Постанова

від 03.02.2011 по справі 6/200/09

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

6/200/09

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"03" лютого 2011 р. Справа № 6/200/09

 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів Л.І. Бандури, В.Б. Туренко,

при секретарі судового засідання – О.О. Довбиш,

за участю представників сторін

в судовому засіданні 27.01.2011р.

від позивача: Питомець Г.П.,

від відповідача: Капацина А.О.,

в судовому засіданні 03.02.2011р.:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: Капацина А.О., Яковішин Я.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю БІК „Арка Телеком Інжиніринг”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 09.11.2010 р.

у справі № 6/200/09

за позовом Державного підприємства „Дельта-лоцман”

до Товариства з обмеженою відповідальністю БІК „Арка Телеком Інжиніринг”

про усунення виявлених недоліків за рахунок підрядника та стягнення штрафних санкцій.

В судовому засіданні 27.01.2011 р. оголошувалась перерва на підставі статті 77 Господарського процесуального кодексу України до 03.02.2011 р.

Державне підприємство «Дельта-лоцман»звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю будівельної інжинірингової компанії „Арка Телеком Інжиніринг” про усунунення недоліків у будівництві                     АРЛП “Феодосія” шляхом передемонтування двох секцій огорожі, виконання ущільнення ґрунту в районі північно-західної частини огорожі, змонтування секції огорожі з виконанням елементів благоустрою території та пред'явлення замовнику акту випробування ґрунтів на щільність, відновлення захисних якостей антикорозійних та естетичних покрить; стягнення 14 000 грн. штрафних санкцій за порушення строків усунення недоліків у виконаних роботах.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем виявлено недоліки, які були допущені відповідачем при будівництві АРЛП «Феодосія»на підставі договорів підряду № 205/В-07 від 03.03.2007 р. на виконання робіт з будівництва АРЛП «Феодосія»та № 666/В-07 від 01.06.2007 р. на виконання робіт з виготовлення та монтажу металоконструкції башти на АРЛП «Феодосія». Сторонами 14.04.2009 р. складено акт обстеження та порядок усунення виявлених недоліків будівельних конструкцій АРЛП «Феодосія», проте недоліки будівельно-монтажних робіт підрядником не виправлено, у зв'язку з чим позивач звернувся з відповідним позовом про усунення недоліків в будівництві на підставі статей 858, 859 Цивільного кодексу України та стягнення штрафних санкцій за порушення строків усунення недоліків у виконаних роботах на підставі пункту 52 договору № 205/В-07 від 03.03.2007 р. та пункту 44 договору № 666/В-07 від 01.06.2007 р.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 17.11.2009 р. у справі призначалась судова будівельна-технічна експертиза.

Після проведеної експертизи підприємство „Дельта-лоцман” уточнило свої позовні вимоги та просило:

1)зобов'язати відповідача усунути недоліки в будівництві автоматизованого радіолокаційного посту «Феодосія»шляхом:

- усунення відхилення від вертикалі у сторону схилу першого від кута стовпа огорожі в районі північно-західної частини огорожі;

- відновлення зовнішнього захисного шару фундаментних бетонних ростверків, а також їх зовнішньої горизонтальної гідроізоляції;

- усунення недоліків у фарбуванні антенних веж шляхом відновлення захисних якостей антикорозійних та естетичних покрить металоконструкцій;

2)стягнути з відповідача 14 000 грн. штрафних санкцій за порушення строків усунення недоліків у виконаних роботах.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.11.2010 р. позов задоволено у повному обсязі з огляду на обґрунтованість та доведеність позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ БІК „Арка Телеком Інжиніринг” звернулося із апеляційною скаргою, в якій просило рішення скасувати, в позові відмовити, пославшись на порушення судом норм матеріального права, неповну оцінку всіх обставин справи. Апеляційна скарга мотивована тим, що недоліки у збудованому об'єкті виникли не з вини відповідача, а також з причини непроведення поточного ремонту, тоді як відповідно до статей 883, 884 Цивільного кодексу України підрядник не відповідає за недоліки збудованого об'єкта, якщо вони сталися не з його вини та внаслідок неправильної експлуатації об'єкта.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП «Дельта-лоцман»просило рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

03.03.2007р. між Державним підприємством «Дельта-лоцман»(замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю БІК «Арка Телеком Інжиніринг»(підрядником) укладено договір підряду № 205/В-07, відповідно до умов якого замовник доручив, а підрядник взяв на себе зобов'язання з виконання будівельних, монтажних та інших робіт, пов'язаних з будівництвом автоматизованого радіолокаційного посту «Феодосія»відповідно до проектної документації та умов договору (а.с.11-16, т.1).

01.06.2007р. між Державним підприємством «Дельта-лоцман»(замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю БІК «Арка Телеком Інжиніринг»(підрядником) було укладено договір підряду № 666/В-07, відповідно до умов якого підрядник зобов'язався виконати роботи з виготовлення та монтажу металоконструкції башти на АРЛП «Феодосія»(а.с.85-89.т.1).

Роботи з будівництва об'єкту АРЛП «Феодосія»були проведені на підставі проектної документації, розробленої генеральним проектувальником ЗАТ «Об'єднана інжинірингова компанія».

Актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 14.11.2008р. АРЛП «Феодосія»прийнято в експлуатацію без зауважень (а.с. 229-234, т.1).

У вищевказаних договорах підряду сторони встановили, що у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінченого об'єкту монтажу недоліків (дефектів) замовник протягом трьох днів після їх виявлення повідомить про це підрядника і запросить його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (пункт 50 договору № 205/В-07, пункт 42 договору № 666/В-07).

Листом № 1570 від 30.03.2009 ДП «Дельта-лоцман»повідомило відповідача про виявлені при будівництві АРЛП «Феодосія»недоліки та запросило представників ТОВ БІК «Арка Телеком Інжиніринг»для складання акту про порядок та строки усунення виявлених недоліків (а.с. 119, т.1).

14.04.2009 комісією за участю представників ДП «Дельта-лоцман»та виконавчого директора ТОВ БІК «Арка Телеком Інжиніринг»складено акт обстеження та порядок усунення виявлених недоліків будівельних конструкцій АРЛП „Феодосія” на мисі Феодосія (м. Феодосія Автономної Республіки Крим), (а.с. 122-123, т.1).

Комісією було встановлено, що ТОВ БІК «Арка Телеком Інжиніринг»згідно з договором виконувались будівельно-монтажні роботи з будівництва АРЛП „Феодосія” з  березня  2007 року по жовтень 2008 року.

Згідно із вказаним актом комісією виявлено наступні скриті недоліки виконаних будівельно-монтажних робіт:

- по огорожі та благоустрою об'єкту виявлені просадки двох секцій огорожі в північно-західній частині об'єкту, у зв'язку з неякісним виконанням ущільнення ґрунту (невиконання вимог СНіП 3.02.01-87 «Земляні спорудження, основи та фундаменти»);

- по фундаментам антенних веж виявлені слоїсті пошкодження бетону фундаментів;

- антикорозійний захист металевих конструкцій антенних веж виконаний неякісно (за один сезон втратив захисні та естетичні якості).

Приймаючи до уваги, що вирішення справи потребує встановлення обставин щодо технічного стану об'єкту на основі спеціальних знань, місцевим господарським судом, як було зазначено вище, ухвалою від 17.11.2009 р. відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України призначалась судова будівельно-технічна експертиза, висновок якої відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України є одним із доказів у справі.

Відносно будівництва підрядником огорожі АРЛП «Феодосія»в описовій частині висновку експертизи № 3333 від 31.05.2010р. (а.с. 185, т.1) зазначено, що не виконано вимоги пункту 3 проекту 02.05 ГП «Планувальне рішення»(а.с. 140, т.1), яким передбачено збір води по лоткам проїздів та тротуарів в понижені місця та виконання асфальтобетонного покриття. Також експертом вказано про невиконання вимог пункту 5 проекту 02.05 ГП «Благоустрій»(а.с. 140, т.1) та пункту 5 примітки генплану 02.05 стосовно засіву травою з розрахунку 100 кг на 1 га (площа засіву –670 м2) для укріплення відкосів та площадки.

Вказані зміни не погоджувались з проектною організацією –ЗАТ «Об'єднана інжинірингова компанія»та організацією, яка здійснювала авторський контроль –Миколаївським відділом комплексного проектування Київського проектного інституту «УКООППРОЕКТ», у зв'язку з чим має місце відступлення від проекту не з вини відповідача.

Згідно із абзацом 2 пункту 3.4 висновків експерта ймовірною причиною нахилу стовпа огорожі та зміщення панелей могло слугувати те, що насипні відкоси частково розмиті. Розмиття ґрунту могло відбутися через невиконання відводу води по лоткам, відсутність асфальту та не засівання трави, при цьому, також можлива механічна причина нахилу стовпа.

Відповідно до пояснень відповідача, проти яких позивач не заперечував, укладення лотків по проїздам і тротуарам для відводу води не було передбачено кошторисом договірної ціни, а роботи по укладенню асфальтового покриття виключено з кошторису договірної ціни на вимогу позивача, що підтверджується відповідним протоколом від 02.11.2007р. (а.с. 142, т.1).

Твердження позивача відносно того, що просадка двох секцій огорожі сталася внаслідок неякісного виконання відповідачем ущільнення ґрунту, спростовано експертним висновком (а.с. 183, т.1).

Крім того, в пункті 14 висновків експерт зазначив, що враховуючи лінійні розміри, площу земельної ділянки АРЛП, розміщення радіолокаційної вежі і контейнеру КТП-403, пошкодження огорожі могло виникнути внаслідок застосування будівельної вантажопідйомної техніки з боку                                         ТОВ «Будтехуправління»згідно із договором підряду № 184/в-08 від 04.04.2008р.

За таких обставин доводи позивача, що саме внаслідок неякісно виконаних відповідачем підрядних робіт з улаштування огорожі виникло відхилення від вертикалі стовпа огорожі, не підтверджені матеріалами справи.

Стосовно позовних вимог щодо усунення недоліків у фарбуванні антенних веж шляхом відновлення захисних якостей антикорозійних та естетичних покрить металоконструкцій в абзаці 6 пункту 1 висновків експерта зазначено, що фарбування антенних веж АРЛП «Феодосія»виконане в двоколірному варіанті помаранчевою та білою фарбою. На ділянках з фарбуванням помаранчевим кольором видно плями малинового, світло-малинового кольору, вигорання кольору до світло-жовтого, пошкоджень фарбованого шару, корозії не спостерігається.

В описовій частині висновку експерта вказано, що зміна пофарбованого шару антенних веж виникла на ділянках, пофарбованих в помаранчевий колір, при цьому, на ділянках, пофарбованих в білий колір, зміни не відбулися. Слідів корозії металу на поверхні антенних веж не виявлено (а.с.183, зворотній бік, т.1).

Згідно із абзацом 4 пунктів 3,4 висновків експерта погіршення естетичного виду пофарбованого шару антенних веж АРЛП «Феодосія» можливе внаслідок опалесцентності емалі КО-813 (побілення верхнього декоративного шару), що, як вбачається з листа ТОВ «Лакофарбова компанія ГРОС»(а.с. 203, т.1), може проявитися через 12 місяців після фарбування металевих конструкцій. Також експертом зазначено, що фарбування радіолокаційної вежі послідовно проводилося двома підрядниками - ТОВ БІК «Арка Телеком Інжиніринг»та ТОВ «Будтехуправління», а тому є неможливим визначити при якому виконанні робіт виникли пошкодження пофарбованого шару.

Отже, позивачем не доведено вину відповідача стосовно неякісного фарбування відповідачем антенних веж.

Разом з тим, встановлена договорами підряду гарантія на усунення недоліків будівництва у даному випадку не розповсюджується, оскільки опалесцентність фарби не є недоліком у виконанні робіт з фарбування антенних веж з боку відповідача.

Відповідно до статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Враховуючи вищенаведене апеляційна інстанція доходить висновку про відсутність вини відповідача у неякісному виконанні підрядних робіт з улаштування огорожі та фарбуванні антенних веж, у зв'язку з чим відповідні позовні вимоги слід відхилити.

В частині задоволення позовних вимог про зобов'язання відповідача відновити зовнішній захисний шар фундаментних бетонних ростверків антенних веж судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Згідно із абзацом 2 пункту 1 висновків експерта фундаменти антенних веж мають пошкодження верхньої, горизонтальної поверхні бетонних ростверків у вигляді відшарування зовнішнього захисного шару бетону товщиною 5-10 мм, а також зовнішньої горизонтальної гідроізоляції. Також виявлено сліди пошкоджень кутів ростверків і сліди їх поновлення цементним розчином. Вертикальних, горизонтальних тріщин, що свідчать про просадку фундаментів, не спостерігається.

В описовій частині висновку експерта вказано (а.с. 183, зворотній бік, т.1), що дані пошкодження можуть бути спричинені механічним впливом, якістю бетонної суміші, а також замерзанням води в порах та капілярах захисного зовнішнього шару бетону.

Точну причину пошкодження зовнішнього шару бетонних ростверків встановити неможливо. Однією із можливих причин пошкодження зовнішнього шару, потраплянням води в пори та капіляри, що пошкоджує захисний зовнішній шар, може бути недостатня щільність та водонепроникність бетону. Встановити фактичну щільність (марку) та водонепроникність бетону, з якого зроблено ростверки, є неможливим через те, що для проведення такого роду досліджень необхідний лабораторний іспит бетону безпосередньо самих ростверків. Кримський НДІСЕ такої можливості не має.

Разом з тим, сторонами встановлено загальний гарантійний строк усунення недоліків будівництва. Так, згідно із пунктом 48 договору № 205/В-07 та пунктом 40 договору № 666/В-07 підрядник гарантував досягнення об'єктом монтажу показників, визначених у проектній документації, та можливість експлуатації об'єкта за його призначенням протягом 8 років після прийняття об'єкта замовником. Відповідно до пункту 49 договору № 205/В-07 та пункту 41 договору № 666/В-07 підрядник гарантував відповідність проектній документації робіт та конструкцій.

Відповідно до Положення про архітектурно-технічний паспорт об'єкта та його форму, затвердженого наказом Держбуду України від 09.09.1999 № 220, архітектурно-технічний паспорт складається з метою забезпечення архітектурної, конструктивної, технічної та функціональної ідентифікації об'єкта архітектури та надійної його експлуатації. Згідно із пунктом 5.2 архітектурно-будівельного паспорту АРЛП «Феодосія»зазначено, що генеральний підрядник зобов'язується забезпечити гарантійні терміни експлуатації об'єкта щодо таких його частин: несучі конструкції –25 років, зовнішнє опорядження –4 роки, зовнішні інженерні мережі –10 років, внутрішні інженерні мережі –10 років, електромережі –10 років, благоустрій прилеглої території –4 арк., інженерне забезпечення –5 років. Зовнішнє опорядження включає в себе роботи по зовнішньому оздобленню об'єктів (штукатурка, фарбування, облицювання, антикорозійне, гідро-, тепло- ізоляційне покриття, тощо), (а.с. 44-48, т.2).

Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (стаття 857 Цивільного кодексу України).

Якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду (стаття 859 Цивільного кодексу України).

Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом вимагати від підрядника, зокрема, безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк (частина 1 статті 858 Цивільного кодексу України).

Таким чином, відповідач гарантував досягнення об'єктом монтажу показників, визначених у проектній документації, в тому числі належного виконання зовнішнього шару бетонних ростверків антенних веж, у зв'язку з чим він зобов'язаний безоплатно усунути недоліки, які виникли в процесі експлуатації об'єкту.

Позовні вимоги стосовно стягнення штрафних санкцій за порушення строків усунення недоліків у виконаних роботах слід задовольнити частково, оскільки позивач неправомірно нарахував стягнення штрафу одночасно за двома договорами з огляду на наступне. Згідно із договором № 666/В-07 від 01.06.2007 р. підрядник зобов'язався виконати роботи з виготовлення та монтажу саме металоконструкції башти на АРЛП „Феодосія”. Разом з тим,  відповідальність за усунення недоліків у виконанні зовнішнього шару бетонних ростверків фундаментів антенних веж передбачена пунктом 52 договору підряду з виконання будівельних, монтажних та інших робіт, пов'язаних з будівництвом АРЛП «Феодосія»№ 205/В-07 від 03.03.2007 р., відповідно до якого підрядник несе відповідальність за порушення строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником, контролюючими органами, визначених в акті усунення недоліків, зокрема, у вигляді штрафу у сумі 100 грн. за кожний день затримки, а у разі затримки понад 10 днів –штраф у сумі 10 днів за кожний день затримки. Зазначене підтвердив і представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 03.02.2011 р. Отже, нарахування штрафних санкцій слід проводити за договором № 205/В-07. Апеляційна інстанція, перевіривши правильність арифметичного розрахунку позивачем штрафу згідно із договором № 205/В-07 за період з 01.06.2009 р. по 10.07.2009р., погодилась з позивачем стосовно суми штрафу у розмірі 7000 грн. за вказаний період.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується із статтею 193 Господарського кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення штрафних санкцій за порушення строків усунення недоліків у виконаних роботах підлягають задоволенню частково у сумі 7000 грн.

Враховуючи вищенаведене, рішення суду апеляційної інстанції підлягає частковому скасуванню.

Керуючись ст.ст. 99, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд –

постановив:

Апеляційну скаргу ТОВ БІКі «Арка Телеком Інжиніринг»задовольнити частково.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 09.11.2010 р. у справі № 6/200/09 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в слідуючій редакції:

«1. Позов задовольнити частково.

 2. Зобов'язати ТОВ БІК «Арка Телеком Інжиніринг»усунути недоліки у        збудованому об'єкті –АРЛП «Феодосія», а саме:

   - відновити зовнішній захисний шар фундаментних бетонних ростверків.

3. Стягнути з ТОВ БІК «Арка Телеком Інжиніринг»на користь ДП «Дельта-лоцман»7000 грн. штрафу, 1 147,2 грн. оплати за експертизу, 98 грн. держмита, 126 грн. –витрати на ІТЗ судового процесу.

4. В іншій частині позову відмовити.»

Стягнути з ДП «Дельта-лоцман»на користь ТОВ БІК «Арка Телеком Інжиніринг»держмито за апеляційний перегляд справи в сумі 56,50 грн.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Головуючий суддя                                                            Л.В. Поліщук

          Суддя                                                                                Л.І. Бандура

Суддя                                                                                В.Б. Туренко

Повний текст постанови підписано 08.02.2011 р.