язання, а н е його погашення. Належними д оказами у даній справі можут ь бути первинні документи ( пл атіжні доручення і т.п.), які пі дтверджують погашення повне виконання кредитного догово ру № 20/2-KL/7, які відповідачами не надано.

07.04.2009 р. Господарським судом м . Києва у справі № 33/146 позовні в имоги АКБ Інвестбанк про с тягнення з ТОВ КБ АРМА забо ргованості за міжбанківськи м кредитним договором № 695-08/Н в сумі 1 600 000 грн., а також відсоткі в та пені задоволено повніст ю (т. І а.с. 112-116).

Однак, дане рішення не викон ано із об'єктивних причин, оск ільки з 17.04.2009 року по 16.04.2010 року Пр авлінням НБУ призначений в Т ОВ КБ АРМА тимчасовий адмі ністратор (т. І а.с. 90).

19.02.2010 року Постановою НБУ від кликано банківську ліцензію та ініційовано процедуру лі квідації ТОВ КБ АРМА та при значено ліквідатора. Таким ч ином, задоволення вимог Пози вача за рішенням Господарськ ого суду м. Києва від 07.04.2009р. № 33/146 вартості майна, що належить Т ОВ КБ "АРМА" не відбулося.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основно го зобов'язання іпотекодержа тель вправі задовольнити сво ї вимоги за основним зобов'яз анням шляхом звернення стягн ення на предмет іпотеки. Прав о іпотекодержателя на зверне ння стягнення на предмет іпо теки також виникає з підстав , встановлених статтею 12 цього Закону, а саме у разі порушенн я іпотекодавцем обов'язків, в становлених іпотечним догов ором, іпотекодержатель має п раво вимагати дострокового в иконання основного зобов'яза ння, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предм ет іпотеки.

Згідно ч.3 ст. 33 Закону Україн и “Про іпотеку” звернення ст ягнення на предмет іпотеки з дійснюється на підставі ріше ння суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з догов ором про задоволення вимог і потекодержателя.

Згідно п. 1 ст. 7 Закону Україн и “Про іпотеку” за рахунок пр едмета іпотеки іпотекодержа тель має право задовольнити свою вимогу за основним зобо в'язанням у повному обсязі аб о в частині, встановленій іпо течним договором, що визначе на на час виконання цієї вимо ги, включаючи сплату процент ів, неустойки, основної суми б оргу та будь-якого збільшенн я цієї суми, яке було прямо пер едбачене умовами договору, щ о обумовлює основне зобов'яз ання.

Відповідно до ст. 11 Закону Ук раїни “Про іпотеку” майновий поручитель несе відповідаль ність перед іпотекодержател ем за невиконання боржником основного зобов'язання виклю чно в межах вартості предмет а іпотеки.

Відповідно до ч.1 ст. 554 ЦК Укра їни у разі порушення боржник ом зобов язання, забезпечено го порукою, боржник і поручит ель відповідають перед креди тором як солідарні боржники, якщо договором поруки не вст ановлено додаткову (субсидіа рну) відповідальність.

Оскільки ТОВ КБ АРМА та ПП Бриг є солідарними боржни ками по відношенню до позива ча, то згідно ст. 541 ЦК України с олідарний обов'язок або солі дарна вимога виникають у вип адках, встановлених договоро м або законом, зокрема у разі н еподільності предмета зобов 'язання.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 543 ЦК України у разі солідарного о бов'язку боржників (солідарн их боржників) кредитор має пр аво вимагати виконання обов' язку частково або в повному о бсязі як від усіх боржників р азом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержа в виконання обов'язку не в пов ному обсязі від одного із сол ідарних боржників, має право вимагати недоодержане від р ешти солідарних боржників. С олідарні боржники залишають ся зобов'язаними доти, доки їх ній обов'язок не буде виконан ий у повному обсязі.

Згідно п.1.1. Договору застав и та відповідно до ч.2 ст.589 Циві льного кодексу України та ст . 19 Закону України Про застав у за рахунок заставленого м айна заставодержатель має пр аво задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначає ться на момент фактичного за доволення, включаючи процент и, відшкодування збитків, зав даних прострочкою виконання (а у випадках, передбачених з аконом чи договором, - неустой ку), необхідні витрати на утри мання заставленого майна, а т акож витрати на здійснення з абезпеченої заставою вимоги , якщо інше не передбаченого д оговором застави.

Колегія приходить до висно вку, що місцевий суд правомір но відмовив у прийнятті уточ нень та доповнень до позовно ї заяви від 18.12.2009р. за №1313 та від 20.01 .2010р. за №92 посилаючись на те, що позивач окрім збільшення сум и позовних вимог, пред'явив до даткові вимоги, які не заявля лись при звернені до суду, зок рема про звернення стягнення на 5/100 часток нерухомого майна , що належить третій особі О СОБА_6, який до того ж не є і не може бути відповідачем у спр аві (т. 11 а.с. 53-58).

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до виснов ку, що доводи апеляційної ска рги є правомірними та обґрун тованими, а позовні вимоги по зивача такими, що підлягають задоволенню.

Слід зазначити, що Постанов ою Вищого господарського суд у України від 28 вересня 2010 року у справі № 10/137-09 була скасована постанова Київського міжобл асного апеляційного господа рського суду від 01.06.2010 року № 10/137-0 9, якою задоволено апеляційну скаргу , рішення Господарськ ого суду Київської області в ід 09.02.2010р. суду скасовано, позов задоволено повністю.

Скасовуючи постанову Київ ського міжобласного апеляці йного господарського суду ві д 01.06.2010 року № 10/137-09, Вищий господар ський суд України зазначив, щ о з матеріалів справи вбачає ться та судом першої інстанц ії встановлено, що згідно дов ідки про стан заборгованості за кредитом від 20.01.2010 р. № 96 (т.2, арк .с. 74), наданої відповідачем-1, юр идична особа - ТОВ РАСКО (в ідповідач-1) станом на 14.01.2010 р. за кредитним договором № 20/2-КL/7 ві д 28.02.2008 р. заборгованості не має , зобов язання за кредитним д оговором виконані в повному обсязі.

В судовому засіданні колег ією суддів встановлено, що мі ж ТОВ КБ Арма , ТОВ Гамма-Кон салтинг та ТОВ Раско було укладено договір поруки №1 ві д 13.01.2010, відповідно до умов яког о ТОВ Гамма-Консалтинг зоб ов язалося відповідати пере д ТОВ КБ Арма за повне та св оєчасне виконання ТОВ Раско всіх боргових зобов язань за кредитним договором № 20/2- КL/ 7 від 28.02.2008 р.

Як зазначило у своєму відз иві ТОВ Раско 13 січня 2010 року платіжним дорученням №1-4 ТОВ Гамма-Консалтинг повністю задовольнив вимоги ТОВ КБ А рма щодо сплати всіх боргов их зобов язань ТОВ Раско з а кредитним договором № 20/2- КL/7 від 28.02.2008 р.( в тому числі процент и та комісії), загальна сума як их склала 18 141 491,42 грн.

Апеляційним судом було зал учено до участі у справі в яко сті третьої особи для повног о та об єктивного розгляду с прави ТОВ Гамма-Консалтинг та зобов язано учасників пр оцесу надати суду належні до кази погашення заборгованос ті по кредиту перед ТОВ КБ А рма поручителем ТОВ Раско - ТОВ Гамма-Консалтинг .

На виконання запиту суду бу ло надано платіжні доручення №1,2,3,4 від 13 січня 2010 року, із яких в бачається, що платник ТОВ Га мма-Консалтинг перерахував відповідну сумму коштів отр имувачу ТОВ Раско , а не ТОВ К Б Арма .

Аналізуючи надані докази, к олегія не може прийняти їх як належні, оскільки вони не сві дчать про погашення боргу ТО В Раско перед ТОВ КБ Арма , а тому ТОВ Раско є боржнико м ТОВ КБ Арма , а відповідно за позивачем зберігається п раво вимоги за зобов язанням и ТОВ КБ Арма .

Оцінюючи вищевикладені об ставини колегія приходить д о висновку, що рішення місцев ого суду не відповідає факти чним обставинам справи, а том у підлягає скасуванню, а апел яційна скарга задоволенню, у зв' язку з чим на підставі с т.49 ГПК України слід здійснити перерозподіл судових витра т між сторонами пропорційно до задоволених позовних вим ог, а саме відшкодувати за рах унок відповідача витрати поз ивача по сплаті державного м ита за подання позову.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господ арського процесуального код ексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічн ого акціонерного товариства Комерційний банк Інвестба нк на Рішення господарськог о суду Київської області від 9 лютого 2010 року у справі № 10/137-09 за довольнити.

Рішення господарського су ду Київської області від 9 лют ого 2010 року по справі № 10/137-09 скас увати.

Позовні задовольнити повн істю.

Визнати Публічне акціонер не товариство "Комерційний б анк "Інвестбанк"( 65012, м.Одеса, вул . Велика Арнаутська, 2-Б, код ЄДР ПОУ 20935649) Іпотекодержателем за Іпотечним договором, посвід ченим 28.02.2008 р. приватним нотаріу сом Київського міського нота ріального округу Кара В.В. за реєстровим № 252 в розмірі за безпечення виконання зобов'я зання Товариства з обмеженою відповідальністю "РАСКО" ( 07300, К иївська обл.., Вишгородський р -н, м.Вишгород, вул..Набережна, 7, код ЄДРПОУ 30462660) перед Публічни м акціонерним товариством "К омерційний банк "Інвестбанк" в частині сплати фактичної з аборгованості Товариства з о бмеженою відповідальністю "Р АСКО" перед Публічним акціон ерним товариством "Комерційн ий банк "Інвестбанк" за Кредит ним договором №20/2-KL/7 від 28.02.2008р. в с умі 2 866 083,11 грн. (два мільйони віс імсот шістдесят шість тисяч вісімдесят гривні одинадцят ь копійок).

Звернути стягнення на кори сть Публічного акціонерного товариства "Комерційний бан к "Інвестбанк" "( 65012, м.Одеса, вул..В елика Арнаутська, 2-Б, код ЄДРП ОУ 20935649) в сумі 2 866 083, 11 грн. (два міль йони вісімсот шістдесят шіст ь тисяч вісімдесят три гривн і одинадцять копійок) на неру хоме майно, а саме: вбудоване н ежитлове приміщення, що знах одиться за адресою: Луганськ а область, м. Стаханов, просп. 50 років Жовтня, буд. 8, прим.К зага льною площею 1076.00 кв.м., і зареєст ровано Комунальним підприєм ством Стахановське бюро тех нічної інвентарізації за ре єстраційним номером 5468999, номер запису 242 в книзі 4, в частині 95/100 (дев'яносто п'ять сотих), що нал ежить на праві власності при ватному підприємству Бриг (код 32493 140).

Встановити спосіб реаліза ції вищезазначеного нерухом ого майна, шляхом проведення прилюдних торгів.

Відмовити в прийнятті позо вних вимог до ОСОБА_6.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю РА СКО (07300, Київська обл.., Вишгоро дський р-н, м.Вишгород, вул..Наб ережна, 7, код 30462660) на користь Пуб лічного акціонерного товари ства "Комерційний банк Інве стбанк (65012, м.Одеса, вул..Велика Арнаутська, 2-Б, код 20935649) 25 500 грн. 00 коп. державного мита за подан ня позову та 312 грн. 50 коп. витрат на інформаційно-технічне за безпечення судового процесу .

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю РА СКО (07300, Київська обл.., Вишгоро дський р-н, м.Вишгород, вул. Наб ережна, 7, код 30462660) на користь Пуб лічного акціонерного товари ства "Комерційний банк Інве стбанк (код 65012, м.Одеса, вул..Вел ика Арнаутська, 2-Б, код 20935649) 12 750 тр и. 00 коп. державного мита за под ання апеляційної скарги.

Видати накази.

Видачу наказів доручити Го сподарському суду Київської області.

Справу № 10/137-09 повернути до Го сподарського суду Київської області.

Головуючий суддя Отрюх Б.В.

Судді Михаль ська Ю.Б.

Ти щенко А.І.