Постанова

від 07.02.2011 по справі 4/106

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Харківський апеляційний

господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2011 р. Справа № 4/106

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Могилєвк ін Ю.О., судді Пушай В.І., Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В .

за участю представників с торін:

позивача за первісним по зовом - Горденко В.Ф., Райда О. С.

відповідача за первісним п озовом - не з' явився

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Харківського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу позивача за перв існим позовом (вх. № 4336П/3-9) , та апеляційну скаргу відп овідача за первісним позовом (вх. № 4341П/3-9) на рішення го сподарського суду Полтавськ ої області від 04.11.10 р. по справі № 4/106

за позовом ПАТ "Управлі ння механізації будівництва № 23", с. Терешки

до ТОВ "Підприємство "О птіма", м. Полтава

про стягнення 214210,55 грн.

та за зустрічним позовом ТОВ "Підприємство "Оптіма", м . Полтава

до ПАТ "Управління ме ханізації будівництва № 23", с. Т ерешки

про зобов' язання ус унути недоліки -

встановила:

Позивач - ПАТ "Управлі ння механізації будівництва № 23", с. Терешки звернувся до го сподарського суду Полтавськ ої області з позовною заявою в якій, з урахуванням уточнен ь, просив суд стягнути з відпо відача - ТОВ "Підприємство "Опт іма", м. Полтава 152834,40 грн. заборго ваності, 13538 грн. пені, 12112,74 грн. річ них, 54856,92 грн. інфляційних, та по класти на відповідача судові витрати, в т.ч. стягнути з оста ннього 4692 грн. витрат за провед ення судової будівельно-техн ічної експертизи, 15000 грн. витра т за послуги адвоката, з посил анням на те, що відповідач пор ушив свої зобов' язання щодо оплати виконаних позивачем робіт за укладеним між сторо нами договором підряду по бл агоустрою АГНКС по пров. Перс пективному, 4-а в м. Полтава № 65 в ід 20.09.2007 р.

В процесі розгляду справи в ідповідач звернувся до госпо дарського суду з зустрічною позовною заявою в якій, з урах уванням уточнень, просив суд зобов' язати позивача усуну ти недоліки виконаних робіт по благоустрою АГНКС по пров . Перспективному, 4-а в м. Полтав а виконаних за договором під ряду № 65 від 20.09.2007 р., та встановле них висновками Харківського науково-дослідного інститут у судових експертиз ім. засл. п рофесора М.С.Бокаріуса № 3027, при писом № 57 від 03.06.2008р. Інспекції де ржавного архітектурно-будів ельного контролю у Полтавськ ій області, з посиланням на не якісне виконання позивачем д аних робіт.

Рішенням господарського с уду Полтавської області (суд дя Плеханова Л.Б.) від 04.11.2010 р. по с праві № 4/106 первісний позов зад оволено частково. З відповід ача на користь позивача стяг нуто 152834,40 грн. боргу; 12112,74 грн. річ них, 54856,92 грн. інфляційних, 2198,04 грн . витрат по оплаті держмита, 59 г рн. витрат на інформаційно-те хнічне забезпечення судовог о процесу, 15000,00 грн. витрат на по слуги адвоката, 2346 грн. витрат н а проведення судової експерт изи. Зустрічний позов задово лено. Зобов' язано позивача усунути недоліки виконаних з а договором підряду № 65 від 20.09.20 07р. робіт по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м . Полтаві. З позивача на корист ь відповідача стягнуто 106 грн. витрат по сплаті держмита.

Прийняте по даній справі рі шення мотивоване наступним:

Частково задовольняючи пе рвісний позов суд виходив з т ого, що відповідач не в повном у обсязі виконав взяті на себ е зобов' язання щодо оплати виконаних позивачем підрядн их робіт за укладеним між сто ронами договором підряду по благоустрою АГНКС по пров. Пе рспективному, 4-а в м. Полтава № 65 від 20.09.2007 р.; що інфляційні, та рі чні підлягають стягненню з в ідповідача на користь позива ча на підставі відповідних в имог чинного законодавства У країни в зв' язку з простроч енням відповідачем своїх зоб ов' язань з оплати; що відпов ідач підлягає звільненню від сплати на користь позивача п ені на підставі ст. 219 ГК Україн и та ін.

Задовольняючи зустрічний позов суд виходив з встановл еного законом, зокрема ст. ст. 858, 847 ЦК України, обов' язку поз ивача усунути недоліки викон аних підрядних робіт в розум ний строк та ін.

Позивач з рішенням господа рського суду в частині задов олення зустрічного позову, с тягнення з нього на користь в ідповідача 106 грн. витрат по сп латі держмита, відмови в задо воленні первісного позову пр о стягнення пені не погоджує ться, вважає його в цій частин і незаконним та необґрунтова ним, подав апеляційну скаргу вх. № 4336П/3, в якій просить рішенн я в даній частині скасувати т а прийняти нове, яким відмови ти відповідачу в задоволення зустрічного позову. В обґрун тування своїх вимог позивач посилається на те, що господа рський суд при винесенні ріш ення безпідставно не взяв до уваги той факт що всі підрядн і роботи були прийняті відпо відачем без будь-яких запере чень, в т.ч. стосовно їх якості та відповідності умовам дог овору. Зазначені обставини, н а думку позивача, з урахуванн ям вимог ст. 853 ЦК України, позба вляють відповідача права пос илатися на певні недоліки в в иконаних роботах. Крім того, я к зазначає позивач, на даний ч ас об' єкт експлуатується ві дповідачем вже понад 3 років, щ о в свою чергу фактично унемо жливлює усунення недоліків.

Разом з тим, позивач також в казує на порушення господарс ьким судом під час розгляду с прави норм процесуального пр ава, а саме, прийняття всупере ч вимогам ст. 22 ГПК України, над аних відповідачем уточнень д о зустрічної позовної заяви вже після тривалого розгляду судом даної справи та ін.

Відповідач з рішенням госп одарського суду в частині за доволення первісного позову не погоджується, вважає його в цій частині таким, що прийня те з порушенням норм матеріа льного та процесуального пра ва, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення даній ч астині скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивач у в задоволенні первісних по зовних вимог. В обґрунтуванн я своїх вимог відповідач пос илається на те, що господарсь кий суд при винесенні рішенн я безпідставно проігнорував факт неналежного виконання позивачем підрядних робіт за договором підряду № 65 від 20.09.2007 р . а так само факт визнання пози вачем зазначених обставин, г арантування їх усунення та н е виконання даних гарантій. В казані обставини відповідач вважає такими, що зумовлюють зменшення вартості підрядни х робіт на підставі 852 ЦК Украї ни, та спростовують доводи по зивача про прострочення відп овідачем їх оплати та ін.

Відповідач надав до суду за яву вх. № 282 від 12.01.2011 р. в якій приз начити по справі додаткову е кспертизу, доручити її розгл яд Східному представництву Д НТЦ «Дор' якість», м. Харків, т а на вирішення експерта пост авити наступне питання:

- Чи відповідає якість щебен я, який використовувався Під рядником при будівництві авт омобільної газонаповнюваль ної компресорної станції за адресою: м. Полтава, провулок П ерспективний, буд. 4-а, вимогам ДСТУ, встановленим Робочим п роектом згаданої автомобіль ної газонаповнювальної комп ресорної станції.

Вказане клопотання залише не судом апеляційної інстанц ії без задоволення відповідн о до ухвали від 12.01.2011 р. по даній с праві.

В наданих позивачем додатк ових письмових поясненнях ос танній наполягає на тому, що в ідповідач не надавав йому жо дної проектно-кошторисної до кументації, остання між стор онами взагалі не погоджувала ся, а роботи виконувалися поз ивачем відповідно до робочог о проекту «Автомобільна газо наповнювальна станція по про в. Перспективному, 4а у м. Полта ва», та були прийняті відпові дачем вже по факту їх виконан ня без будь-яких заперечень. З азначене, на думку позивача, с відчить про належне виконанн я ним своїх зобов' язань за д оговором підряду по благоуст рою АГНКС по пров. Перспектив ному, 4-а в м. Полтава № 65 від 20.09.2007 р . Стосовно вимог відповідача про усунення недоліків пози вач зазначає, що вони не підля гають задоволенню оскільки в сі вказані відповідачем недо ліки не можуть вважатися при хованими, а частина з них взаг алі не підлягає усуненню поз ивачем оскільки вони останні м не виконувалися та ін.

В письмових поясненнях (вх. № 1014 від 31.01.2011 р.) відповідач вказу є на те, що роботи позивач був зобов' язаний виконати у від повідності до проектно-кошто рисної документації, виготов леної ТОВ «АКБІ-Полтава», сам е вона була зареєстрована ві дповідачем 16.11.2006 р. в Управлінні з питань містобудування та а рхітектури за № 1829, як така, що б ула розроблена на підставі о триманого відповідачем дозв олу № 304 від 26.04.2007 р. на виконання б удівельних робіт по будівниц тву АГНКС по провулку Перспе ктивному, 4-А Полтавської місь кої інспекції Державного арх ітектурно-будівельного конт ролю. При цьому, відповідач на полягає на тому, що про факт уз годження між сторонами того, що роботи за договором № 65 від 20.09.2007 р. повинні виконуватися с аме на підставі вищевказаної проектно-кошторисної докуме нтації, а так само про факт її передачі відповідачем позив ачу з цією метою свідчить той факт, що позивач приступив до виконання робіт за договоро м та ін.

В судовому засіданні предс тавники позивача підтримуют ь позицію викладену в апеляц ійній скарзі та додаткових п исьмових поясненнях позивач а, просять скаргу задовольни ти та відмовити відповідачу в задоволенні поданої ним ап еляційної скарги.

Відповідач в судове засід ання свого представника не н аправив, хоча належним чином повідомлений про час та місц е розгляду апеляційної скарг и, та надав до суду клопотання про відкладення розгляду ап еляційної скарги на інший де нь в зв' язку з неможливістю прибуття представника через його хворобу.

Однак вказане клопотання не підлягає задоволенню, оск ільки, на підтвердження обст авин, викладених в ньому, його заявником не надано жодного належного доказу, а відповід ачу було надано достатньо ча су для підтвердження його до водів в судах обох інстанцій . Разом з тим, відповідно до ст атті 77 ГПК України, господарсь кий суд відкладає справу в ме жах строків, встановлених ст аттею 69 цього кодексу, і тільк и в разі якщо за якихось обста вин спір не може бути вирішен о в даному засіданні. При цьом у обставин, які б перешкоджал и розгляду апеляційної скарг и в даному судовому засіданн і колегія суддів не вбачає.

Перевіривши матеріали сп рави, оцінивши надані суду до кази та доводи, судова колегі я встановила наступне:

Як свідчать матеріали спра ви, 20 вересня 2007 року між сторон ами укладено договір підряду № 65, предметом якого є роботи по благоустрою АГНКС по пров . Перспективному, 4а в м. Полтав а.

Умовами договору передбач ено, що Виконавець (позивач) зд ає в обумовлені строки об'єкт в експлуатацію Замовнику, ус уває протягом гарантійного с троку (12 місяців) експлуатації об'єкту недоробки, що зумовле ні неякісним виконанням робі т, а Замовник (відповідач) опла чує виконані роботи на умова х цього договору, забезпечує роботи проектно-кошторисною документацією, її погодженн я з уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Проте, доказів узгодження п роектно-кошторисної докумен тації у встановленому законо м порядку, доказів передання її відповідачем позивачу ма теріали справи не містять, та відповідачем не надані, в т.ч. на вимогу суду апеляційної і нстанції (ухвала від 12.01.2011 р.).

Розділом 5 договору підряду № 65 від 20 вересня 2007 року передб ачено, що до початку робіт Зам овник перераховує Підрядник у аванс в розмірі 35 % від суми до говірної ціни на придбання м атеріалів та паливно-мастиль них матеріалів. Замовник зді йснює щомісячні проміжні пла тежі за виконані роботи згід но довідки про вартість вико наних робіт типової форми №К Б 3, затвердженої наказом Дер жавного комітету статистики України і Державного коміте ту України з будівництва та а рхітектури від 21.06.2002р. №237/5. Оплат а виконаних робіт проводитьс я протягом десяти днів після підписання довідки № КБ-3 . Остаточний розрахунок за в иконані роботи в розмірі 10 % ві д договірної суми Замовник п ерераховує Підряднику протя гом 180 днів з моменту підписан ня актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт ти пової форми №КБ-2в

Пунктом 4.1 даного договору п ередбачено, що строки викона ння робіт при будівництві об 'єкту складають:

- початок - 24 вересня 2007 року.

- закінчення - 10 листопада 2007 р оку.

Відповідно до підписаних с торонами актів виконаних під рядних робіт (КБ-2в) робіт № 1 за жовтень 2007 р. та № 2 за листопад 20 07 р. роботи позивачем були вик онані в повному обсязі та без будь-яких заперечень стосов но якості їх виконання з боку відповідача

Згідно з довідками про варт ість виконаних підрядних роб іт КБ-3 за жовтень та за листоп ад 2007 р. загальна вартість вико наних робіт 552280,80 грн.

Відповідач за виконані роб оти розрахувався частково, н а день розгляду справи за ним існує заборгованість в сумі 152834,40 грн., яку відповідач під ча с розгляду даної справи визн ає. Обставини щодо несплати з аборгованості стали підстав ою для звернення позивача до суду з первісним позовом по д аній справі.

Відповідач під час розгляд у справи в суді першої інстан ції вимоги позивача визнава в частково за умов усунення о станнім недоліків виконаних робіт.

При цьому, при поданні зустр ічного позову відповідач нап олягав на тому, що після прийн яття виконаних робіт ним вия влено значні відхилення від проектної документації, усун ення яких за власний рахунок може завдати йому матеріаль них збитків.

Відповідності до умов дого вору підряду по благоустрою АГНКС по пров. Перспективном у, 4а в м. Полтава №65 від 20.09.2007 р. (П. 6.1- 6.5), підрядник (позивач) гаранту вав надійність і якість вико наних робіт по всьому їх обся гу в цілому протягом 12-ти кале ндарних місяців з дати закін чення виконаних робіт та зоб ов' язувався усунути виявле ні недоліки виконаних робіт за власний рахунок протягом п' яти робочих днів після по відомлення Замовника.

В обґрунтування своїх вимо г відповідач посилається на припис Інспекції державного архітектурно-будівельного к онтролю у Полтавській област і № 57 від 03.06.2008 р., яким встановлен о порушення, зокрема: відсутн ій тротуар, відсутнє організ оване водовідведення (лотки, дренажні колодязі), вертикал ьне планування в натурі не ві дповідає проектному.

Відповідач вважає, що зазна чені недоліки повинен усунут и саме позивач.

Як зазначає відповідач, з ць ого приводу він звертався до позивача, який гарантійним л истом № 98 від 13.12.2007 р. гарантував ліквідувати всі недоліки, як і були допущені при улаштува нні асфальтобетонного покри ття на об' єкті підряду в спр иятливий для якісного викона ння період.

Проте, позивач заперечує пр оти гарантування за вказаним листом усунення недоліків, в изначених приписом Інспекці ї державного архітектурно-бу дівельного контролю у Полтав ській області № 57 від 03.06.2008 р., заз начаючи що саме про згадані н едоліки відповідач йому не в казував, а усунення недолікі в виконаних робіт є його обов ' язком відповідно до умов д оговору.

Як свідчать матеріали спра ви, в процесі її розгляду в суд і першої інстанції ухвалою Г осподарського суду Полтавсь кої області від 02.12.2009 р. признач ено дорожньо-технічну експер тизу, на вирішення якої поста влені наступні питання:

1) Чи у повному обсязі викона ні роботи відкритим акціонер ним товариством "Управління механізації будівництва №23" з а договором підряду №65 від 20.09.200 7 р., укладеного між відкритим акціонерним товариством "Уп равління механізації будівн ицтва №23" та товариством з обм еженою відповідальністю "Під приємство "Оптіма".

2) Чи належним чином виконан і роботи виконавцем відкрити м акціонерним товариством « Управління механізації буді вництва №23»за договором підр яду №65 від 20.09.2007 р., укладеного мі ж відкритим акціонерним това риством "Управління механіз ації будівництва №23»та товар иством з обмеженою відповіда льністю "Підприємство "Оптім а".

3) Чи були допущені виконавц ем недоліки при виконанні ро біт за договором підряду № 65 в ід 20.09.2007 р., якщо так, то яка варті сть відновлювального ремонт у.

4) Чи правильно нараховані, т овариством з обмеженою відпо відальністю "Підприємство "О птіма" збитки у розмірі 228492,00 грн ., які пов' язані з проведення м будівельних робіт по перев лаштуванню асфальтобетонно го покриття згідно кошторису №7-1-1 від 13.09.2008 р.

Висновком комплексної суд ової дорожньо-технічної та е кспертизи №3027/3247 від 06.07.2010 р., прове деним експертом Полтавсько го відділення Харківського н ауково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. пр офесора М. С. Бокаріуса, визнач ено, що фактично виконані роб оти по будівництву благоустр ою автомобільної дороги газо наповнювальної компресорно ї станції по пров. Перспектив ному, 4а в м. Полтаві відповіда ють звітній документації (ак там форми КБ-2в), складеним від критим акціонерним товарист вом "Управління механізації будівництва №23".

Решта питань залишена судо вим експертом без відповіді на тій підставі, що при будівн ицтві будівель і споруд, розт ашованих на території АГНКС, були порушені вимоги проект у, а виконання робіт по будівн ицтву 1 черги: операторної, газ озаправних островків та техн ологічного укриття з навісом , які побудовані самим товари ством з обмеженою відповідал ьністю "Підприємство "Оптіма ", не відповідають проекту та п обудовані не належним чином.

Як зазначає позивач та не за перечує відповідач, ніякого відношення до виконання підр ядних робіт першої черги поз ивач не має.

Проте, відповідач вважає, що оскільки позивач, всупереч в имогам закону, не повідомив й ого про недоліки у виконанні робіт першої черги, тобто обс тавини які ускладнюють подал ьше виконання ним робіт, то ві н позбавляється права посила тися на дані недоліки.

З матеріалів справи також в бачається, що господарський суд приймаючи оскаржуване рі шення мотивував його наступн им:

Частково задовольняючи пе рвісний позов суд виходив з т ого, що відповідач не в повном у обсязі виконав взяті на себ е зобов' язання щодо оплати виконаних позивачем підрядн их робіт за укладеним між сто ронами договором підряду по благоустрою АГНКС по пров. Пе рспективному, 4-а в м. Полтава № 65 від 20.09.2007 р.; що інфляційні, та рі чні підлягають стягненню з в ідповідача на користь позива ча на підставі відповідних в имог чинного законодавства У країни в зв' язку з простроч енням відповідачем своїх зоб ов' язань з оплати; що відпов ідач підлягає звільненню від сплати на користь позивача п ені на підставі ст. 219 ГК Україн и та ін.

Задовольняючи зустрічний позов суд виходив з встановл еного законом, зокрема ст. ст. 858, 847 ЦК України, обов' язку поз ивача усунути недоліки викон аних підрядних робіт в розум ний строк та ін.

Однак, викладені вище висно вки господарського суду, на д умку колегії суддів, не повні стю відповідають фактичним о бставинам спору та матеріала м справи, судом лише в певній ч астині рішення була надана н алежна правова оцінка фактич ним обставинам спору, в деяки х випадках суд прийшов до вза ємно суперечливих висновків стосовно правовідносин та н еправильно застосував норми матеріального права, що приз вело до прийняття частково н еправильного рішення.

Відповідно до статті 33 ГПК У країни кожна сторона повинна довести ті обставини, на які в она посилається як на підста ву своїх вимог та заперечень .

Згідно зі статтею 43 цього ж к одексу господарський суд оц інює докази за своїм внутріш нім переконанням, що ґрунтує ться на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в суд овому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керу ючись законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК Україн и, зобов' язання має виконув атися належним чином відпові дно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів ци вільного законодавства, а за відсутності таких умов та ви мог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших в имог, що звичайно ставляться .

Відповідно до ст. 530 ЦК Україн и, якщо у зобов'язанні встанов лений строк (термін) його вико нання, то воно підлягає викон анню у цей строк (термін).

Ст. 837 ЦК України встановлено , що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язу ється на свій ризик виконати певну роботу за завданням др угої сторони (замовника), а зам овник зобов'язується прийнят и та оплатити виконану робот у. До окремих видів договорів підряду, встановлених параг рафами 2 - 4 цієї глави, положенн я цього параграфа застосовую ться, якщо інше не встановлен о положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Факт виконання позивачем р обіт за договором та їх прийн яття відповідачем без будь-я ких заперечень підтверджуєт ься підписаними між сторонам и актами виконаних підрядних робіт (КБ-2в) робіт № 1 за жовтен ь 2007 р. та № 2 за листопад 2007 р. Варт ість виконання цих робіт в су мі 552280,80 грн. підтверджується д аними актами та підписаними сторонами довідками про варт ість виконаних підрядних роб іт КБ-3 за жовтень та за листоп ад 2007 р.

Враховуючи викладене, а так ож те, що вказані роботи відпо відачем оплачені лише частко во, і розмір існуючої заборго ваності підтверджується мат еріалами справи та не запере чується відповідачем, судова колегія погоджується з висн овками господарського суду п ро задоволення позову в част ині стягнення з відповідача на користь позивача 152834,40 грн. бо ргу.

Посилання відповідача в ап еляційній скарзі на невикона ння позивачем своїх гарантій них зобов' язань щодо усунен ня недоліків, не можуть бути п ідставами для відмови в здій сненні оплати робіт виходячи з наступного:

Ч. 1 ст. 858 ЦК України передбаче но, що якщо робота виконана пі дрядником з відступами від у мов договору підряду, які пог іршили роботу, або з іншими не доліками, які роблять її непр идатною для використання від повідно до договору або для з вичайного використання робо ти такого характеру, замовни к має право, якщо інше не встан овлено договором або законом , за своїм вибором вимагати ві д підрядника: 1) безоплатного у сунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційно го зменшення ціни роботи; 3) ві дшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо пра во замовника усувати їх вста новлено договором.

Як свідчить зустрічний поз ов, в ньому відповідач вимага в виключно усунення позиваче м недоліків виконаних робіт, та не заявляв вимог про пропо рційне зменшення ціни робіт, не надавав відповідних дока зів зокрема вартості неналеж но виконаних робіт, тощо. Зазн ачені обставини свідчать про обов' язок відповідача опла тити роботи після їх прийнят тя за актами № 1-2 в строк визнач ений договором. Крім того, фак т наявності недоліків викона них позивачем робіт відповід ачем всупереч вимогам ст. 33 ГП К України, належним чином не д оведений, про що, зокрема, буде зазначено нижче.

До того ж, як вже було зазнач ено вище, Висновком комплекс ної судової дорожньо-технічн ої та експертизи №3027/3247 від 06.07.2010 р ., проведеним експертом Полта вського відділення Харківсь кого науково-дослідного інст итуту судових експертиз ім.. з асл. професора М. С. Бокаріуса, визначено, що фактично викон ані роботи по будівництву бл агоустрою автомобільної дор оги газонаповнювальної комп ресорної станції по пров. Пер спективному, 4а в м. Полтаві ві дповідають звітній документ ації (актам форми КБ-2в), складе ним відкритим акціонерним то вариством "Управління механі зації будівництва №23".

Відповідно до ст. 625 ЦК Україн и, боржник не звільняється ві д відповідальності за неможл ивість виконання ним грошово го зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошов ого зобов'язання, на вимогу кр едитора зобов'язаний сплатит и суму боргу з урахуванням вс тановленого індексу інфляці ї за весь час прострочення, а т акож три проценти річних від простроченої суми, якщо інши й розмір процентів не встано влений договором або законом .

Враховуючи те, що відповіда ч прострочив виконання своїх зобов' язань з оплати викон аних робіт, судова колегія та кож погоджується з висновкам и суду першої інстанції про з адоволення позову в частині стягнення з відповідача на к ористь позивача 12112,74 грн. річни х, та 54856,92 грн. інфляційних.

Посилання відповідача в об ґрунтування безпідставност і нарахування інфляційних та річних на п. 4 ст. 612 ЦК України су дом до уваги не приймаються, о скільки згаданою нормою зако ну передбачено, що простроче ння боржника не настає, якщо з обов'язання не може бути вико нане внаслідок прострочення кредитора, тоді як в даному ви падку прострочення виконанн я позивачем своїх зобов' яза нь, зокрема щодо виконання ро біт за договором № 65 від 20.09.2007 р., м атеріалами справи не підтвер джується.

За таких обставин, вимоги ві дповідача про задоволення йо го апеляційної скарги, скасу вання прийнятого по даній сп раві рішення в частині задов олення первісного позову зад оволенню не підлягають.

Разом з тим, підлягають задо воленню вимоги, викладені в а пеляційній скарзі позивача. До таких висновків судова ко легія приходить виходячи з н аступного:

Господарський суд задовол ьняючи зустрічний позов, не н адав належної правової оцінк и існуючим між сторонами пра вовідносинам, та визнав вста новленими обставини справи, які сторонами по справі нале жним чином не доведені.

Зокрема суд, зазначаючи про обов' язок позивача усунути недоліки виконаних за догов ором підряду № 65 від 20.09.2007р. робіт по благоустрою АГНКС по пров . Перспективному, 4-а в м. Полтав і, не врахував, які саме роботи виконувалися позивачем та п риймалися відповідачем без б удь-яких заперечень, який об' єм цих робіт, за якою проектно -кошторисною документацією в они виконувалися, чи узгоджу валася ця документація між с торонами у встановленому зак оном порядку, які правові нас лідки має для сторін факт при йняття-передачі виконаних ро біт, які недоліки виконаних р обіт, в разі виконання таких р обіт позивачем, можуть вважа тися прихованими, тощо.

Господарський суд проігно рував той факт, що відповідно до розділу № 1 договору № 65 від 20.09.2007 р. позивач зобов' язався виконати не безпосередньо пі дрядні роботи по будівництву об' єкту, а роботи по благоус трою АГНКС по пров. Перспекти вному, 4-а в м. Полтаві, а відпові дач зобов' язався забезпечи ти позивача проектно-коштори сною документацією.

Відповідно до ст. 11 ЦК Україн и Підставами виникнення циві льних прав та обов'язків, зокр ема, є договори та інші правоч ини.

Як свідчать матеріали спра ви, доказів узгодження між ст оронами проектно-кошторисно ї документації, а так само док азів виконання відповідачем умов договору щодо її переда чі матеріали справи не містя ть.

Зокрема, недоведеними відп овідачем є посилання на те, що роботи виконувалися позивач ем згідно з наданою відповід ачем суду апеляційної інстан ції проектно-кошторисної док ументації, виготовленої ТОВ «АКБІ-Полтава».

Судова колегія ухвалою від 12.01.2011 р. зобов' язала відповіда ча надати докази узгодження у встановленому законом поря дку з позивачем проектно-кош торисної документації та пер едачі її позивачу, проте, вказ аних вимог відповідач не вик онав, відповідних доказів не надав.

Відповідно до вимог ст. 34 ГПК України, обставини справи, як і відповідно до законодавств а повинні бути підтверджені певними засобами доказуванн я, не можуть підтверджуватис ь іншими засобами доказуванн я.

За таких обставин, судова ко легія приходить до висновку про неузгодженість між сторо нами проектно-кошторисної до кументації, у встановленому законом порядку в т.ч. наданої відповідачем, та фактичне ви конання позивачем робіт по б лагоустрою в порядку, за якіс тю та в об' ємі, який задоволь нив відповідача, про що свідч ить факт підписання останнім актів виконаних робіт за № № 1-2 без будь-яких заперечень.

Посилання відповідача на т е, що недоліки виконаних робі т, а саме невідповідність вик онаних робіт проектно-коштор исній документації, ним були виявлені вже після їх прийня ття, оскільки вони нібито є пр ихованими, судова колегія вв ажає безпідставними, оскільк и, зокрема відсутність троту арів, організованого водовід ведення (лотки, дренажні коло дязі), не правильність улашту вання поверхні, тощо, не можут ь вважатися прихованими недо ліками т. я. могли бути виявлен і під час прийняття робіт, зок рема шляхом візуального огля ду. До того ж, сторонами не зап еречується, що спірний об' є кт відповідачем з моменту йо го приймання від позивача та до цього часу використовуєт ься за цільовим призначенням .

Крім того, надана відповіда чем суду апеляційної інстанц ії проектно-кошторисна докум ентація, виготовлена ТОВ «АК БІ-Полтава»судом до уваги не приймається, оскільки по-пер ше вона не містить відміток п озивача про її узгодженість, а сам позивач заперечує факт виконання робіт саме за цією документацією, по-друге, дана документація є документаціє ю на будівництво станції АГН КС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтаві, тоді як відповід но до умов договору № 65 позива ч зобов' язався виконати роб оти з благоустрою, а не будівн ицтво станції, і по-третє, в ні й не визначено чіткого обмеж ення щодо об' ємів робіт, які позивач зобов' язався викон ати за договором № 65; до того ж, як свідчать матеріали справи , підрядні роботи першої черг и позивачем не виконувалися.

Посилання відповідача на г арантійний лист позивача № 98 в ід 13.12.2007 р. як на доказ того, що по зивач погодився усунути недо ліки та невідповідності робі т проектно-кошторисній докум ентації також є безпідставни ми, оскільки в цьому листі поз ивач погодився ліквідувати в иключно недоліки, які були до пущені при улаштуванні асфал ьтобетонного покриття, тобто виключно того об' єму робіт , який ним виконувався відпов ідно до актів прийняття вико наних робіт за № № 1-2, та на які, я к наслідок, давав гарантійні зобов' язання відповідно до умов договору підряду № 65.

Зазначені обставини судом першої інстанції також були залишені поза увагою, що приз вело до прийняття неправильн ого рішення в частині задово лення зустрічного позову.

Окрім того, суд задовольняю чи в повному обсязі зустрічн ий позов про зобов' язати по зивача усунути недоліки вико наних робіт по благоустрою А ГНКС по пров. Перспективному , 4-а в м. Полтава, виконаних за д оговором підряду № 65 від 20.09.2007 р., не звернув уваги, що відповід ач в уточненому зустрічному позові наполягав на усуненні недоліків визначених, зокре ма, приписом № 57 від 03.06.2008 р. Інспе кції державного архітектурн о-будівельного контролю у По лтавській області, в якому йд еться про недоліки у виконан ні робіт по будівництву АГНК С по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава, в т.ч. і тих робіт, як і позивач відповідно до акті в прийняття виконаних робіт за № 1-2 взагалі не виконував та зобов' язань по виконанню я ких позивачем умовами догово ру підряду № 65 не передбачено (відсутність тротуарів, орга нізованого водовідведення (л отки, дренажні колодязі) та ін .).

Ч. 2 ст. 859 ЦК України передбаче но, що гарантія якості роботи поширюється на все, що станов ить результат роботи, якщо ін ше не встановлено договором підряду.

Укладений між сторонами до говір підряду № 65 не містить п оложень, за якими позивач гар антував якість виконання роб іт по будівництву всієї АГНК С по пров. Перспективному, 4-а (т обто всього об' єму робіт, в т .ч. і того, які він не виконував ).

Як наслідок, позивач не може відповідати за якість викон ання робіт іншими підрядника ми або невиконання робіт, вик онання яких позивачем відпов ідно до умов договору № 65 взаг алі не передбачено.

До того ж, як вже було зазнач ено вище, підрядні роботи пер шої черги на об' єкті позива чем не виконувалися, хоча сам е недоліки виконання робіт п ершої черги, відповідно до ек спертного висновку, призвели в подальшому до погіршення я кості виконання позивачем ро біт на об' єкті.

Разом з тим, суд вдавшись до оцінки якості виконаних поз ивачем робіт за договором пі дряду № 65 взагалі проігнорува в те, що відповідно до закону ( ст. 853 ЦК України) замовник зобо в'язаний прийняти роботу, вик онану підрядником відповідн о до договору підряду, огляну ти її і в разі виявлення допущ ених у роботі відступів від у мов договору або інших недол іків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він вт рачає право у подальшому пос илатися на ці відступи від ум ов договору або недоліки у ви конаній роботі. Замовник, яки й прийняв роботу без перевір ки, позбавляється права поси латися на недоліки роботи, як і могли бути встановлені при звичайному способі її прийн яття (явні недоліки).

Оскільки, як вже було зазнач ено вище, вказані відповідач ем недоліки (в т.ч. відступи ві д наданої ним проектно-кошто рисної документації виготов леної ТОВ «АКБІ-Полтава») не м ожуть вважатися прихованими , а роботи відповідачем були п рийняті без будь-яких запере чень, в т.ч. стосовно об' єму ї х виконання та якості, відпов ідач на підставі ст.. 853 ЦК Украї ни взагалі позбавлений права посилатися на недоліки робо ти, та, як наслідок, вимагати ї х усунення.

До того ж, ст. 857 ЦК України пер едбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідат и умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або непо вноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відпов ідного характеру. Виконана р обота має відповідати якості , визначеній у договорі підря ду, або вимогам, що звичайно ст авляться, на момент переданн я її замовникові. Результат р оботи в межах розумного стро ку має бути придатним для вик ористання відповідно до дого вору підряду або для звичайн ого використання роботи тако го характеру.

П. 1 ст. 859 ЦК України передбаче но, що якщо договором або зако ном передбачено надання підр ядником замовникові гаранті ї якості роботи, підрядник зо бов' язаний передати замовн икові результат роботи, який має відповідати вимогам ста тті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Тобто, зазначеною статтею п ередбачено суть гарантії та межі її дії, яка може застосов уватися виключно до якості в иконаних підрядником робіт, та виключно до робіт, які вико нувалися підрядником.

Виконані позивачем роботи по благоустрою АГНКС по пров . Перспективному, 4-а в м. Полтав а, в момент їх прийняття за ак тами прийняття виконаних роб іт № 1-2 та в обсязі визначеному даними актами цілком задово льняли відповідача, що свідч ить про відповідність викона них робіт умовам договору № 65 та ст. 857 ЦК України, та їх викон ання в повному обсязі та об'єм і.

Зазначене унеможливлює за доволення вимог відповідача про усунення позивачем недо ліків, засвідчених приписом № 57 від 03.06.2008 р. Інспекції державн ого архітектурно-будівельно го контролю у Полтавській об ласті, на підставі наданих за договором гарантійних зобов ' язань, оскільки сам факт ви явлення в подальшому за цим п риписом відсутності тротуар ів, організованого водовідве дення (лотки, дренажні колодя зі), неправильного улаштуван ня поверхні, тощо, не міг погір шити якість виконаних позива чем робіт в подальшому в зв' язку з наявністю зазначених обставин (відсутності тротуа рів, організованого водовідв едення (лотки, дренажні колод язі), неправильного улаштува ння поверхні) ще на момент при йняття робіт відповідачем.

Крім того, зазначені в припи сі № 57 від 03.06.2008 р. Інспекції держ авного архітектурно-будівел ьного контролю у Полтавській області недоліки в значній м ірі відносяться не до якості виконаних робіт, а обсягів їх виконання, тоді як до обсягів виконаних робіт, гарантія зг ідно зі ст. 859 ЦК України, не мож е бути застосована.

Окрім того, позивач не може нести гарантійні зобов'язанн я за роботи, які він взагалі не виконував, оскільки це супер ечить вимогам ст. 859 ЦК України .

До того ж, як зазначає позив ач та не заперечує відповіда ч, АГНКС по пров. Перспективно му, 4-а останнім з моменту її пр ийняття і до цього часу викор истовується відповідачем за своїм цільовим призначенням .

За таких обставин, судова ко легія вважає безпідставними висновки господарського суд у про задоволення зустрічног о позову та зобов' язання по зивача усунути недоліки вико наних за договором підряду № 65 від 20.09.2007 р. робіт по благоустр ою АГНКС по пров. Перспективн ому, 4-а в м. Полтаві, в зв' язку з чим, рішення в даній частині підлягає скасуванню, а зустр ічний позов задоволенню не п ідлягає.

З урахуванням викладено го, суд визнає вимоги відпові дача про задоволення зустріч ного позову щодо усунення не доліків позбавленими фактич ного та правового обґрунтува ння, а так само такими, що не ві дповідають, як матеріалам сп рави, так і нормам чинного зак онодавства, у зв' язку з нена данням всупереч вимогам ст. 33 ГПК України доказів в підтве рдження обставин, викладених у зустрічному позові, та віль ним тлумаченням відповідаче м окремих положень договору та закону.

Зазначене також зумовлю є безпідставність звільненн я відповідача від відповідал ьності у вигляді сплати пені за прострочення оплати вико наних робіт на підставі ч. 3 ст . 219 ГК України, оскільки дій поз ивача які б могли сприяти про строченню виконання відпові дачем своїх зобов' язань з о плати судова колегія не вбач ає, а в останнього були відсут ні будь-які законні підстави для нездійснення розрахункі в з позивачем за виконані роб оти.

Згідно зі ст. 610 ЦК України п орушенням зобов'язання є йог о невиконання або виконання з порушенням умов, визначени х змістом зобов'язання (ненал ежне виконання).

Отже, відповідач допустив п орушення зобов'язання, оскіл ьки не виконав його в повному обсязі у строк, встановлений договором.

Відповідно до ст. 611 ЦК Україн и у разі порушення зобов'язан ня настають правові наслідки , встановлені договором або з аконом, зокрема сплата неуст ойки.

Згідно зі ст. 549 ЦК України не устойкою (штрафом, пенею) є гро шова сума або інше майно, які б оржник повинен передати кред иторові у разі порушення бор жником зобов'язання. Пенею є н еустойка, що обчислюється у в ідсотках від суми несвоєчасн о виконаного грошового зобов 'язання за кожен день простро чення виконання.

Враховуючи викладене, а так ож те, що відповідно до п. 7.2 спі рного договору сторони досяг ли згоди про забезпечення ви конання зобов'язання по своє часній оплаті виконаних робі т пенею в розмірі 0,05% від вартос ті неоплачених в строк обсяг ів виконаних робіт за кожен д ень прострочки, рішення госп одарського суду в частині ві дмови в задоволенні первісно го позову щодо стягнення пен і підлягає скасуванню, перві сний позов про стягнення 13538 гр н. пені. підлягає задоволенню .

Перевіривши правильність розподілу судом судових витр ат, судова колегія приходить до наступного:

Відповідно до ст. 44 ГПК Укра їни, судові витрати складают ься з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведе ння судової експертизи, приз наченої господарським судом , витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових дока зів у місці їх знаходження, оп лати послуг перекладача, адв оката, витрат на інформаційн о-технічне забезпечення судо вого процесу та інших витрат , пов'язаних з розглядом справ и.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 49 ГПК У країни якщо спір виник внасл ідок неправильних дій сторон и, господарський суд має прав о покласти на неї державне ми то незалежно від результатів вирішення спору.

Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експе ртизи, послуги перекладача а двоката, витрати на інформац ійно-технічне забезпечення с удового процесу та інші витр ати, пов' язані з розглядом с прави, покладаються:

при задоволенні позову - н а відповідача;

при відмові в позові - на п озивача;

при частковому задоволенн і позову - на обидві сторони пропорційно розміру задовол ених позовних вимог.

Відповідно до ст. 12 Закону Ук раїни "Про адвокатуру" оплата послуг адвоката здійснюєтьс я на підставі договору між юр идичною чи фізичною особою т а адвокатом чи адвокатським об' єднанням.

Так, позивачем на підставі д оговору про надання юридични х послуг від 01.07.2009 р. за № 01/07 та акт у прийому передачі послуг ві д 01.10.2009 р. сплачено за послуги ад воката ОСОБА_1 (свідоцтво на право заняття адвокатсько ю діяльністю №НОМЕР_1 від 13.03.2008р.) - 15000 грн., що підтверджуєт ься квитанцією №1637 від 01.10.2009 р.

Враховуючи викладене, поне сені позивачем витрати на по слуги адвоката в зазначеній сумі правомірно покладені су дом на відповідача.

Проведення судової будіве льно-технічної та економічно ї експертизи та витрати на її проведення в сумі 4692,00 грн. підт верджені актом передачі вико наних робіт (послуг) від 15.09.2009 р., платіжними дорученнями та по датковими накладними (в мате ріалах справи).

Оскільки спір по даній спра ві виник внаслідок неправиль них дій відповідача, який ухи лявся від здійснення розраху нків за договором підряду, а р ішення по даній справі винес ено на користь позивача, на ві дповідача підлягають поклад енню також витрати на провед ення судової будівельно-техн ічної та економічної експерт изи.

Разом з тим, оскільки оскарж уваним рішенням з відповідач а вже було стягнуто 2346 грн. витр ат на проведення судової екс пертизи, рішення в даній част ині підлягає залишенню без з мін, а з відповідача додатков о підлягають стягненню ще 2346 г рн. вказаних витрат, зі скасув анням рішення в частині відм ови в позові щодо їх стягненн я.

З вищевказаних підстав та кож підлягає залишенню без з мін рішення в частині стягне ння з відповідача на користь позивача 2198,04 грн. витрат по опл аті держмита, 59 грн. витрат на і нформаційно-технічне забезп ечення судового процесу, а з в ідповідача на користь позива ча додатково підлягають стяг ненню 135,38 грн. держмита, 106 грн. ви трат на інформаційно-технічн е забезпечення судового проц есу, зі скасуванням рішення в частині відмови в позові щод о їх стягнення.

Крім того, з урахуванням вим ог ст. ст. 44, 49 ГПК України, з відп овідача на користь позивача підлягають стягненню 110,19 грн. д ержмита за подання апеляційн ої скарги.

Таким чином, висновки, вик ладені в рішенні господарськ ого суду частково відповідаю ть вимогам чинного законодав ства та фактичним обставинам справи, мотиви позивача з яки х він оскаржує вказане рішен ня, можуть бути підставою для його часткового скасування, тоді як мотиви відповідача н е можуть бути підставами для скасування прийнятого по да ній справі рішення в означен ій відповідачем частині.

Керуючись ст. ст. 101, 102, п. 1-2 ст. 103, п . 1-4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, суд ова колегія -

постановила:

Апеляційну скаргу ПА Т "Управління механізації бу дівництва № 23", с. Терешки (вх. № 43 36П/3-9) задовольнити.

Рішення господарського су ду Полтавської області від 04.1 1.10 р. по справі № 4/106 в частині зад оволенню зустрічного позову про зобов' язання Відкритог о акціонерного товариства "У правління механізації будів ництва №23" (вул. Шевченка, 11, с. Те решки, Полтавський район, Пол тавська область, Україна, 38762) у сунути недоліки виконаних зг ідно договору підряду № 65 від 20.09.2007р. робіт по благоустрою АГН КС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтаві; в частині відмов и в задоволенні первісного п озову про стягнення 13538 грн. пен і, 2346 грн. витрат на проведення судової експертизи, 135,38 грн. де ржмита, 106 грн. витрат на інформ аційно-технічне забезпеченн я судового процесу скасувати .

Стягнути з Товариства з об меженою відповідальністю "Пі дприємство "Оптіма" (вул. Жовтн ева, 66, м. Полтава, Україна, 36029, ко д ЄДРПОУ 30979060, р/р 20637023028 Полтавська філія "Укргазбанку", МФО 331520) на користь Відкритого Акціонер ного Товариства "Управління механізації будівництва № 23" ( вул. Шевченка, 11, с. Терешки, Пол тавський район, Полтавська о бласть, Україна, 38762, код ЄДРПОУ 04715606, р/р26003171435001, Полтавське ГРУ При ват Банк, МФО 331401) 13538 грн. пені, 2346 гр н. витрат на проведення судов ої експертизи, 135,38 грн. держмит а, 106 грн. витрат на інформаційн о-технічне забезпечення судо вого процесу, 110,19 грн. держмита за подання апеляційної скар ги.

Наказ доручити видати госп одарському суду Полтавської області.

В іншій частині рішення гос подарського суду Полтавсько ї області від 04.11.10 р. по справі № 4/106 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Підприємство "Оптіма", м. Полтава (вх. № 4341П/3-9) залишити бе з задоволення.

Повний текст постанови пі дписано 07.02.2011 р.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

судді Пушай В.І.

Плужник О.В.