Постанова

від 31.03.2011 по справі 16/115-пн-10

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2011 р. № 16/115-ПН-10

Вищий господарський суд У країни у складі колегії судд ів:

Головуючого

суддів Міщенка П.К. (доповідач),

Заріцької А.О.,

Білошкап О.В.

розглянувши касаційну

скаргу ТОВ "Фірма "Висота"

на постанову Одеського

апеляційного господарсько го суду від 16.12.2010 р.

у справі

господарського суду

за позовом

до

третя особа № 16/115-пн-10

Херсонської області

ТОВ "Фірма "Висота"

ПАТ "УкрСиббанк"

Приватний нотаріус ОСОБА _1

про визнання виконавчого нап ису таким, що не підлягає вико нанню

В судовому засіданні взял и участь представники:

ПАТ "УкрСиббанк" - Кар пів О.Я.

ТОВ "Фірма "Висота" - не з' явився;

Приватний нотаріус О СОБА_1 - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

У липні 2010р. Товариство з обм еженою відповідальністю фір ма "Висота" звернулось д о господарського суду Херсон ської області з позовом до АК ІБ "УкрСиббанк", третя особа, я ка не заявляє самостійних ви мог на предмет спору на сторо ні відповідача, приватний но таріус Херсонського міськог о нотаріального округу Зорін а Наталія Володимирівна, про скасування та визнання таки м, що не підлягає виконанню, ви конавчого напису №1552, вчинено го 04.06.2010р. приватним нотаріусом Херсонського міського нотар іального округу ОСОБА_1

Рішенням господарськ ого суду Херсонської області від 20.09.2010р. (суддя Немченко Л.М.) п озов задоволений; визнано та ким, що не підлягає виконанню , виконавчий напис №1552, вчинени й 04.06.2010р. приватним нотаріусом Х ерсонського міського нотарі ального округу Зоріною Натал ією Володимирівною; стягнуто з Публічного акціонерного т овариства „УкрСиббанк” на ко ристь ТОВ фірма "Висота" 85,00грн держмита та 236грн. витрат на ІТ З судового процесу.

Постановою Одеського апел яційного господарського суд у від 16.12.2010 року (колегія суддів у складі: головуючий Мишкіна М.А., суддів Гладеше ва Т.Я., Лавренюк О.Т.) рішенням г осподарського суду Херсонсь кої області від 20.09.2010р. скасован о, у задоволенні позову ТОВ "Фі рми"Висота" відмовлено.

ТОВ "Фірми"Висота" у своїй ка саційній скарзі поданій до В ищого господарського суду Ук раїни, просить постанову Оде ського апеляційного господа рського суду від 16.12.2010 року у сп раві скасувати, а рішення гос подарського суду Херсонсько ї області від 20.09.2010р. залишити в силі, посилаючись на те, що ап еляційним судом не враховано того, що ухвалою господарськ ого суду Херсонської області від 18.01.2010р. по справі №17/26-б-10 було п орушено провадження у справі про банкрутство ТОВ фірма "Ви сота" та введено мораторій на задоволення вимог кредиторі в, у зв' язку з чим нотаріус не мав підстав для вчинення вик онавчого напису на договорі іпотеки від 14.07.2008р., укладеного між Банком та позивачем, заре єстрованого в реєстрі за №3006.

У відзиві ПАТ "УкрСиббанк "п росить залишити скаргу без з адоволення, а оскаржувану по станову у справі- без змін, п огоджуючись з висновками суд у апеляційної інстанції.

Обговоривши доводи касаці йної скарги, заслухавши, пред ставників сторін, перевіривш и наявні матеріали справи, пр оаналізувавши застосування судами норм матеріального т а процесуального права, коле гія суддів дійшла висновку, щ о касаційна скарга не підляг ає задоволенню, виходячи з на ступного

Судом апеляційної інстанц ії встановлено, що 14.07.2008р. між АК ІБ "УкрСиббанк" (правонаступн иком якого є ПАТ "УкрСиббанк") та Приватним підприємством " Алко-Опт" був укладений креди тний договір №11368008000 (надалі - к редитний договір), за умовами якого ПП "Алко-Опт" зобов' яза вся прийняти від Банка, належ ним чином використовувати і повернути Банку кредит у фор мі поновлювальної кредитної лінії в іноземній валюті в су мі ліміту кредитної лінії, що дорівнює 655000 дол. США у порядку і на умовах, визначених цим до говором. Строк повернення кр едиту - згідно додатку №1, але не пізніше 14.07.2011р. За використа ння кредитних коштів встанов лена процентна ставка в розм ірі 13,5% річних.

Згідно графіку погаш ення кредиту Позичальник зоб ов'язується виплатити Банку суму кредиту до 16.05.11,14.06.11 та 14.07.11 пев ними сумами, а саме по 218333,33 дол. С ША. За редакцією п.1.2.2 дого вору, що викладена у додатков ій угоді №1 від 12.06.09 Позичальник зобов'язаний здійснити щорі чне обнуління ліміту кредитн ої лінії до 14.07 кожного року та у будь-якому випадку зобов'яз аний повернути кредит у повн ому обсязі в термін, вказаний в додатку №1, але в будь-якому р азі не пізніше 14.07.11, якщо тільки не застосовується інший тер мін повернення кредиту, вста новлений на підставі додатко вої угоди сторін або до вказа ного терміну (достроково) від повідно до умов р.11 цього дого вору на підставі будь-якого з п.п 2.3,5.3,5.5,5.6,5.9,5.10,5.11,7.4 договору. К редит у сумі 655 000дол. США був оде ржаний ПП "Алко-Опт", що не оспо рюється позивачем і третьою особою.

Скасовуючи рішення с уду, колегія суддів апеляцій ної інстанції зазначила про порушення судом норм процес уального права - ст.ст. 4-3, 4-7, 43 ГП К України в частині збирання та оцінки доказів, оскільки о спорений виконавчий напис пр и поданні ТОВ фірма "Висота" по зову не надавався, до прийнят тя судом рішення від 20.09.2010р. до м атеріалів справи не був залу чений в порядку підготовки с прави до розгляду згідно ст. 65 ГПК України не витребувався , його оцінка як доказу за прав илами ст. 43 ГПК України не здій снювалась.

Судом апеляційної ін станції також встановлено, щ о в забезпечення зобов' язан ь за кредитним договором між ТОВ фірма "Висота" та відповід ачем був укладений іпотечний договір від 14.07.2008р., нотаріальн о посвідчений, зареєстровано в реєстрі за №3006, за умовами як ого позивач (іпотекодавець) п ередав відповідачу (іпотекод ержатель) в іпотеку нерухоме майно (предмет іпотеки) кафе-б ар, що знаходиться за адресою м. Херсон, пр-т Ушакова, буд. 30/1, р азом з земельною ділянкою, на якій знаходиться зазначене нерухоме майно площею 0,0117га, ка дастровий номер 65104136900:20:006:0008, що є в ласністю ТОВ фірма "Висота".

Відповідно до п.п. 4.1.1 п. 4 .1. іпотечного договору Іпотек одержатель має право звернен ня стягнення на предмет іпот еки у разі порушення Іпотеко давцем будь-якого зобов' яза ння за цим договором або будь -якого зобов' язання, що забе зпечено іпотекою за цим дого вором. Звернення стягнення з дійснюється на підставі, зок рема, виконавчого напису нот аріуса, з наданням Іпотекоде ржателю права визначення пі дстави та способу звернення стягнення (п.п. 4.2.2, 4.2, п. 4.3 іпотечно го договору).

25.05.2010р. Банк звернувся д о приватного нотаріуса Херсо нського міського нотаріальн ого округу Зоріної Н.В. з заяво ю про вчинення виконавчого н апису, пославшись на те, що ТОВ фірма "Висота" як Іпотекодаве ць та ПП "Алко-Опт" (позичальни к) не задовольнили вимоги Бан ка з дострокового повернення кредиту та плати за кредит пі сля отримання письмової вимо ги Банка (вих. №132/21-1/1652 та №138/21-1/1653 від 07.10.2009р., строк дострокового пов ернення кредиту настав відпо відно до п. 11.1 кредитного догов ору , п.п.5.5 останнього.

При цьому відповідно до п. 5.7 кредитного договору у в ипадку невиконання позичаль ником своїх зобов' язань щод о своєчасного повернення кре диту та плати за кредит Банк м ає право стягнути з позичаль ника суму боргу, в тому числі, шляхом звернення стягнення н а заставлене майно.

Банк також послався н а одержання ТОВ фірма "Висота " повідомлення в порядку ст.35 З У "Про іпотеку" про порушення з обов' язання, забезпеченого іпотекою, з попередженням пр о звернення стягнення на пре дмет іпотеки у випадку невик онання вимоги про дострокове погашення кредиту (вимога ві д 06.10.2009р. №138/21-1/1652, одержана позивач ем та третьою особою 15.10.2009р.)

Разом з заявою Банка н отаріусу були надані: іпотеч ний договір від 14.07.2008р.; кредитн ий договір №11368008000 від 14.07.2008р.; випи ска по позичковому рахунку з а період з 14.07.2005р. по 25.05.2010р.; копія в имоги про дострокове погашен ня заборгованості по кредитн ому договору №11368008000 від 14.07.2008р. ви х.№138/21-1/1652; копія вимоги про достр окове погашення заборговано сті по кредитному договору № 11368008000 від 14.07.2008р. вих.№138/21-1/1653; описи в кладень та повідомлення про вручення; довідка про курс ва люти та копія довіреності пр едставника.

04.06.2010р. приватним нотаріусом на підставі поданих документ ів та заяви Банка та відповід но до ст. 87 ЗУ "Про нотаріат" та п .1 розділу 1 Переліку документі в, за якими стягнення заборго ваності провадиться у безспі рному порядку на підставі ви конавчих написів нотаріусів , затвердженого Постановою К абінету Міністрів України ві д 29.06.1999р. №1172, був вчинений викона вчий напис, яким запропонова но звернути стягнення на каф е-бар, літ. А загальною площею 239,1кв.м., яке розташоване за адр есою м. Херсон, пр-т Ушакова, бу д. 30/1 разом з земельною ділянко ю, на якій знаходиться зазнач ене нерухоме майно площею 0,0117г а, кадастровий номер 65104136900:20:006:0008, ц ільове призначення якої під розміщення прибудованої час тини кафе-бару за вказаною ад ресою, що належать на праві вл асності ТОВ фірмі "Висота" та п ередані ним в іпотеку Банку з гідно іпотечного договору ві д 14.07.2008р., нотаріально посвідчен ого, зареєстровано в реєстрі за №3006, заборгованість за яким виникла з 14.07.2008р. За рахунок кош тів, отриманих від реалізаці ї предмету іпотеки запропоно вано задовольнити вимоги ПАТ "УкрСиббанк" за кредитним дог овором №11368008000 укладеним між АК ІБ "УкрСиббанк" та ПП "Алко-Опт " у сумі, яка становить: 854567,42дол. США, що за офіційним курсом НБ У станом на 25.05.5010р. еквівалентно 6772874,08грн., що включає: борг за про строченим кредитом в сумі 655000д ол. США (5191202,50грн.); борг за простр оченими процентами за корист ування кредитом в сумі 123551,68дол . США (еквівалентно 979208,84грн.), пен я за несвоєчасне погашення з аборгованості за кредитом в сумі 67883,47дол. США (538010,00грн.), пеня за несвоєчасне погашення забор гованості по процентам в сум і 8132,27дол. США (що еквівалентно 64 452,30грн.), а також витрати Банка, п ов' язані з вчиненням викона вчого напису нотаріуса у роз мірі 10 000грн.

Заборгованість стягу ється за період з 14.07.2008р. по 25.05.2010р.

Названий виконавчий напис був пред' явлений Банк ом до виконання до органу ДВС та постановою від 08.06.2010р. Підро зділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головног о управління юстиції у Херсо нській області було відкрите виконавче провадження з вик онання з наданням ТОВ фірмі "В исота"строку для добровільно го виконання до 15.06.2010р.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інст анції заначив наступне.

Відповідно до положе нь ст.87, 88 Закону України "Про но таріат" для стягнення грошов их сум або витребування від б оржника майна нотаріуси вчин яють виконавчі написи на док ументах, що встановлюють заб оргованість. Перелік докумен тів, за якими стягнення забор гованості провадиться у безс пірному порядку на підставі виконавчих написів, встановл юється Кабінетом Міністрів У країни. Нотаріус вчиняє вико навчі написи, якщо подані док ументи підтверджують безспі рність заборгованості або ін шої відповідальності боржни ка перед стягувачем та за умо ви, що з дня виникнення права в имоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підп риємствами, установами та ор ганізаціями - не більше одног о року. Якщо для вимоги, за яко ю видається виконавчий напис , законом встановлено інший с трок давності, виконавчий на пис видається у межах цього с троку.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріа льних дій нотаріусами Україн и, затвердженої Наказом Міні стерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5, зареєстров ано в Міністерстві юстиції У країни 3 березня 2004 р. за N 283/8882 вста новлено, що для вчинення вико навчого напису стягувачем аб о уповноваженим представник ом нотаріусу подається заява , у якій, зокрема, має бути зазн ачено: відомості про наймену вання і адресу стягувача та б оржника; дата та місце народж ення боржника - фізичної особ и, місце його роботи; номери ра хунків у банках, кредитних ус тановах, код в ЄДРПОУ для юрид ичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інфо рмація щодо суми, яка підляга є стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню , включаючи пеню, штрафи, проце нти тощо. Заява може містити т акож іншу інформація, необхі дну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати інш у інформацію чи документи, як і мають відношення до вчинен ня виконавчого напису, нотар іус вправі витребувати їх у с тягувача. Вчинення виконавчо го напису в разі порушення ос новного зобов'язання та (або) у мов іпотечного договору здій снюється нотаріусом після сп ливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінн им від іпотекодавця, письмов ої вимоги про усунення поруш ень. Вчинення виконавчого на пису за заявою одного з іпоте кодержателів здійснюється н отаріусом після спливу десят и днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмов ого повідомлення про звернен ня стягнення на предмет іпот еки. У разі отримання письмов ої заяви від попереднього іп отекодержателя, який має вищ ий пріоритет, про припинення звернення стягнення на пред мет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється. Ви конавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задо волення вимоги іпотекодержа теля за основним зобов'язанн ям, включаючи сплату процент ів, неустойки, основної суми б оргу та будь-якого збільшенн я цієї суми, яке було прямо пер едбачене умовами основного з обов'язання, вчиняється нота ріусом за умови подання іпот екодержателем документів, до статніх для встановлення без спірності заборгованості та прострочення виконання зобо в'язання.

Відповідно до п.1 розді лу 1 Переліку документів, за як ими стягнення заборгованост і провадиться у безспірному порядку на підставі виконавч их написів нотаріусів, затве рдженого Постановою Кабінет у Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, для одержання виконавчог о напису про право звернення стягнення на заставлене май но подаються: а) оригінал нота ріально посвідченої угоди; б ) документи, що підтверджують безспірність заборгованост і боржника та встановлюють п рострочення виконання зобов 'язання.

Судом апеляційної ін станції встановлено, що заяв а ПАТ "УкрСиббанк" та подані н им нотаріусу документи відпо відали вимогам наведених пол ожень законодавства, зокрема позивач не звертався зі скар гою на вчинену приватним нот аріусом нотаріальну дію, що п одається на підставі ст. 50 Зак ону України "Про нотаріат"

Крім того, судом апеляційно ї інстанції встановлено, що о браний ТОВ фірма "Висота" спос іб захисту його прав, на поруш енні яких наголошено у зв' я зку з вчиненням виконавчого напису, не відповідає мотива м та підставам заявлених поз овних вимог, позаяк позивач о спорив правильність виконав чого напису з позиції законн ості дій приватного нотаріус а при його вчиненні, що виклик ає необхідність застосуванн я способу захисту права, вста новленого ст.50 ЗУ “Про нотаріа т”, а не ініціювання господар ського спору, де може розгляд атись виключно належність Ба нку як кредитору права зверн ення стягнення на предмет іп отеки для задоволення його в имог за кредитним договором від 14.07.2008р. №11368008000 або наявність об ' єктивних обставин, при яки х виконавчий напис втратив ч инність та не підлягає викон анню.

Отже, доводи касаційної ска рги не спростовують висновкі в суду апеляційної інстанці й.

Беручи до уваги всі наведен і обставини справи в їх сукуп ності, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що постанов а Одеського апеляційного го сподарського суду від 16.12.2010 ро ку відповідає нормам процесу ального і матеріального прав а та підстав для її зміни чи с касування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Го сподарського процесуальног о кодексу України, Вищий госп одарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТО В "Фірма "Висота" залишити без задоволення.

Постанову Одеського апел яційного господарського суд у від 16.12.2010 року у справі № 16/115-пн-10 залишити без змін.

Головуючий Міщенко П.К.

С у д д я Зар іцька А.О.

С у д д я Білошкап О.В.