Постанова

від 16.12.2010 по справі 16/115-пн-10

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2010 р. Справа № 16/115-ПН-10

Одеський апеляційний г осподарський суд у складі ко легії суддів:

головуючого судді Мишк іної М.А.

суддів Глад ишевої Т.Я.

Лавр енюк О.Т.

(Склад судової колегії змі нений розпорядженнями голов и суду №352 від 27.10.2010р., №379 від 15.11.2010р.)

при секретарі судового за сідання Романів О.В.

за участю представників с торін:

від позивача - Косенк о Т.О. - по довіреності - бе з належних повноважень;

від відповідача - Че рняков А.В. - по довіреност і

від третіх осіб - не з' явились

Розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Публічного акціо нерного товариства „УкрСибб анк”

на рішення господарськ ого суду Херсонської област і від 20 вересня 2010 року

у справі № 16/115-ПН-10

за позовом Товарис тва з обмеженою відповідальн істю фірма „Висота”

до Публічного акціонер ного товариства „УкрСиббанк ”

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору на сторон і позивача:

Приватне підприємство „Алко-Опт”

за участю третьої особи, я ка не заявляє самостійних ви мог на предмет спору на сторо ні відповідача:

Приватного нотаріуса З оріної Наталії Володимирівн и

про визнання виконавч ого напису нотаріуса таким, щ о не підлягає виконанню

Сторони належним чином п овідомлені про час та місце с удового засідання.

У засіданні суду 16.11.2010р. огол ошено перерву до 02.12.2010р. згідно ст.77 ГПК України.

У судовому засіданні 16.12.2010р. згідно ст.85 ГПК України оголош ено вступну та резолютивну ч астину постанови.

Встановив:

У липні 2010р. Товариство з об меженою відповідальністю фі рма „Висота” (надалі - п озивач, ТОВ) звернулось до гос подарського суду Херсонсько ї області з позовом до АКІБ „У крСиббанк” (наразі - Публічне акціонерне товариство „УкрС иббанк”) (надалі - відповіда ч, Банк), третя особа, яка не зая вляє самостійних вимог на пр едмет спору на стороні відпо відача, приватний нотаріус Х ерсонського міського нотарі ального округу Зоріна Ната лія Володимирівна, про скас ування та визнання таким, що н е підлягає виконанню, викона вчого напису №1552, вчиненого 04.06.2 010р. приватним нотаріусом Херс онського міського нотаріаль ного округу Зоріною Н.В., п осилаючись на те, що виконавч ий напис від 04.06.2010р. №1552 про зверн ення стягнення на кафе-бар, що знаходиться за адресою м. Хер сон, пр-т Ушакова, буд. 30/1, та земе льну ділянку, на якій воно роз ташовано площею 0,0117га кадастр овий номер 65104136900:20:006:0008, що належит ь на праві власності позивач у, здійснено з порушенням вим ог ст. 88 ЗУ „Про нотаріат”, Інст рукції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусам и України (п.284), п.п. „б” ч.2 п.1 Пере ліку документів, за якими стя гнення заборгованості прова диться у безспірному порядку на підставі виконавчих напи сів нотаріусів, за відсутнос ті доказів безспірності забо ргованості, без врахування т ого, що ухвалою господарсько го суду Херсонської області від 18.01.2010р. по справі №17/26-б-10 було п орушено провадження у справі про банкрутство ТОВ фірма „В исота” та введено мораторій на задоволення вимог кредито рів, у зв' язку з чим нотаріус не мав підстав для вчинення в иконавчого напису на договор і іпотеки від 14.07.2008р., укладеног о між Банком та позивачем, зар еєстрованого в реєстрі за №3006 .

Рішенням господа рського суду Херсонської обл асті від 20.09.2010р. (суддя Немчен ко Л.М.) позов задоволений; виз нано таким, що не підлягає вик онанню, виконавчий напис №1552, в чинений 04.06.2010р. приватним нотар іусом Херсонського міського нотаріального округу Зорі ною Наталією Володимирівною ; стягнуто з Публічного акці онерного товариства „УкрСиб банк” на користь ТОВ фірма „В исота” 85,00грн держмита та 236грн . витрат на ІТЗ судового проце су.

Рішення суду вмотивован е наступним: 18.01.2010р. господарськ им судом Херсонської області порушено справу про банкрут ство ТОВ фірма „Висота” та вв едено мораторій на задоволен ня вимог кредиторів, у зв' яз ку з чим заборонено органам с тягнення та органам державно ї виконавчої служби стягненн я на підставі виконавчих док ументів та інших документів, виходячи з цього згідно ст. 12 З У „Про відновлення платоспро можності боржника або визнан ня його банкрутом” зобов' яз ання вказаного підприємства перед Банком не можуть викон уватись, та як наслідок не дію ть заходи забезпечення викон ання зобов' язань; при здійс ненні виконавчого напису від повідач не надав всю інформа цію про правовідносини між с торонами, що витікають із кре дитного договору №11368008000 від 14.07.200 8р., а саме про наявність судов ого спору з приводу стягненн я заборгованості за вказаним договором, що призвело до пор ушення ст. 88 ЗУ „Про нотаріат” щодо безспірності суми забо ргованості; стягнення за кре дитним договором від 14.07.2008р. мож е бути предметом розгляду у п орядку судового провадження з дослідженням можливості з а умов існування мораторія н а задоволення позовних вимог , що свідчить про спірність за боргованості; згідно кредитн ого договору №11368008000 від 14.07.2008р. та додаткової угоди №1 від 12.06.2009р. к інцевий термін повернення кр едиту встановлений до 14.07.2011р.; і з представлених суду докумен тів, які були надані нотаріус у, не вбачається безспірніст ь дострокового настання терм інів сплати грошових зобов' язань за кредитним договором №11368008000, таке питання мало виріш уватись в судовому порядку.

Не погодившись з ріш енням суду, Публічне акціо нерне товариство „УкрСиббан к” звернулось до Оде ського апеляційного господа рського суду з апеляційно ю скаргою, в якій просить р ішення господарського суду в ід 20.09.2010р. по справі № 16/115-ПН-10 скасу вати та постановити нове ріш ення, яким відмовити у задово ленні позовних вимог, посила ючись на порушення судом пер шої інстанції норм матеріаль ного та процесуального права , а саме: судом неправильно зас тосовано положення ст.12 ЗУ „Пр о відновлення платоспроможн ості боржника або визнання й ого банкрутом”; судом не проа налізовано правову природу з обов' язань ТОВ фірма «Висот а», яке відповідає за виконан ня зобов' язань ПП «Алко-Опт », котре є позичальником відп овідно до кредитного договор у №11368008000 від 14.07.2008р.; судом необґру нтовано зроблено висновок п ро те, що стягнення за кредитн им договором можливо в рамка х судового провадження, що по збавляє Банк його права, вста новленого ст.33 ЗУ „Про іпотеку ”; законодавством не передба чено надання нотаріусу інфор мації щодо існування судових проваджень (ЗУ „Про нотаріат ”, Інструкція про порядок вчи нення нотаріальних дій нотар іусами України); порушення сп рави про банкрутство не позб авляє Банк права задовольнит и свої вимоги шляхом подання позову та/або вчинення викон авчого напису згідно з ЗУ „Пр о іпотеку”; висновки суду суп еречать положенням ч.ч. 2, 3 ст.33 З У „Про іпотеку”, якими надаєт ься іпотекодержателю право д острокового звернення стягн ення на предмет іпотеки.

ТОВ фірма „Висота” у в ідзиві на апеляційну скаргу від 02.12.2010р. вих. №60, просить залиш ити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без з адоволення.

Ухвалою Одеськог о апеляційного господарсько го суду від 02.12.2010р. залучено до у часті у справі № 16/115-ПН-10 в якост і третьої особи без самостій них вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство „Алко-Опт”.

ПП „Алко-Опт” у відзи ві на апеляційну скаргу запе речує проти її задоволення з підстав законності та обґру нтованості оскаржуваного рі шення та у зв' язку з відсутн істю доказів безспірності за боргованості позичальника с еред наданих нотаріусу докум ентів та розрахунків. Також у клопотанні від 15.12.2010р. третя ос оба в особі ліквідатора ПП „А лко-Опт” просить суд розглян ути справу без присутності й ого представника.

В засіданні суду апел яційної інстанції представ ник Банка підтримав доводи т а вимоги апеляційної скарги.

Перевіривши мате ріали справи, повноту встано влення її обставин та відпов ідність ним висновків суду п ершої інстанції, правильніст ь застосування судом норм ма теріального і процесуальног о права, обговоривши доводи а пеляційної скарги, заслухавш и пояснення представника ска ржника, колегія суддів вбача є підстави для задоволення в имог апеляційної скарги з ог ляду наступного.

Судом апеляційної і нстанції встановлено, що 14.07.2008р . між АКІБ „УкрСиббанк” (право наступником якого є ПАТ „Укр Сиббанк”) та Приватним п ідприємством „Алко-Опт” б ув укладений кредитний догов ір №11368008000 (надалі - кредитний д оговір), за умовами якого ПП „А лко-Опт” зобов' язався прийн яти від Банка, належним чином використовувати і повернути Банку кредит у формі поновлю вальної кредитної лінії в ін оземній валюті в сумі ліміту кредитної лінії, що дорівнює 655000дол. США у порядку і на умова х, визначених цим договором. С трок повернення кредиту - зг ідно додатку №1, але не пізніше 14.07.2011р. За використання кредитн их коштів встановлена процен тна ставка в розмірі 13,5% річних .

Згідно графіку погаш ення кредиту Позичальник зоб ов'язується виплатити Банку суму кредиту до 16.05.11,14.06.11 та 14.07.11 пев ними сумами, а саме по 218333,33 дол. С ША. За редакцією п.1.2.2 дого вору, що викладена у додатков ій угоді №1 від 12.06.09 Позичальник зобов'язаний здійснити щорі чне обнуління ліміту кредитн ої лінії до 14.07 кожного року та у будь-якому випадку зобов'яз аний повернути кредит у повн ому обсязі в термін, вказаний в додатку №1, але в будь-якому р азі не пізніше 14.07.11, якщо тільки не застосовується інший тер мін повернення кредиту, вста новлений на підставі додатко вої угоди сторін або до вказа ного терміну (достроково) від повідно до умов р.11 цього дого вору на підставі будь-якого з п.п 2.3,5.3,5.5,5.6,5.9,5.10,5.11,7.4 договору.

Кредит у сумі 655 000дол. СШ А був одержаний ПП „Алко-Опт” , що не оспорюється позивачем і третьою особою.

Таким чином, господ арський суд першої інстанції неправильно встановив обста вини справи, вказавши в мотив увальній частині рішення на факт укладення кредитного до говору між позивачем (ТОВ фір ма «Висота») та відповідачем , а також встановивши факт нев иконання позивачем умов кред итного договору (аркуш 1; зворо т, абз. 7, 9, аркуш 2 останній абзац , тощо). Це порушення, на яке зве рнув увагу скаржник, свідчит ь про неповне з' ясування об ставин, що мають значення для справи, та стало наслідком не залучення до участі у справі в належному процесуальному статусі позичальника за кред итним договором - ПП „Алко-Оп т”, та прийняття оскарженого рішення відносно прав та обо в' язків особи, яка не була уч асником даної справи, що є без умовною підставою для скасув ання оскарженого судового ак ту згідно з приписом п.3 ч.3 ст. 104 ГПК України.

Крім того, колегія су ддів констатує порушення суд ом норм процесуального права - ст.ст. 4-3, 4-7, 43 ГПК України в час тині збирання та оцінки дока зів, оскільки оспорений вико навчий напис при поданні ТОВ фірма «Висота»позову не над авався, до прийняття судом рі шення від 20.09.2010р. до матеріалів справи не був залучений в пор ядку підготовки справи до ро згляду згідно ст. 65 ГПК Україн и не витребувався, його оцінк а як доказу за правилами ст. 43 Г ПК України не здійснювалась.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.103 ГПК України апеляційна інстанці я за результатами розгляду а пеляційної скарги має право скасувати рішення повністю а бо частково і прийняти нове р ішення.

Судом апеляційної і нстанції також встановлено, що в забезпечення зобов' яза нь за кредитним договором мі ж ТОВ фірма «Висота»та відпо відачем був укладений іпотеч ний договір від 14.07.2008р., нотаріа льно посвідчений, зареєстров ано в реєстрі за №3006, за умовами якого позивач (іпотекодавец ь) передав відповідачу (іпоте кодержатель) в іпотеку нерух оме майно (предмет іпотеки) ка фе-бар, що знаходиться за адре сою м. Херсон, пр-т Ушакова, буд . 30/1, разом з земельною ділянкою , на якій знаходиться зазначе не нерухоме майно площею 0,0117га , кадастровий номер 65104136900:20:006:0008, що є власністю ТОВ фірма «Висот а».

Відповідно до п.п. 4.1.1 п. 4 .1. іпотечного договору Іпотек одержатель має право звернен ня стягнення на предмет іпот еки у разі порушення Іпотеко давцем будь-якого зобов' яза ння за цим договором або будь -якого зобов' язання, що забе зпечено іпотекою за цим дого вором. Звернення стягнення з дійснюється на підставі, зок рема, виконавчого напису нот аріуса, з наданням Іпотекоде ржателю права визначення підстави та способу зверн ення стягнення (п.п. 4.2.2, 4.2, п. 4.3 іпо течного договору).

25.05.2010р. Банк звернувся д о приватного нотаріуса Херсо нського міського нотаріальн ого округу Зоріної Н.В. з з аявою про вчинення виконавчо го напису, пославшись на те, що ТОВ фірма «Висота»як Іпотек одавець та ПП „Алко-Опт” (пози чальник) не задовольнили вим оги Банка з дострокового пов ернення кредиту та плати за к редит після отримання письмо вої вимоги Банка (вих. №132/21-1/1652 та №138/21-1/1653 від 07.10.2009р., строк достроко вого повернення кредиту наст ав відповідно до п. 11.1 кредитно го договору , п.п.5.5 останнього.

При цьому відповідно до п. 5.7 кредитного договору у в ипадку невиконання позичаль ником своїх зобов' язань щод о своєчасного повернення кре диту та плати за кредит Банк м ає право стягнути з позичаль ника суму боргу, в тому числі, шляхом звернення стягнення н а заставлене майно.

Банк також послався н а одержання ТОВ фірма «Висот а»повідомлення в порядку ст. 35 ЗУ ”Про іпотеку” про порушен ня зобов' язання, забезпечен ого іпотекою, з попередження м про звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку не виконання вимоги про дострок ове погашення кредиту (вимог а від 06.10.2009р. №138/21-1/1652, одержана пози вачем та третьою особою 15.10.2009р.)

Разом з заявою Банка н отаріусу були надані: іпотеч ний договір від 14.07.2008р.; кредитн ий договір №11368008000 від 14.07.2008р.; випи ска по позичковому рахунку з а період з 14.07.2005р. по 25.05.2010р.; копія в имоги про дострокове погашен ня заборгованості по кредитн ому договору №11368008000 від 14.07.2008р. ви х.№138/21-1/1652; копія вимоги про достр окове погашення заборговано сті по кредитному договору № 11368008000 від 14.07.2008р. вих.№138/21-1/1653; описи в кладень та повідомлення про вручення; довідка про курс ва люти та копія довіреності пр едставника.

З пояснень приватног о нотаріуса Зоріної Н.В. т акож слідує, що додатково нот аріусу подавалась довідка-ро зрахунок заборгованості ПП „Алко-Опт” за кредитним дого вором, оригінали договорів т а вимог Банка; оригінал догов ору поруки №216959/3 від 14.07.2008р., уклад еного між Банком та ТОВ фірма «Висота»та належним чином з асвідчена копія цього догово ру.

04.06.2010р. приватним нотарі усом на підставі поданих док ументів та заяви Банка та від повідно до ст. 87 ЗУ „Про нотарі ат” та п.1 розділу 1 Переліку до кументів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на під ставі виконавчих написів нот аріусів, затвердженого Поста новою Кабінету Міністрів Укр аїни від 29.06.1999р. №1172, був вчинений виконавчий напис, яким запро поновано звернути стягнення на кафе-бар, літ. А загальною п лощею 239,1кв.м., яке розташоване за адресою м. Херсон, пр-т Ушак ова, буд. 30/1 разом з земельною д ілянкою, на якій знаходиться зазначене нерухоме майно пл ощею 0,0117га, кадастровий номер 6 5104136900:20:006:0008, цільове призначення я кої під розміщення прибудова ної частини кафе-бару за вказ аною адресою, що належать на п раві власності ТОВ фірмі «Ви сота»та передані ним в іпоте ку Банку згідно іпотечного д оговору від 14.07.2008р., нотаріально посвідченого, зареєстровано в реєстрі за №3006, заборгованіс ть за яким виникла з 14.07.2008р. За ра хунок коштів, отриманих від р еалізації предмету іпотеки з апропоновано задовольнити в имоги ПАТ „УкрСиббанк” за кр едитним договором №11368008000 укла деним між АКІБ «УкрСиббанк»т а ПП „Алко-Опт” у сумі, яка ста новить: 854567,42дол. США, що за офіці йним курсом НБУ станом на 25.05.5010р . еквівалентно 6772874,08грн., що вклю чає: борг за простроченим кре дитом в сумі 655000дол. США (5191202,50грн. ); борг за простроченими проце нтами за користування кредит ом в сумі 123551,68дол. США (еквівале нтно 979208,84грн.), пеня за несвоєча сне погашення заборгованост і за кредитом в сумі 67883,47дол. США (538010,00грн.), пеня за несвоєчасне п огашення заборгованості по п роцентам в сумі 8132,27дол. США (що е квівалентно 64452,30грн.), а також ви трати Банка, пов' язані з вчи ненням виконавчого напису но таріуса у розмірі 10 000грн.

Заборгованість стягу ється за період з 14.07.2008р. по 25.05.2010р.

Названий виконавчий напис був пред' явлений Банк ом до виконання до органу ДВС та постановою від 08.06.2010р. Підро зділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головног о управління юстиції у Херсо нській області було відкрите виконавче провадження з вик онання з наданням ТОВ фірмі « Висота»строку для добровіль ного виконання до 15.06.2010р.

05.07.2010р. позивач оспорив цей виконавчий напис, вимага ючи його скасування та визна ння таким, що не підлягає вико нанню з підстав, наведених ви ще по тексту описової частин и постанови.

Колегія суддів вважа є, що позовні вимоги ТОВ фірма «Висота»не відповідають нор мам чинного законодавства та є необґрунтованими виходячи з наступного.

Насамперед, посиланн я позивача на неврахування н отаріусом та Банком ст.12 ЗУ „П ро відновлення платоспромож ності боржника або визнання його банкрутом” та факту пор ушення провадження у справі про банкрутство ТОВ фірма «В исота»ухвалою господарсько го суду Херсонської області від 18.01.2010р. по справі №17/26-б-10 як під ставу оспорення правильност і вчинення виконавчого напис у є хибним, оскільки названа с таття забороняє у зв' язку з введенням мораторію стяг нення на підставі виконав чих документів, а не видачу (аб о вчинення) цих виконавчих до кументів відповідними орган ами та особами, у даному випад ку - нотаріусом.

Дія мораторію згідно з ухвалою від 18.01.2010р. може мати н аслідком виключно застосува ння державним виконавцем п.8 ч .1 ст.34 ЗУ „Про виконавче провад ження” за наявності встановл ених законом підстав. Жодний законодавчий акт, у тому числ і ЗУ „Про іпотеку”, ЗУ „Про від новлення платоспроможності боржника або визнання його б анкрутом”, ЗУ „Про нотаріат” , Інструкція про порядок вчин ення нотаріальних дій нотарі усами України не містить обм ежень прав Іпотекодержателя на застосування процедури з вернення стягнення на предме т іпотеки у зв' язку з банкру тством Іпотекодавця.

Натомість, ч.2 ст. 33 ЗУ «П ро іпотеку»прямо вказує на т е, що у разі порушення провадж ення у справі про відновленн я платоспроможності іпотеко давця або визнання його банк рутом або при ліквідації юри дичної особи - іпотекодавця і потекодержатель набуває пра во звернення стягнення на пр едмет іпотеки незалежно від настання строку виконання ос новного зобов'язання, якщо іп отекодержатель і правонасту пник іпотекодавця не досягну ть згоди про інше.

Частина 3 ст. 33 ЗУ «Про і потеку»встановлює: зверненн я стягнення на предмет іпоте ки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого на пису нотаріуса або згідно з д оговором про задоволення вим ог іпотекодержателя.

Згідно з ст. 35 ЗУ «Про іп отеку»у разі порушення основ ного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотеко держатель надсилає іпотекод авцю та боржнику, якщо він є ві дмінним від іпотекодавця, пи сьмову вимогу про усунення п орушення. В цьому документі з азначається стислий зміст по рушених зобов'язань, вимога п ро виконання порушеного зобо в'язання у не менш ніж тридцят иденний строк та попередженн я про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невик онання цієї вимоги. Якщо прот ягом встановленого строку ви мога іпотекодержателя залиш ається без задоволення, іпот екодержатель вправі розпоча ти звернення стягнення на пр едмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення част ини першої цієї статті не є пе решкодою для реалізації прав а іпотекодержателя звернути сь у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом пор ядку. Вимога, встановлена час тиною першою цієї статті, не п ерешкоджає іпотекодержател ю здійснювати свої права, виз начені статтею 12 цього Закону , без попереднього повідомле ння іпотекодавця, якщо викли кана таким повідомленням зат римка може спричинити знищен ня, пошкодження чи втрату пре дмета іпотеки.

Таким чином, не заслуг овують на увагу твердження п озивача стосовно неповного і нформування Банком нотаріус а про наявність справи про ба нкрутство позивача, оскільки така обставина не може вплив ати на вчинення спірної нота ріальної дії та відповідний обов' язок не згадується зак оном або іншим нормативним а ктом як обов' язок стягувача при зверненні до нотаріуса д ля вчинення виконавчого напи су.

Стосовно судової спр ави в провадженні Дніпровськ ого районного суду Херсонськ ої області, в якій тільки 02.08.2010р . ухвалене заочне рішення про солідарне стягнення з позич альника - ПП „Алко-Опт”, фізичн их осіб та юридичних осіб-пор учителів, та ТОВ фірми «Висот а»як поручителя ПП „Алко-Опт ” суми заборгованості за кре дитним договором №11368008000 від 14.07.2 008р., колегія суддів констатує неналежність відповідних по силань ТОВ фірма «Висота»до предмету спору: адже спірний виконавчий напис був вчинен ий раніше (04.06.2010р.) та на інших під ставах, встановлених ст.87 ЗУ „ Про нотаріат” та згідно з п.1 П ереліку документів, за якими стягнення заборгованості пр овадиться у безспірному поря дку на підставі виконавчих н аписів нотаріусів (іпотечний договір ТОВ фірма «Висота»з Банком, а не договір поруки ві д 14.07.2008р. №216959/3). Враховуючи дату ух валення заочного рішення, на яке посилається позивач, та н езазначення в ньому, яка сума заборгованості обліковувал ась за ПП „Алко-Опт” станом на 25.05.2010р. (дату звернення з заявою про вчинення виконавчого на пису), посилання на це судове р ішення як доказ спірного хар актеру заборгованості ПП „Ал ко-Опт” слід визнати безпред метними. Крім того, в названом у судовому рішенні не зазнач ений період, за який нарахова на та стягується заборговані сть позичальника перед Банко м.

Відповідно до положе нь ст.87, 88 ЗУ „Про нотаріат” для стягнення грошових сум або в итребування від боржника май на нотаріуси вчиняють викона вчі написи на документах, що в становлюють заборгованість . Перелік документів, за якими стягнення заборгованості пр овадиться у безспірному поря дку на підставі виконавчих н аписів, встановлюється Кабін етом Міністрів України. Нота ріус вчиняє виконавчі написи , якщо подані документи підтв ерджують безспірність забор гованості або іншої відповід альності боржника перед стяг увачем та за умови, що з дня ви никнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у від носинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо д ля вимоги, за якою видається в иконавчий напис, законом вст ановлено інший строк давност і, виконавчий напис видаєтьс я у межах цього строку.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріа льних дій нотаріусами Україн и, затвердженої Наказом Міні стерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5, зареєстров ано в Міністерстві юстиції У країни 3 березня 2004 р. за N 283/8882 вста новлено, що для вчинення вико навчого напису стягувачем аб о уповноваженим представник ом нотаріусу подається заява , у якій, зокрема, має бути зазн ачено: відомості про наймену вання і адресу стягувача та б оржника; дата та місце народж ення боржника - фізичної особ и, місце його роботи; номери ра хунків у банках, кредитних ус тановах, код в ЄДРПОУ для юрид ичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інфо рмація щодо суми, яка підляга є стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню , включаючи пеню, штрафи, проце нти тощо. Заява може містити т акож іншу інформація, необхі дну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати інш у інформацію чи документи, як і мають відношення до вчинен ня виконавчого напису, нотар іус вправі витребувати їх у с тягувача. Вчинення виконавчо го напису в разі порушення ос новного зобов'язання та (або) у мов іпотечного договору здій снюється нотаріусом після сп ливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінн им від іпотекодавця, письмов ої вимоги про усунення поруш ень. Вчинення виконавчого на пису за заявою одного з іпоте кодержателів здійснюється н отаріусом після спливу десят и днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмов ого повідомлення про звернен ня стягнення на предмет іпот еки. У разі отримання письмов ої заяви від попереднього іп отекодержателя, який має вищ ий пріоритет, про припинення звернення стягнення на пред мет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється. Ви конавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задо волення вимоги іпотекодержа теля за основним зобов'язанн ям, включаючи сплату процент ів, неустойки, основної суми б оргу та будь-якого збільшенн я цієї суми, яке було прямо пер едбачене умовами основного з обов'язання, вчиняється нота ріусом за умови подання іпот екодержателем документів, до статніх для встановлення без спірності заборгованості та прострочення виконання зобо в'язання.

Відповідно до п.1 розді лу 1 Переліку документів, за як ими стягнення заборгованост і провадиться у безспірному порядку на підставі виконавч их написів нотаріусів, затве рдженого Постановою Кабінет у Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, для одержання виконавчог о напису про право звернення стягнення на заставлене май но подаються: а) оригінал нота ріально посвідченої угоди; б ) документи, що підтверджують безспірність заборгованост і боржника та встановлюють п рострочення виконання зобов 'язання.

Судом апеляційної ін станції встановлено, що заяв а ПАТ „УкрСиббанк” та подані ним нотаріусу документи від повідали вимогам наведених п оложень законодавства, доказ ів зворотнього суду не предс тавлено. Зокрема, таким доказ ом може слугувати судове ріш ення за скаргою на вчинену пр иватним нотаріусом нотаріал ьну дію, що подається на підст аві ст. 50 ЗУ „Про нотаріат”, про те позивач таким правом не ск ористався.

В контексті останньо го, колегія суддів зазначає, щ о обраний ТОВ фірма «Висота» спосіб захисту його прав, на п орушенні яких наголошено у з в' язку з вчиненням виконавч ого напису, не відповідає мот ивам та підставам заявлених позовних вимог, позаяк позив ач оспорив правильність вико навчого напису з позиції зак онності дій приватного нотар іуса при його вчиненні, що вик ликає необхідність застосув ання способу захисту права, в становленого ст.50 ЗУ «Про нота ріат», а не ініціювання госпо дарського спору, де може розг лядатись виключно належніст ь Банку як кредитору права зв ернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення йог о вимог за кредитним договор ом від 14.07.2008р. №11368008000 або наявність об' єктивних обставин, при я ких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає вико нанню.

В аспекті такого обґр унтування позов ТОВ фірми «В исота»та його додаткові пояс нення будь-яких переконливих аргументів та доводів не міс тять, а усі міркування з приво ду спірності заборгованості спираються виключно на порі вняння даних про заборговані сть за виконавчим написом з ф актами, встановленими заочни м судовим рішенням від 02.08.2010р. Д ніпровського районного суду , що не мають преюдиційного зн ачення для даної справи згід но з її предметом.

До вчинення спірного виконавчого напису приватни м нотаріусом позивач направи в йому лист №8-Н від 31.05.2010р. з прох анням не вчиняти виконавчий напис на кафе-бар та земельну ділянку у зв' язку із наявні стю спору між сторонами з под анням заочного рішення від 13.0 5.2010р. Дніпровського районного суду Херсонської області, як е обґрунтовано не було взято до уваги нотаріусом як таке, щ о не мало відношення до заяви Банка, позаяк предмет спору в цій справі (№2-374/10) полягав у стя гненні заборгованості за інш им кредитним договором - №113680330 00 від 14.07.2008р.

З огляду змісту пункт у 11.1 кредитного договору від 14. 07.2008р. („відповідно до вимог чин ного законодавства України С торони погодили, що у випадку застосування будь-якого з пп . 2.3, 5.3.,5.5.,5.6.,5.9.,5.10., 5.11, 7.4. цього Договору т а/або настання обставин, що пе редбачені вищевказаними пун ктами Банк має право визнати термін повернення кредиту т аким, що настав згідно з п.1.2.2. ць ого Договору. При цьому, термі н повернення кредиту вважаєт ься таким, що настав, а кредит - обов' язковим до повернен ня з дати отримання Позичаль ником відповідної письмової вимоги Банку. В цьому випадку Позичальник зобов' язуєтьс я достроково повернути отрим аний кредит та плату за креди т у встановлений Банком зано во термін в повному обсязі. В б удь-якому випадку, новий стро к повернення кредиту та плат и за кредит згідно вимоги Бан ку не може перевищувати 14 кале ндарних днів з дати відправл ення Банком вказаної вимоги Позичальнику"), та беручи до ув аги пункт 9.9. кредитного догов ору („Банк самостійно веде об лік і здійснює розрахунки за боргованості Позичальника в ідповідно до вимог НБУ та умо в Договору. У випадку наявнос ті суперечок між Сторонами в якості письмових доказів не виконання зобов' язань Пози чальника, що мають пріоритет не значення, приймаються вип иски про стан рахунків, перви нні документи (платіжні дору чення Позичальника), дані бал ансу, надані Банком іт.д., якщо Позичальник не доведе недій ність наданих Банком докумен тів або не надасть інших дока зів виконання зобов' язань з а Договором") судова колегія в ідхиляє також доводи позивач а та третьої особи стосовно в ідсутності доказів безспірн ості заборгованості на момен т вчинення виконавчого напис у у зв' язку з достроковістю звернення стягнення на пред мет іпотеки та ненастанням с троку повернення кредиту.

Укладаючи та підпису ючи кредитний договір, ТОВ фі рма «Висота»підтвердило в п. 1.3. свою обізнаність щодо усіх умов договорів, що обумовлюю ть основне зобов' язання, у т .ч. стосовно строку поверненн я кредиту та можливості його зміни за вимогою Банка.

Підсумовуючи викладе не, колегія суддів дійшла вис новку, що підстав для задовол ення позовних вимог ТОВ фірм а «Висота»не вбачається, у зв ' язку з чим суд апеляційної інстанції приймає нове ріше ння про відмову в їх задоволе нні.

Судові витрати у спра ві згідно ст.49 ГПК України пок ладаються на ТОВ фірма «Висо та».

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів-

Постановила:

Апеляційну скаргу з адовольнити.

Рішення господарського с уду Херсонської області від 20.09.2010р. скасувати.

У задоволенні позову ТОВ фі рми «Висота»відмовити.

Стягнути з ТОВ фірма «Висот а»на користь ПАТ „УкрСиббанк ” 42,50грн. витрат по держмиту за подання апеляційної скарги.

Доручити господарсь кому суду Херсонської област і видати наказ з зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст . 105 ГПК України набирає законн ої сили з дня її прийняття. Постанова суду ап еляційної інстанції може бут и оскаржена у касаційному по рядку до Вищого господарсько го суду України.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Т.Я. Гладишева

Суддя О.Т. Лавренюк