Рішення

від 03.02.2011 по справі 5388.1-2010

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

5388.1-2010

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

Автономна Республіка Крим, 95003, м.Сімферополь, вул.Р.Люксембург/Речна, 29/11, к. 101

РІШЕННЯ

Іменем України

03.02.2011Справа №5002-7/5388.1-2010

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Конком” (м. Київ, вул. Інститутська, 19б)

До відповідачів: Відкритого акціонерного товариства “Крименерго” (м. Сімферополь, вул. Київська, 74/6); 2) Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма «Мариночка” (м. Сімферополь, бул. Леніна. 15/1)

Про спонукання виконання умов договору та стягнення 55 933,17 грн.

Суддя ГС АР Крим  І.І.Дворний

представники:

Від позивача: Корендюк Д. І., предст., дов. від 20.12.2010 р.

Від відповідачів: 1) Ющенко Т. А., предст., дов. №408-Д від 19.07.2010 р.; 2) Генералов О. А., предст., договір від 31.12.2010 р.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю “Конком” звернулося до Господарського суду АР Крим з позовом до Відкритого акціонерного товариства “Крименерго”, в якому просить суд зобов'язати відповідача виконати умови договору про поставку електричної енергії №6392 від 07.08.2008 р. щодо відновлення постачання електричної енергії в кафе “Сіті Фреш”, що знаходиться за адресою м. Сімферополь, б. Леніна, 15/вул. Гагаріна, 1, та стягнути з ВАТ “Крименерго” на користь ТОВ “Конком” збитки в розмірі 55 933 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Конком” на підставі договору оренди від 19.03.2008 р. та договорів суборенди від 18.03.2008 р. та від 27.05.2008 р. є орендарем нежитлових приміщень загальною площею 301,5 кв. м., розташованих за адресою: м. Сімферополь, бул. Леніна,15/вул. Гагаріна,1, які використовуються для розміщення кафе «Сіті Фреш». Позивач зазначає, що між ним та ВАТ «Крименерго» 07.08.2008 р. був укладений договір №6392 про поставку електричної енергії на вказані приміщення, умови якого він належним чином виконує та здійснює оплату використаної електричної енергії. Однак, 07.05.2009 р. відповідачем була припинена поставка електричної енергії, при тому, що будь-яких порушень укладеного між сторонами договору та Правил користування електричною енергією позивачем допущено не було, як і не було отримано попередження про намір такого відключення. Товариство з обмеженою відповідальністю “Конком” повідомляє, що внаслідок цього воно було змушене укласти з ТОВ «Рамірент Україна» договір оренди обладнання №07/05/09ДА від 07.05.2009 р., а саме – дизельного генератору SDMO R90, у зв'язку з чим зазнало певних витрат. Так, за оренду обладнання позивачем було сплачено 13 800,00 грн., 34 272,00 грн. було витрачено на придбання пального для генератору, 60,00 грн. – витрати на відрядження свого представника до м. Донецьк та 749,20 грн. було витрачено на пальне для автомобіля, що перевіз дизельний генератор з м. Донецьк до м. Сімферополь. Вказані витрати позивач розцінює як збитки, заподіяні йому відповідачем внаслідок протиправного відключення його від електропостачання, а тому просить стягнути їх в примусовому порядку з ВАТ «Крименерго». Крім того, ТОВ «Конком» також зауважує, що через припинення поставки електричної енергії 07.05.2009 р. була припинена діяльність кафе «Сіті Фреш», що привело до неодержання виручки за цей день, розмір якої позивач визначив на рівні середнього арифметичного показника, виходячи з попередньої діяльності кафе, в сумі 7051,97 грн., яку також просить стягнути в примусовому порядку з ВАТ «Крименерго» в якості упущеної вигоди.

25.08.2009 р. до ГС АР Крим від Товариства з обмеженою відповідальністю “Конком” надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій позивач зазначив, що поставка електричної енергії на орендовані ним приміщення була відновлена 20.07.2009 р., однак за період з 22.06.2009 р. по 20.07.2009 р. ним додатково було сплачено за оренду дизельного генератору 20 401,92 грн., на придбання пального для генератору витрачено ще 42 366,00 грн., тобто розмір збитків був збільшений. Крім того, враховуючи порушення відповідачем Правил користування еклектичною енергією, позивач просить також стягнути з ВАТ «Крименерго» штрафні санкції у вигляді двократної вартості недопоставленої електричної енергії в сумі 83 727,32 грн. Таким чином, враховуючи відновлення поставки електричної енергії, позивачем заявлені вимоги лише про стягнення з ВАТ «Крименерго» збитків в розмірі 118 701,09 грн. та штрафних санкцій в сумі 83 727,32 грн. При цьому, обґрунтовуючи неправомірність дій ВАТ «Крименерго», позивач стверджує про порушення енергопостачальником пункту 7.3 Правил користування електричною енергію та посилається на лист Національної комісії регулювання електроенергетики України від 02.07.2009 р., яким підтверджено неправомірність дій відповідача.

Відповідач проти позову заперечував та пояснив, що припинення поставки електричної енергії було здійснено у зв'язку з невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма» Мариночка» – власником електричних мереж, акта-вимоги від 03.04.2009 р. ВАТ «Крименерго» повідомило, що ТОВ «Фірма» Мариночка» було завчасно повідомлено про заплановане відключення шляхом направлення 28.04.2009 р. відповідного попередження, але доступ до ТШ-42, з якого здійснюється енергопостачання, не забезпечило, у зв'язку з чим було проведено відключення від Р-5 та Р-6 в ТП-409. Отже, відповідач зазначає, що внаслідок протиправних дій ТОВ «Фірма «Мариночка» у вигляді недопуску до ТШ-42 ВАТ «Крименерго» було позбавлено можливості забезпечити збереження необхідних рівнів надійності та якості енергопоставки субспоживачам, підключеним до мереж основного споживача (Товариству з обмеженою відповідальністю “Конком”), а тому вважає, що порушень пункту 7.3 ПКЕЕ допущено не було. При цьому відповідач звертає увагу на те, що поставка електричної енергії була відновлена 27.05.2009 р., однак ТОВ «Фірма «Мариночка», як власник мереж, не забезпечило поставку електричної енергії за договором про спільне використання технологічних мереж ТОВ «Конком», оскільки пред'явлена потужність за договором перевищувала встановлену договором про поставку електричної енергії – ТОВ «Фірма «Мариночка» не мала права приєднувати ТОВ «Конком» до своїх мереж з дозволеною потужністю 52 кВт, оскільки дозволена потужність за договором на поставку електричної енергії №2010 від 10.01.2004 р. для ТОВ «Фірма «Мариночка» як основного споживача складала 10 кВт. З урахуванням цього ВАТ «Крименерго» вважає, що винною особою в заподіянні позивачеві збитків є саме ТОВ «Фірма «Мариночка». Додатково відповідач зауважив, що позивачем був порушений пункт 6.45 Правил користування електричною енергією, оскільки постачальник електроенергії не був викликаний для складання двостороннього акта про порушення ПКЕЕ, як це закріплено Правилами.

Ухвалою ГС А Крим від 01.09.2009 р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю “Мариночка”.

Рішенням ГС АР Крим від 11.02.2010 р. позов був задоволений. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства “Крименерго” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Конком” суму збитків у розмірі 118 701,09 грн., штрафні санкції у сумі 83 727,32 грн., державне мито у сумі 2 024,28 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 312,50 грн.

Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 26.04.2010 р. вищевказане рішення суду першої інстанції було скасовано та прийнято нове про відмову в позові.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.10.2010 р. рішення ГС АР Крим від 11.02.2010 р. та постанова Севастопольського апеляційного господарського суду від 26.04.2010 р. були скасовані, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Справа була передана на розгляд судді І. І. Дворного з привласненням їй номеру 5002-7/5388.1-2010 та ухвалою від 09.11.2010 р. була прийнята до свого провадження.

Клопотанням від 18.11.2010 р. та заявою від 18.11.2010 р. позивач просив залучити до участі у справі в якості співвідповідача ТОВ «Фірма «Мариночка», а також уточнив свої вимоги та просить суд стягнути з ВАТ «Крименерго» та ТОВ «Фірма «Мариночка» збитки в розмірі 118 701,09 грн. та 83 727,32 грн. штрафних санкцій.

25.11.2010 р. Відкритим акціонерним товариством “Крименерго” були подані до суду пояснення стосовно предмета спору, які були прийняті судом до розгляду. У вказаних поясненнях відповідач заперечує наявність своєї вини в заподіянні позивачеві збитків та зазначає, що винною особою в спірних правовідносинах є ТОВ «Фірма «Мариночка», яка не забезпечила допуск працівників енергопостачальної організації до ТШ-42 та не мала технічної можливості для передачі позивачеві електричної енергії в кількості (потужності) 52 кВт, оскільки власна дозволена потужність основного споживача була визначена договором на рівні 10 кВт. Крім того, стосовно заявлених Товариством з обмеженою відповідальністю “Конком” до відшкодування сум відповідач зазначив, що штрафні санкції в порушення пунктів 6.45 та 6.48 Правил користування електричною енергією були нараховані позивачем без укладання відповідного двостороннього акта, а розмір збитків документально не підтверджений.

Ухвалою ГС АР Крим від 25.11.2010 р. ТОВ «Фірма «Мариночка» була виключена зі складу третіх осіб та залучена до участі у справі в якості іншого відповідача в порядку статті 24 Господарського процесуального кодексу України, а розгляд справи був розпочатий заново.

В процесі розгляду справи сторонами неодноразово надавалися суду письмові пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, які були прийняті судом до розгляду.

Оскільки матеріали справи в достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін, підстав для відкладення розгляду справи судом не вбачається.

Розгляд справи відкладався у порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

        Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд

                                                         ВСТАНОВИВ :

На підставі договору оренди від 19.03.2008 р., договору суборенди від 18.03.2008 р. та договору суборенди від 27.05.2008 р. (з урахуванням укладених до них в подальшому додаткових угод) Товариство з обмеженою відповідальністю “Конком” є користувачем нежитлових приміщень загальною площею 301,5 кв. м., розташованих за адресою: м. Сімферополь, бул. Леніна,15/вул. Гагаріна,1, які використовуються для розміщення кафе «Сіті Фреш».

Відповідно до пункту 1.7 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. N 28 (в редакції до внесення змін постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року N 1449) у разі використання технологічних електричних мереж основного споживача субспоживачем відносини між споживачем та субспоживачем, у тому числі їх взаємна відповідальність, регулюються договором про спільне використання технологічних електричних мереж споживача, що укладається між ними на основі типового договору.

Відповідний договір про спільне використання технологічних мереж був укладений 22.07.2008 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю “Фірма «Мариночка” (власник мереж) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Конком” (Споживач).

07.08.2008 р. між Відкритим акціонерним товариством “Крименерго” (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Конком” (Споживач) був укладений договір про поставку електричної енергії №6392, розділом 1 якого передбачено, що Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, вказаною в додатку (додатках) №6 «Акт розмежування балансової приналежності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» до договору, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умовам цього договору.

Матеріали справи свідчать, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Конком” належним чином виконувало свої обов'язки за договором та оплачувало вартість спожитої електроенергії, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (т. І, а. с. 61-73).

Однак, 07.05.2009 р. подача електричної енергії на орендовані позивачем приміщення була припинена, про що працівниками ТОВ «Конком був складений акт довільної форми від 07.05.2009 р. (т. І, а. с 74).

Суд зазначає, що відповідно до пункту 7.1 Правил користування електричною енергією (тут і далі - в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) електрична енергія постачається споживачу безперервно, крім випадків, передбачених договором та нормативно-правовими актами, у тому числі цими Правилами.

Пунктом 7.5 ПКЕЕ передбачено, що постачальник електричної енергії (електропередавальна організація або основний споживач за погодженням постачальника електричної енергії) зобов'язаний, попередивши споживача не пізніше ніж за три робочих дні, припинити повністю або частково постачання йому електричної енергії (передачу або спільне використання технологічних електричних мереж), у тому числі на виконання припису представника відповідного органу виконавчої влади, у разі:

1) відсутності персоналу для обслуговування електроустановок споживача або договору на обслуговування електроустановок;

2) недопущення до електроустановок споживача, пристроїв релейного захисту, автоматики і зв'язку, які забезпечують регулювання навантаження в енергосистемі, та/або розрахункових засобів обліку електричної енергії уповноважених посадових осіб органів виконавчої влади та/або електропередавальної організації, на яких покладено згідно з законодавством України та/або договором відповідні обов'язки;

3) несплати рахунків відповідно до умов договорів, наявність яких передбачена цими Правилами;

4) несплати за недовраховану електричну енергію, визначену відповідно до складеного в установленому порядку акта про порушення;

5) невиконання припису представника відповідного органу виконавчої влади;

6) невиконання обґрунтованих вимог електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) щодо приведення розрахункового обліку в технічний стан відповідно до вимог нормативних документів;

7) закінчення терміну дії, розірвання або неукладення між суб'єктами господарювання договорів, наявність яких передбачена цими Правилами;

8) порушення споживачем під час виконання робіт або провадження іншої діяльності поблизу електричних мереж Правил охорони електричних мереж унаслідок незабезпечення збереження електричних мереж, створення неналежних умов експлуатації зазначених електричних мереж, створення умов, наслідком яких можуть стати нещасні випадки від впливу електричного струму. Відключенню підлягають електроустановки та струмоприймачі споживача, для електрозабезпечення яких використовуються електричні мережі, щодо яких споживачем порушуються Правила охорони електричних мереж.

Пунктом 6.1 договору №6392 від 07.08.208 р. передбачено, що електропостачання споживача може бути обмежено або припинено постачальником:

1. Без попередження у випадку:

- виникнення аварійних ситуацій в електроустановках постачальника – на час, який не перевищує визначеного ПУЕ для струмоприймачів споживача відповідної категорії;

- зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів;

- приєднання споживачем власних струмоприймачів та струмоприймачів третіх осіб до мереж постачальника поза розрахункових приладів обліку;

- самовільного внесення змін до схеми обліку електроенергії;

- самовільного підключення після проведеного у встановленому порядку відключення.

2. З повідомленням споживача не пізніше ніж за 10 хвилин у випадку перевищення споживачем граничної величини потужності в години максимуму навантаження протягом 30 хвилин та більше.

3. З повідомленням споживача не менше ніж за три робочі дні у випадку:

- відсутності у споживача персоналу для обслуговування електроустановок споживача або договору на обслуговування електроустановок;

- споживання електроенергії споживачем після закінчення строку дії цього договору;

- недопуску споживачем представників постачальника та посадових осіб органів, на які покладені відповідні обов'язки згідно з чинним законодавством, до власних електроустановок або розрахункових засобів обліку електроенергії;

- відсутності договорів, наявність яких передбачена ПКЕЕ;

- несплати позивачем платежів, передбачених пунктом 4.2.2 Договору та додатками №4 «Порядок розрахунків», №5 «Порядок розрахунків за перетоки реактивної електроенергії» до договору, в строки, встановлені цими додатками;

- недотримання погодженого графіку погашення заборгованості.

4. У випадку незадовільного стану електроустановок споживача, що загрожує аварією, пожежею, створює загрозу життю, а також при невиконанні вимог по усуненню недоліків в електроустановках споживача – за приписом представників державних органів, на які покладені відповідні обов'язки відповідно до чинного законодавства.

5. У випадку введення у встановленому порядку графіків обмежень та відключень в результаті недостатності електричної енергії та (або) потужності в енергетичній системі – відповідно до Додатку №8 «Порядок участі споживача в графіках обмеження електроспоживання та графіках відключень».

6. З повідомленням не менше ніж за 10 днів про очікувану кількість та тривалість відключень для проведення планових ремонтних робіт в електроустановках постачальника або для приєднання нових споживачів, у випадку відсутності резервного живлення споживача.

Однак, матеріалами справи підтверджується відсутність жодної зі вказаних умов для припинення електропостачання.

Так, припинення подачі позивачеві електричної енергії стало наслідком відключення від електричної мережі Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма «Мариночка” у зв'язку з невиконанням останнім акта-вимоги від 03.04.2009 р. (т. І, а. с. 145).

28.04.2009 р. Відкритим акціонерним товариством “Крименерго” на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма «Мариночка” було направлено попередження про припинення поставки електричної енергії з 07.05.2009 р. та виписаний наряд на відключення №3085 від 27.05.2009 р. (т. І, а. с 143-144).

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ “Фірма «Мариночка” є власником електромережі, через яку здійснюється живлення об'єктів, орендованих позивачем.

Так, як свідчить додаток №7, 10 до договору №6392 від 07.08.2008 р. (т. І, а. с. 59) поставка електричної енергії на орендовані ТОВ «Конком» об'єкти здійснюється через ТШ-42 (бул. Леніна, 15/1), який, в свою чергу, приєднаний до ТП-409 (Р-6 та Р-5).

ВАТ «Крименерго» стверджує, що незважаючи на попередження про припинення поставки електричної енергії, Товариством з обмеженою відповідальністю “Фірма «Мариночка” не був забезпечений доступ до ТШ-42 у зв'язку з чим відбулося відключення об'єктів останнього від електричної енергії в ТП-409 (шляхом знеструмлення Р-6 та Р-5).

Проте, суд зазначає, що при вчиненні вказаних дій відповідачем не були враховані приписи пункту 7.3 Правил користування електричною енергією, якою закріплено, що обмеження в споживанні електричної енергії внаслідок відключення споживача має проводитися за умови одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності та якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів.

Отже, відключення ТОВ “Фірма «Мариночка” від електроспоживання мало бути здійснено ВАТ «Крименерго» способом, найменш обтяжливим для ТОВ «Конком», із забезпеченням позивачеві «необхідних рівнів надійності та якості електропостачання». Дотримання відповідачем вказаного обов'язку, закріпленого Правилами КЕЕ, пов'язано, серед іншого, з необхідністю виконання ВАТ «Крименерго» своїх договірних обов'язків за укладеним з позивачем договором №6392 від 07.08.2008 р.

Абзацом 2 вищевказаного пункту 7.3 ПКЕЕ передбачено, що у разі відсутності технічної можливості виконання умови одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності і якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів (унаслідок застосування відповідної схеми електропостачання) споживач, електропостачання якого має бути обмежене або припинене, зобов'язаний надати доступ до власних електроустановок уповноваженим представникам електропередавальної організації або постачальника електричної енергії для вибіркового відключення струмоприймачів з наступним пломбуванням пристроїв їх підключення.

Проте, суд зазначає, що наведена норма в жодному разі не надає ВАТ «Крименерго» права на відключення субспоживачів від енергоспоживання навіть за умови ненадання основним споживачем доступу до власних електроустановок.

При цьому, суд зазначає, що ані Правилами користування електричною енергією, ані розділом 6 укладеного між сторонами договору не передбачений такий випадок відключення споживача від постачання електричної енергії без попередження, як неможливість забезпечення енергопостачанням споживача внаслідок неправомірних дій третіх осіб. На це, зокрема, звернув увагу Вищий господарський суд України в постанові від 06.10.2010 р. у цій справі.

Суд зазначає, що ВАТ «Крименерго» було обізнано про те, що за допомогою Р-6 в ТП-409, який було вимкнуто, здійснюється живлення об'єктів ТОВ «Конком». Про це, зокрема, свідчить додаток №6 до договору №6392 від 07.08.2008 р. (т. І, а. с. 55), яким межею балансової приналежності та експлуатаційної відповідальності електромереж та установок були визначені кабельні наконечники в ТШ-42 гр. 3 в сторону щита з урахуванням ГРЩ кафе (п. 4 та п. 5 Додатку). Точкою продажу, згідно з пунктом 6 Додатку), були визначені затиски в ТП-409 Р-6. Точка продажу була погоджена з представником Сімферопольського РЕМ. Обізнаність ВАТ «Крименерго» також вбачається зі складеного ним же акта вводу в експлуатацію електроустановки від 06.08.2008 р. (т. ІІ, а. с. 34), в якому зазначено, що основне живлення об'єктів позивача здійснюється через ТП-409 Р-6.

Однак, незважаючи на це, енергопостачальником Товариство з обмеженою відповідальністю “Конком” не лише було відключено від електричної мережі, а навіть не попереджено завчасно про заплановане відключення, що позбавило позивача можливості підготовитися до таких дій та вжити заходів задля запобігання виникненню збитків або зменшення їх розміру.

При цьому, суд враховує, що оскільки кабельні наконечники в ТШ-42 були визначені межею балансової приналежності та експлуатаційної відповідальності, наведене не виключає можливості забезпечення працівникам ВАТ «Крименерго» доступу до ТШ-42 безпосередньо самим позивачем. Це випливає також з пункту 2.5 договору оренди  від 19.03.2008 р., яким закріплено, що з дати початку оренди Орендар користується прилеглою територією для доступу до орендованого майна та його утримання за цільовим призначенням.

Проте, будь-яких звернень з проханням надати доступ до ТШ-42 Відкрите акціонерне товариство «Крименерго» до ТОВ «Конком» не направляло.

З урахуванням цього, суд вважає, що відключення позивача від електропостачання 07.05.2009 р. безумовно відбулося внаслідок неправомірних дій ВАТ «Крименерго».

До того ж суд приймає до уваги лист Національної комісії регулювання електроенергетики України №4410/11/17-09 від 02.07.2009 р., в якому зазначено, що діє ВАТ «Крименерго» щодо припинення постачання електричної енергії ТОВ «Конком» є неправомірними та суперечать пункту 7.3 Правил користування електричною енергією (т. І, а. с. 112).

Відповідно до пункту 1 Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України, затвердженого Указом Президента України від 14 березня 1995 року N 213/95 (в редакції Указу Президента України від 21 квітня 1998 року N 335/98), Національна комісія регулювання електроенергетики України (НКРЕ) є незалежним позавідомчим постійно діючим державним органом.

Пунктом 3 Положення передбачено, що основними завданнями Комісії є, у тому числі, захист прав споживачів електричної і теплової енергії, газу, нафти та нафтопродуктів.

Згідно з пунктом 4 Положення Комісія відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, захищає в межах своїх повноважень інтереси споживачів у питаннях, що стосуються цін на електроенергію, газ, нафту та нафтопродукти, а також надійності їх постачання та якості послуг з боку постачальних організацій.

З урахуванням наведеного, лист НКРЕ №4410/11/17-09 від 02.07.2009 р. в порядку статті 36 Господарського процесуального кодексу України розцінюється судом в якості належного та допустимого письмового доказу у справі.

Суд зазначає, що дії Відкритого акціонерного товариства «Крименерго» по відключенню позивача 07.05.2009 р. від електричної мережі є порушенням як укладеного між сторонами договору №6392 від 07.08.2008 р., так і положень чинного законодавства – п. 8.3 Правил користування електричною енергією, статей 24, 25 Закону України «Про електроенергетику».

При цьому, суд не може прийняти до уваги посилання ВАТ «Крименерго» на пункт 4.5 Договору про поставку електричної енергії №2010 від 10.01.2004 р., укладеного з ТОВ “Фірма «Мариночка”, який передбачає відповідальність основного споживача за відключення субспоживачів від електричної мережі у випадку недопуску представників постачальника до електроустановок основного споживача, оскільки вказаний договір не може регулювати спірні правовідносини та звільняти відповідача від виконання обов'язків за договором №6392 від 07.08.2008 р. та покладених на нього чинним законодавством.

Так, відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Отже, укладений з ТОВ “Фірма «Мариночка” не може визначати умови звільнення ВАТ «Крименерго» від відповідальності за свідомо вчинені дії з припинення поставки електроенергії третій особі. При цьому суд наголошує, що відповідачеві було відомо, що вимкнення Р-6 та Р-5 в ТП-409 призведе до знеструмлення об'єктів позивача, однак, незважаючи на це, все одно вчинив дії, які призвели до порушення прав ТОВ «Конком». До того, суд ще раз звертає увагу на те, що ані укладеним з позивачем договором, ані положеннями чинного законодавства України не була передбачена можливість відключення позивача від електричної мережі у зв'язку з незабезпеченням ТОВ «Фірма «Мариночка» доступу до його електроустановок.

Таким чином, факт неправомірності дій ВАТ «Крименерго» суд вважає доведеним.

Відповідно до пунктів 8.3, 8.4 Правил користування електричною енергією постачальник електричної енергії за регульованим тарифом несе відповідальність у порядку, передбаченому законодавством України, за завдані споживачу збитки внаслідок порушення ним умов договору про постачання електричної енергії та Правил користування електричною енергією.

У разі переривання електропостачання, спричиненого діями (бездіяльністю) постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, він несе відповідальність перед споживачем електричної енергії згідно з законом.

Збитки споживача внаслідок перерви в електропостачанні та недотримання порядку переведення на аварійну (екологічну) броню з вини постачальника електричної енергії за регульованим тарифом відшкодовуються останнім відповідно до законодавства України.

Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом несе відповідальність за дотримання умов договору та цих Правил щодо припинення або часткового обмеження електропостачання.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

В пункті 1 Роз'яснень Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди» від 01.04.94 р. N 02-5/215 (з наступними змінами та доповненнями) зазначено, що вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України).

В пункті 2 вищевказаних Роз'яснень суд касаційної інстанції зауважив, що правильне розмежування підстав відповідальності необхідне ще й тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором, може бути обмеженим (стаття 225 ГК України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (стаття 1166 ЦК України). Зазначене розмежування підстав відповідальності потрібне також тому, що збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов'язань, повинен відшкодувати контрагент за договором, а позадоговірну шкоду відшкодовує особа, яка її завдала.

Суд зазначає, що оскільки припинення поставки позивачеві електричної енергії внаслідок протиправних дій ВАТ «Крименерго» є порушенням укладеного між сторонами договору про поставку електричної енергії №6392 від 07.08.2008 р., у даному випадку  йдеться мова про відшкодування саме договірних збитків, у зв'язку з чим збитки підлягають відшкодуванню контрагентом за договором, тобто ВАТ «Крименерго».

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитків); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

З огляду на викладене, можна зробити висновок, що відшкодуванню підлягає завдані збитків, тобто збитки, причиною яких є порушення зобов'язання, якого припустився боржник. Отже, між порушенням та збитками має бути причинний зв'язок. За відсутністю такого зв'язку збитки не відшкодовуються. При вирішенні питання про наявність чи відсутність причинного зв'язку слід враховувати, що необхідно виявляти зв'язок саме між порушенням зобов'язання та шкідливими наслідками (збитками), а не між діями (бездіяльністю) боржника взагалі та збитками.

З матеріалів справи вбачається, що після відключення кафе «Сіті Фреш» від електроспоживання 07.05.2009 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю “Конком” та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рамірент Україна» був укладений договір оренди обладнання №07/05/09ДА, за яким позивачеві в оренду був переданий дизельний генератор SDMO R90C2 (70 кВт) за актом приймання-передачі №R-00000484 від 09.05.2009 р. (т. І, а. с. 89).

Укладання цього договору суд розцінює як змушений захід, вжитий позивачем задля захисту свого порушеного з боку ВАТ «Крименерго» права та направлений на запобігання можливим збиткам, зокрема, у вигляді псування продукції тощо.

Умовами договору №07/05/09ДА від 07.05.2009 р., зокрема, додатком №1 до нього (т. І, а. с. 88, т. ІІІ, а. с. 53), обумовлено, що орендна плата за користування обладнанням складає 600,00 грн. на добу.

У судовому засіданні, що відбулося 21.12.2010 р., суду був наданий оригінал вказаного вище додатку, дослідивши який, судом була завірена відповідна копія, що була залучена до матеріалів справи (т. ІІІ, а. с. 53), у зв'язку з чим сумніви в достовірності цього додатку у суду відсутні.

Матеріали справи свідчать, що орендовані позивачем об'єкти були відключені від електропостачання до 20.07.2009 р., про що свідчить акт про поновлення подачі електричної енергії.

Суд не може прийняти до уваги посилання ВАТ «Крименерго» на те, що ТОВ «Фірма «Мариночка» було підключено до електричної мережі 27.05.2009 р., а відсутність у позивача електроенергії було пов'язано з неспроможністю основного споживача забезпечити відповідну потужність в мережі, та з цього приводу зазначає наступне.

Так, звертає увагу на те, що пунктом 5.19 Правил користування електричною енергією (в редакції до внесення змін Постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року N 1449) передбачено, що договір про спільне використання технологічних електричних мереж основного споживача або технічне забезпечення електропостачання та зміни до нього узгоджуються з постачальником електричної енергії та електропередавальною організацією у частині режимів споживання та застосування обмеження постачання електричної енергії субспоживачу у разі заборгованості субспоживача за електричну енергію, дотримання показників якості електричної енергії, порядку розрахунку втрат електричної енергії та їх розподілу.

В пункті 1.3 Договору про спільне використання технологічних мереж від 22.07.2008 р. зазначено, що приєднана потужність електроустановок в точці приєднання на межі балансової приналежності дорівнює 52 кВт, дозволена потужність електроустановок в точці приєднання на межі балансової приналежності дорівнює 52 кВт.

Відповідно до пункту 2.1 цього Договору Власник мереж зобов'язаний забезпечити технічну можливість для передачі користувачу електричної енергії в кількості 52 кВт потужності (рівень напруги 0,4 кВ) в обсягах, вказаних згідно договору з постачальником електричної енергії, шляхом створення електричної схеми відповідної пропускної здатності.

Матеріали справи свідчать, що вказана договірна потужність була погоджена з боку ВАТ «Крименерго», про що свідчить відповідний акт про погодження договірної потужності від 29.07.2008 р. (т. І, а. с. 60). При цьому у вказаному акті зазначено, що погодження надається ТОВ «Фірма «Мариночка» для переоформлення на ТОВ «Конком» відповідно до договору №2010 (тобто укладеного з ТОВ «Фірма «Мариночка»).

Відповідна договірна потужність на рівні 52 кВт була обумовлена між ВАТ «Крименерго» та ТОВ «Конком» в додатку №9 до договору №6392 від 07.08.2008 р. (т. І, а. с. 58).

З урахуванням цього, суд вважає, що договірна потужність приєднання ТОВ «Конком» до електричних мереж на рівні 52 кВт була погоджена з ВАТ «Крименерго», у зв'язку з чим суд вважає необґрунтованими твердження відповідача про відсутність у ТОВ «Фірма «Мариночка» права на приєднання позивача до своїх мереж з потужністю 52 кВт.

Суд також звертає увагу на те, що саме така потужність була визначена сторонами в Додатку №7, 10 до договору №6392 від 07.08.2008 р. на однолінійній схемі (т. І, а. с. 59), з аналізу якої вбачається, що потужність на рівні 10 кВт була визначена не для всієї мережі, а лише для приміщення, позначеного на схемі в якості офісу ТОВ «Фірма «Мариночка». При цьому суд звертає увагу на те, що як вказаний офіс, так і приміщення, орендоване позивачем у справі, а також ще 2 приміщення (магазин «Иосиф» та магазин «Гелена») приєднані шляхом однієї мережі до ТШ-42 через ввідно-розподільчий пристрій №1, що спростовує твердження ВАТ «Крименерго» про те, що загальна дозволена договірна потужність електричної мережі ТОВ «Фірма «Мариночка» складає 10 кВт. При цьому, з доданого ВАТ «Крименерго» Додатку №12 до договору №2010 від 29.12.2004 р. вбачається, що потужність в кількості 10 кВт була встановлена не для всієї мережі, а лише для магазину «Торговий ряд» (т. І, а. с. 135).

Суд також враховує складений ВАТ «Крименерго» акт вводу в експлуатацію електроустановки від 06.08.2008 р. (т. І, а. с. 34), яким було зазначено, що дозволена до використання потужність згідно технічних умов складає 52 кВт, фактично встановлена потужність обладнання дорівнює 52 кВт.

Більш того, забезпечення Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма «Мариночка» технічної можливості (і наявність такої можливості) надання позивачеві електричної енергії потужністю 52 кВт підтверджується, серед іншого, тим, що в період з 07.08.2008 р. (дата укладення договору з ВАТ «Крименерго») до 07.05.2009 р. (дата припинення поставки електроенергії позивачу) електроспоживання ТОВ «Конком» здійснювалося належним чином та будь-які зауваження та претензії з боку позивача були відсутні.

За таких обставин, відсутність у ТОВ «Конком» електричної енергії в період з 07.05.2009 р. до 20.07.2009 р. суд розцінює виключно як наслідок неправомірних дій ВАТ «Крименерго».

В пункті 4.1 Договору оренди обладнання №07/05/09ДА від 07.05.2009 р. сторони передбачили, що початок перебігу строку оренди кожної одиниці обладнання, за який нараховується орендна плата, відраховується від дати підписання акта прийому-передачі такого обладнання.

Відповідно до пункту 6.1 Договору орендар сплачує орендну плату на розрахунковий рахунок орендодавця за весь строк користування орендованим обладнанням, починаючи від дати підписання акта прийому-передачі обладнання в оренду та закінчуючи датою підписання акта повернення обладнання орендодавцю згідно пункту 5.10 договору.

Приймаючи до уваги те, що акт приймання-передачі обладнання був підписаний сторонами 09.05.2009 р. та враховуючи, що поставка електричної енергії на об'єкти позивача була відновлена 20.07.2009 р., періодом нарахування збитків за оренду дизельного генератору є 09.05.2009 р. – 20.07.2009 р., тобто 73 дня.

Враховуючи, що розмір орендної плати був визначений договором на рівні 600,00 грн. на добу, всього за вказаний період ТОВ «Конком» мало сплатити орендодавцю 43 800,00 грн.

Матеріали справи свідчать, що позивачем за вказаний період було сплачено Товариству з обмеженою відповідальністю «Рамірент Україна» 34 201,92 грн. (т. І, а. с. 90-92, 123-125):

-          платіжним дорученням №632 від 07.05.2009 р. – 1800,00 грн.;

-          платіжним дорученням №692 від 22.05.2009 р. – 5400,00 грн.;

-          платіжним дорученням №736 від 04.06.2009 р. – 6600,00 грн.;

-          платіжним дорученням №788 від 18.06.2009 р. – 7200,00 грн.;

-          платіжним дорученням №858 від 15.07.2009 р. – 10800,00 грн.;

-          платіжним дорученням №923 від 30.07.2009 р. – 2401,92 грн.

Здійснення орендних платежів відбулося на підставі виставлених Товариством з обмеженою відповідальністю «Рамірент Україна» рахунків-фактур (т. ІІІ, а. с. 77-84). Орендна обладнання підтверджується також відповідними актами здачі-приймання робіт (т. ІІІ, а. с. 85-88).

Посилання ВАТ «Крименерго» на те, що строк оплати орендної плати припадає на день фактичної передачі обладнання (тобто на 09.05.2009 р.), а позивачем був здійснений платіж вже 07.05.2009 р., суд визнає непереконливими, оскільки пунктом 6.6.1 Договору оренди обладнання було закріплено, що орендна плата до кінця першого періоду розрахунків вноситься попередньо: після підписання цього договору, і до фактичного отримання обладнання в оренду.

Твердження цього ж відповідача про те, що водій, відправлений у відрядження, прибув до м. Сімферополя 08.05.2009 р., а акт приймання-передачі обладнання був підписаний 09.05.2009 р., не приймаються судом до уваги, оскільки, за повідомленням позивача, водій, який перевозив обладнання, не був уповноважений на підписання акта приймання-передачі майна, а тому такий акт був підписаний саме після доставки обладнання до м. Сімферополя. Наведене, на думку суду, не суперечить жодним положенням чинного законодавства України.

Не приймає до уваги суд також і посилання ВАТ «Крименерго» на те, що в акті приймання-передачі була зазначена дата повернення майна – 11.05.2009 р., оскільки вказана дата була визначена сторонами в якості контрольної, тобто орієнтовної, та не свідчить про те, що фактично обладнання було повернуто орендодавцю саме в цей день. В свою чергу, наявними в матеріалах справи документами підтверджується, що після 11.05.2009 р. дизельний генератор продовжував перебувати в користуванні позивача та використовувався за призначенням. В будь-якому разі, суд зазначає, що наявний в матеріалах справи акт №R-00000484 від 09.05.2009 р. підтверджує саме передачу позивачеві обладнання, але аж ніяк не свідчить про дату фактичного його повернення.

Таким чином, суд зазначає, що сплачена ТОВ «Конком» за оренду дизельного генератора сума коштів в розмірі 34 201,92 грн. є реальними збитками, яких зазначив позивач внаслідок порушення ВАТ «Крименерго» свого обов'язку за договором №6392 від 07.08.2008 р. у вигляді безпідставного та необґрунтованого припинення поставки електричної енергії на визначені в договорі об'єкти. Сплата вказаних коштів була направлена на захист позивачем свого порушеного права з боку ВАТ «Крименерго» та знаходиться в безпосередньому причинному зв'язку з діями відповідача.

Отже, сплачені ТОВ «Конком» грошові кошти в розмірі 34 201,92 грн. за оренду дизельного генератора підлягають стягненню з ВАТ «Крименерго» на користь позивача.

З наявних в матеріалах справи характеристик дизельного генератора SDMO R90 (т. ІІ, а. с. 55-58) вбачається, що при 100% навантаженні обладнання споживає 19,5 літрів палива на годину, при 75% навантаженні – 14 літрів, при 50% навантаженні – 10 літрів на годину.

З Додатку №9 до Договору про поставку електричної енергії №6392 від 07.08.2008 р. (т. І, а. с. 58) вбачається, що струмоприймачі позивача використовуються цілодобово – 24 години на день, 168 годин на тиждень.

Таким чином, навіть при мінімальному навантаженні орендований позивачем дизельний генератор споживає 240 літрів на добу, тобто за 73 дня відсутності у позивача електричної енергії ТОВ «Конком» мало спожити 17 520 літрів палива задля забезпечення альтернативного електроспоживання.

Матеріали справи свідчать, що позивач на підставі виставленого ТОВ «Нафто-Трейд» рахунку-фактури №СФ-0000264 від 08.05.2009 р. (т. ІІІ, а. с. 102) на оплату 900 літрів дизельного палива платіжним дорученням №645 від 08.05.2009 р. (т. І, а. с. 93) перерахував кошти в сумі 4896,00 грн. Отримання пального підтверджується видатковою накладною №РН-0000345 від 08.05.2009 р. (т. ІІІ, а. с. 99).

Аналогічним чином, платіжним дорученням №678 від 19.05.2009 р. були перераховані кошти в сумі 4986,00 грн. (т. І, а. с. 94), платіжним дорученням №693 від 22.05.2009 р . – 6648,00 грн. (т. І, а. с. 95), платіжним дорученням №702 від 27.05.2009 р. – 6648,00 грн. (т. І, а. с. 96), платіжним дорученням №716 від 01.06.2009 р. – 4986,00 грн. (т. І, а. с. 97), платіжним дорученням №737 від 04.06.2009 р. – 6108,00 грн. (т. І, а. с. 98), платіжним дорученням №759 від 09.06. 2009 р. – 4635,00 грн. (т. І, а. с. 116), платіжним дорученням №768 від 15.06.2009 р. – 4986,00 грн. (т. І, а. с. 117),  платіжним дорученням №799 від 23.06.2009 р. – 8250,00 грн. (т. І, а. с. 118), платіжним дорученням №819 від 06.07.2009 р. – 6540,00 грн. (т. І, а. с. 119), платіжним дорученням №847 від 09.07.2009 р. – 6600,00 грн. (т. І, а. с. 120), платіжним дорученням №881 від 20.07.2009 р. – 4815,00 грн. (т. І, а. с. 121), платіжним дорученням №910 від 29.07.2009 р. – 6540,00 грн. (т. І, а. с. 122).

Отже, всього на придбання пального для дизельного генератора позивачем було витрачено 76 638,00 грн.

Рахунки-фактури, на підставі яких здійснювалася оплата та видаткові накладні, які підтверджують факт отримання пального, наявні в матеріалах справи (т. ІІІ, а. с. 89-99, 102-108).

Загальна сума придбаного позивачем пального для дизельного генератора складає 14 100 літрів, що не перебільшує кількість пального, яка мав спожити генератор за період з 09.05.2009 р. по 20.07.2009 р. навіть на 50% навантаженні.

В матеріалах справи наявні акти списання пального, які підтверджують його повне використання в придбаній кількості – 14 100 літрів (т. ІІІ, а. с.100, 101).

З урахуванням цього, витрати, понесені позивачем на придбання пального в сумі 76 638,00 грн. також є, як і сплачена орендна плата, реальними збитками, мова про які йде в статті 225 Господарського кодексу України (додаткові витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною), а тому підлягають стягненню з ВАТ «Крименерго», позаяк матеріалами справи підтверджується повний склад цивільного правопорушення як передумова задоволення вимоги про стягнення збитків.

З матеріалів справи вбачається, що задля отримання дизельного генератора позивачем до м. Донецьк був відправлений у відрядження водій Блейз С. Г., що підтверджується посвідченням про відрядження №1 (т. І, а. с. 99), з якого вбачається, що працівник ТОВ «Конком» перебував у відрядженні 2 дня, у зв'язку з чим понесені позивачем добові витрати згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.1999 р. №663 «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон» складають 60,00 грн. та також підлягають стягненню з ВАТ «Крименерго» в якості реальних збитків.

З наявного в матеріалах справи подорожнього листа вантажного автомобіля від 07.05.2009 р. (т. І, а. с. 100) вбачається, що перевезення генератора з м. Донецьк до м. Сімферополь на автомобілі JAC АК6939ВС передбачає витрату дизпалива в кількості 140 літрів.

Придбання позивачем пального саме у вказаній кількості 08.05.2009 р. підтверджується відповідними фіскальними чеками (т. І, а. с. 101, зв.). на загальну суму 749,20 грн.

Оскільки вказані витрати були понесені позивачем безпосередньо у зв'язку з необхідністю доставки дизельного генератора, суд розцінює їх також в якості реальних збитків, які також підлягають відшкодуванню за рахунок ВАТ «Крименерго».

Крім того, позивач також просить стягнути з ВАТ «Крименерго» збитки у вигляді упущеної вигоди, яка не була отримана ним за один день – 07.05.2009 р. внаслідок відсутності на об'єкті електричної енергії, в розмірі 7051,97 грн.

Проте, з цього приводу суд зазначає, що збитки у формі втраченої вигоди відрізняються від реальних збитків тим, що якщо при витратах, втраті або пошкодженні майна характерним є зменшення наявного майна потерпілого суб'єкта господарювання, то втрачена вигода відображає той факт, що наявне в особи майно не збільшилося, хоча й могло б збільшитись, якби не було правопорушення.

Для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач, які - відповідач. Кредитор не повинен доводити вину боржника у порушенні зобов'язання. На нього покладений обов'язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язання, прямого (безпосереднього) причинного зв'язку між порушенням зобов'язання (тобто неправомірними діями або бездіяльністю особи, яка заподіяла шкоду) і самими завданими збитками та обґрунтування їх розміру. Це правило базується на положеннях ст. 218 Господарського кодексу України.

В той же час, Цивільним кодексом України передбачені певні додаткові умови відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди, або фактори, які впливають на розмір втраченої вигоди, які повинні враховуватися і учасниками господарських відносин. Так, відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) повинні враховуватися заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Ця норма зобов'язує кредитора своєчасно отримувати докази щодо здійснення конкретних заходів для забезпечення отримання доходів (укладення відповідних договорів, підготовки виробничого обладнання, приміщень, складів тощо). Це положення орієнтує потерпілу сторону на необхідність доведення фактів, які б підтверджували, що потерпілий кредитор дійсно планував отримати відповідні доходи, все зробив для їх отримання, мав для цього всі можливості і неодмінно отримав би такий доход, якби договір був виконаний належним чином. При визначенні розміру втраченої вигоди повинні враховуватися тільки точні дані, які безспірно і достовірно підтверджують існування реальної можливості отримання грошових сум або іншого майна, в тому випадку, якби зобов'язання було виконане боржником належним чином. Її розмір повинен бути підтверджений обґрунтованим розрахунком, а також відповідними доказами. Тобто втрачена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход. Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру втраченої вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Таким чином, незважаючи на те що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди теж повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання потерпілою стороною відповідних доходів у разі, якби друга сторона виконала свої зобов'язання належним чином.

Позивач вказує на те, що внаслідок відсутності електричної енергії в кафе «Сіті Фреш» 07.05.2009 р. діяльність кафе була припинена, в результаті чого він недоотримав прибуток в сумі 7051,97. При цьому, розмір втраченої вигоди позивач вираховує, виходячи з середнього арифметичного показника прибутковості діяльності кафе за період з 06.04.2009 р. по 06.05.2009 р.

Однак, такі вимоги не можна визнати обґрунтованими та такими що ґрунтується на правильному застосуванні положень чинного законодавства.

Так, позивач не врахував, що за таких обставин обґрунтування теоретичної можливості отримання суми прибутку ще не є підставою для її стягнення. Як вже було зазначено вище, стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності, притягнення до якої потребує наявності повного складу цивільного правопорушення, зокрема, безпосереднього причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою.

Проте, правові підстави вважати, що позивачу спричинені збитки за обставин, викладених ним, як і складова збитків та причинно-наслідковий зв'язок між ними, відсутні.

Суд ще раз зазначає, що неодержаний прибуток (неотриманий доход, упущена вигода) – це розрахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби право кредитора не було порушено. Нічим не підтверджені розрахунки кредитора про можливі доходи до уваги братися не повинні. Нездатність кредитора обґрунтувати вимоги про відшкодування упущеної вигоди може бути для суду підставою для відмови в задоволенні таких вимог.

В постанові від 06.10.2010 р. у цій справі Вищий господарський суд України зазначив, що звертаючись з позовом про стягнення збитків у формі упущеної вигоди, позивач повинен здійснити точні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які безспірно підтверджували б їх розмір. Вказуючи на доведеність завдання збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаних доходів) позивач не враховує, що відповідно до приписів ст.142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань. За таких обставин, лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

Відповідно до статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться  у постанові касаційної інстанції,  є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового  розгляду справи.

Ухвалами ГС АР Крим від 09.11.2010 р., 25.11.2010 р., 21.12.2010 р. та 25.01.2011 р. суд зобов'язав позивача надати нормативне та документальне обґрунтування розміру заявленої до відшкодування упущеної вигоди з відповідним документальним підтвердженням.

Однак, відповідні докази позивач суду не надав, а обставини, якими він обґрунтовує свою вимогу про стягнення упущеної вигоди не можуть бути розцінені судом в якості достатніх підстав для стягнення збитків, оскільки ґрунтуються на припущеннях абстрактної можливості отримання прибутку.

Матеріали справи свідчать, що ТОВ «Конком» є платником податків на загальних підставах, що позивачем при обчисленні розміру упущеної вигоди враховано не було. Власне, заявлений позивачем до відшкодування розмір грошових коштів є не прибутком кафе, а доходом (виручкою), що не є тотожними поняттями, оскільки, як вже було вказано вище, при обчисленні прибутку з суми валового доходу мають бути виключені сума валових витрат та амортизаційні відрахування.

Згідно з положеннями статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, способом, передбаченим чинним законодавством для доведення фактів такого роду.

Однак, суду не були надані належні та допустимі докази, які б підтверджували понесення позивачем збитків у вигляді упущеної вигоди, а нездатність позивача обґрунтувати підстави та розмір заявлених до відшкодування збитків в сумі 7051,97 грн. тягне за собою відмову в позові в цій частині.

Крім того, ТОВ «Конком» також просить стягнути з ВАТ «Крименерго» двократну вартість недовідпущеної електроенергії в сумі 83 727,32 грн.

Так, пунктом 8.4 Правил користування електричною енергією (в редакції станом на час відключення позивача від електропостачання) закріплено, що у разі переривання електропостачання, спричиненого діями (бездіяльністю) постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, він несе відповідальність перед споживачем електричної енергії згідно з законом. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом несе відповідальність за дотримання умов договору та цих Правил щодо припинення або часткового обмеження електропостачання.

Відповідно до ч. 10 ст. 24 Закону України «Про електроенергетику» енергопостачальники несуть відповідальність перед споживачами електричної енергії у розмірі двократної вартості недовідпущеної електричної енергії у разі переривання електропостачання з вини енергопостачальника (згідно з умовами договору на користування електричною енергією).

Аналогічне положення міститься в п. 4.1.2 укладеного між ТОВ «Конком» та ВАТ «Крименерго» договору №6392 від 07.08.2008 р.

Незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками, є відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушенням в електроенергетиці, яке тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 1 закону України «Про електроенергетику» постачання електричної енергії – це надання електричної енергії споживачу за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору.

Під визначенням «недовідпущена електрична енергія» відповідно до пункту 1.2 Правил користування електричною енергією розуміється різниця між обсягом електричної енергії, який мав бути поставлений споживачеві у певний період відповідно до договору, і фактично отриманим споживачем обсягом електричної енергії за цей період, що виникла в результаті перерви в електропостачанні, у тому числі при відключеннях та обмеженнях.

Підставою до застосування наслідків ч.10 ст. 24 Закону є наявність обсягу недовідпущеної електричної енергії за Договором між сторонами в розумінні п. 1.2 Правил за певний період дії Договору з вини постачальника,  при цьому не має значення наявність або відсутність факту поставки електричної енергії за попередній період у часі, що не є спірним.

Додатком №1 до договору №6392 від 07.08.2008 р. сторонами були визначені договірні величини споживання електричної енергії ТОВ «Конком» на 2009 рік. Зокрема, на травень, червень та липень обсязі договірної величини був визначений на рівні 25 тис. кВт/год.

У вказаний період вартість 1 кВт/год. згідно з Постановами НКРЕ №453 від 23.04.2009 р., №593 від 27.05.2009 р. та №728 від 23.06.2009 р. дорівнювала 0,7015 грн. з ПДВ.

Враховуючи, що в травні 2009 року позивачу не відпускалася електрична енергія впродовж 24 діб, в червні – 30 діб, в липні – 19 діб, вартість недовідпущеної позивачеві електричної енергії в травні складає  13 577,42 грн. (19 354,84 кВт/год. (25 000 кВт/год : 31 дн. х 24 дн.) х 0,7015 грн.), в червні – 17 537,50 грн. (25 000 кВт/год х 0,7015 грн.), в липні – 10 748,79 грн. (15 322,58 кВт/год. (25 000 кВт/год : 31 дн. х 19 дн.) х 0,7015 грн.).

Отже, розмір двократної вартості недовідпущеної відповідачем електричної енергії складає 83 727,42 грн. (41 863, 71 грн. (13 577,42 грн. + 17 537,50 грн. + 10 748,79 грн.) х 2).

Проте, оскільки позивачем заявлено до відшкодування двократну вартість невідпущеної електроенергії в сумі 83 727,32 грн., що не перевищує граничну суму та є правом позивача, суд вважає, що стягненню в ВАТ «Крименерго» підлягає штрафна санкція саме в цьому розмірі.

При цьому суд не може прийняти до уваги твердження ВАТ «Крименерго» про те, що позивачем були порушені пункти 6.45 та 6.48 Правил користування електричною енергією та не складений двосторонній акт порушень, оскільки Правилами не передбачено, що в разі відсутності такого акта позивач позбавляється права на стягнення штрафної санкції, позаяк наявність такого акта є додатковим, однак не єдиним доказом порушення постачальником електроенергії умов договору або Правил та, власне, складається в першу чергу задля обчислення розміру завданих споживачеві порушенням збитків. Проте, у даному випадку, обчислення двократної вартості електричної енергії не викликає якихось складнощів та розмір штрафної санкції може бути встановлений безпосередньо з аналізу укладеного між сторонами договору про поставку електричної енергії.

Стосовно посилання ВАТ «Крименерго» на підпункт 4 пункту 8.6 Правил користування електричною енергією суд зазначає наступне.

Так, вказаною нормою передбачено, що постачальник електричної енергії за регульованим тарифом не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну споживачу або третім особам внаслідок обмеження у постачанні електричної енергії, та матеріальні збитки, які викликані внаслідок припинення або обмеження електропостачання, здійсненого у порядку, встановленому цими Правилами, та/або застосованого відповідно до законодавства України.

Таким чином, вказаний пункт звільняє постачальника електричної енергії від відповідальності за спричинену шкоду лише у тому випадку, коли припинення поставки електроенергії було здійснено в передбаченому законодавством порядку. Проте, дотримання відповідачем такого порядку матеріалами справи спростовується.

Припинення або обмеження електропостачання споживачів має здійснюватися з урахуванням вимог Правил, Інструкції про складання і застосування графіків обмеження та аварійного відключення споживачів, а також застосування протиаварійних систем зниження електроспоживання затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 18 червня 2001 р. N 270, Порядку обмеження електроспоживання споживачів до рівня екологічної броні електропостачання або повного припинення їм електропостачання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 січня 2004 р. N 93. Про це, зокрема, зазначено в Листі Національної комісії регулювання електроенергетики України від 01.03.2006 р. N 05-39-11/1057, направленому на адресу ВАТ «Крименерго».

На підставі цього, враховуючи, що збитки були завдані позивачу саме неправомірними діями Відкритого акціонерного товариства «Крименерго», а не Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма «Мариночка”, заявлені позивачем до відшкодування кошти мають бути стягнені саме з ВАТ «Крименерго», а саме:

-          34 201,92 грн. – збитки за оренду дизельного генератора;

-          76 638,00 грн. – витрати на придбання дизельного пального;

-          809,20 грн. – витрати, пов'язані з доставкою генератора (60,00 грн. добові витрати на відрядження + 749,20 грн. – дизельне паливо, використане на заправку автотранспорту, що перевозив генератор);

-          83 727,32 грн. – штрафна санкція у вигляді двократної вартості недовідпущеної електричної енергії.

В позові до ТОВ «Фірма «Мариночка», як і в стягненні з ВАТ «Крименерго» 7051,97 грн. упущеної вигоди, слід відмовити.

За таких обставин, позов підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати підлягають стягненню з ВАТ «Крименерго» на користь ТОВ «Конком» пропорційно розміру задоволених позовних вимог згідно з приписами статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.          Позов задовольнити частково.

2.          Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Крименерго” (м. Сімферополь, вул. Київська, 74/6, ідентифікаційний код 00131400) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Конком” (м. Київ, вул. Інститутська, 19б, ідентифікаційний код 31028487) 111 649,12 грн. збитків, штрафну санкцію у вигляді двократної вартості недовідпущеної електричної енергії в розмірі 83 737,32 грн., 1953,76 грн. державного мита та 301,61 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.          Відмовити в позові в частині стягнення з Відкритого акціонерного товариства “Крименерго” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Конком” 7051,97 грн. упущеної вигоди.

4.          В позові до Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма «Мариночка” відмовити.

5.          Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Суддя господарського суду

Автономної Республіки Крим                     (підпис)                                           І. І. Дворний

Рішення підписано 03.02.2011 р.

Суддя Господарського суду

Автономної Республіки Крим                                        Дворний І.І.