Постанова

від 09.02.2011 по справі 26/349/10

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

09.02.2011 р.                                                                     справа №26/349/10

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Запорощенка М.Д.

суддів

Дучал Н.М. , Калантай М.В.

за участю представників сторін:

від позивача:

Чаговець А.Є., за довіреністю,

від відповідача 1:

від відповідача 2:

від відповідача 3:

від відповідача 4:

не з"явився

не з"явився

не з"явився

не з"явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Товариства  з обмеженою відповідальністю «Перша факторингова компанія» м.Київ

Відкритого акціонерного товариства «Селянський комерційний банк «Дністер» м.Львів

на рішення  

господарського суду

Запорізької області

від

24.11.2010 року

по справі

№26/349/10 (Юлдашев О.О.)

за позовом

Приватного підприємства «Торгово-Інвестиційна компанія « Будівництво та інвестиції» м.Гребінка Полтавської області

до

1. Товариства з обмеженою відповідальністю  «КС «Будінвест 2006» м.Запоріжжя

2. Приватного підприємства «Урожай» м.Запоріжжя

3. Товариства  з обмеженою відповідальністю «Перша факторингова компанія» м.Київ

4. Відкритого акціонерного товариства «Селянський комерційний банк «Дністер» м.Львів

про

визнання недійсним договору іпотеки від 15.10.2007р.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 24.11.2010р. у справі № 26/349/10 позов задоволений повністю.

Визнаний недійсним договір іпотеки від 15.10.2007 р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «КС «Будінвест 2006»(Заставодавець) та Відкритим акціонерним товариством «Селянський комерційний банк «Дністер»(Заставодержатель), посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_6 Київського нотаріального округу та зареєстрований 15.10.2007 р.  в реєстрі за № 99, який суперечить законодавству.

Вищевказане рішення суду першої інстанції мотивується тим, що під час укладання договору іпотеки від 15.10.2007 р. сторони ТОВ «КС «Будінвест 2006»(Заставодавець) та ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер»(Заставодержатель) в наслідок вирішення умов та підстав переходу права оренди від ТОВ «КС «Будінвест 2006»до ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер»порушили ст. 13, ст. 142 Конституції України, норми Закону України «Про оренду землі».

Також суд вважає, що умовами пунктів 1.5, 3.2.1, 6.1, 6.3, 6.4, 6.5-6.6 договору про іпотеку від 15.10.2007 р. порушено публічний порядок вчинення правочину, який передбачено ст. 228 Цивільного кодексу України.

 Умовами договору іпотеки від 15.10.2007 р. порушено конституційні права Кременчуцької міської ради щодо прав орендодавця земельної ділянки та право власності ПП «Торгово-Інвестиційна компанія «Будівництво та інвестиції»на об’єкт незавершеного будівництва, який розташований на орендованій земельній ділянці.

Відповідачі , Товариство  з обмеженою відповідальністю «Перша факторингова компанія» м.Київ та Відкрите акціонерне товариство «Селянський комерційний банк «Дністер»м.Львів , не погоджуючись з рішенням господарського суду, звернулися з апеляційними скаргами про скасування рішення, так як вважають, що судом при винесенні рішення були порушені норми  матеріального та процесуального права та рішення прийнято з недоведеністю обставин, що мають значення для справи .

В обґрунтування заявлених вимог , скаржники посилаються на те , що приписи частини 3 ст. 413 Цивільного кодексу України та частини 3 ст. 93 Земельного кодексу України , на які в обґрунтування заявлених вимог посилається позивач, в даному випадку не можуть бути засновані , оскільки наведені правові норми введено до законодавства України лише із прийняттям Закону  України «Про внесення  змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву»№ 509-VІ від  16.09.08р. Крім того , зауважує , що предметом скарженого договору іпотеки є право оренди земельної ділянки, тому , на думку скаржника , до спірних правовідносин не можуть бути застосовані норми , які регулюють відносини суперфіцію.

До того ж , скаржник , Відкрите акціонерне товариство «Селянський комерційний банк «Дністер»м.Львів, вважає, що з огляду на те , що предметом іпотеки може бути право оренди земельної ділянки, яка була надана під будівництво , а згідно умов договору згода Кременчуцької міської ради , як власника орендованої земельної ділянки , необхідна при передачі майна безпосередньо в оренду чи суборенду, а також з огляду на те , що на час підписання спірного договору застави , ні Земельний кодекс України , ні Закон України «Про оренду  землі», ні інше законодавство не містило заборони чи обмеження щодо передачі в заставу орендарем іншим особам права на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності , з боку сторін відсутні порушення як Конституції України так і Закону України  «Про оренду землі».

Позивач  , Приватне підприємство «Торгово-Інвестиційна компанія «Будівництво та інвестиції»м.Гребінка Полтавської області, у відзиві  на апеляційну скаргу б/н від 08.02.11р. та представник позивача в судовому засіданні проти вимог та доводів апеляційних скарг заперечує , вважає їх необґрунтованими , а рішення суду –законним. При цьому , позивач наголошує на тому , що спірним договором іпотеки порушені  Конституційні права саме Кременчуцької міської ради.

Представники відповідачів в нинішнє судове засідання , як і в попереднє , не з’явились. Поважних причин нез’явлення суду не повідомлено. Про час та місце розгляду апеляційних скарг сторони були сповіщені належним чином.

Зважаючи на нез’явлення в судове засідання представників відповідачів , достатність наданих сторонами доказів та керуючись ст. 75 Господарського процесуального кодексу України –справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Згідно зі ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв‘язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення  місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення повноважного представника позивача, судова колегія встановила наступне.

10.10.2006р. між  Кременчуцькою міською радою  та Товариством з обмеженою відповідальністю  «КС «Будінвест 2006»м.Кременчук укладений договір оренди землі (а.с. 32-35).

За умовами Договору  Орендодавець надає , а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення кадастровий номер № 5310436100:02:001:0200 для будівництва багатоповерхових житлових будинків № 1 і № 2 в мікрорайоні № 290,  площею 6474га , що знаходиться за адресою : Полтавська область , м.Кременчук, мікрорайон 290.

Строк дії договору п. 8 визначений до 01.09.08р.

28.11.08р. між Кременчуцькою міською радою  та Товариством з обмеженою відповідальністю  «КС «Будінвест 2006»м.Кременчук укладений договір оренди землі (а.с. 36-39).

За умовами Договору  Орендодавець надає , а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення кадастровий номер № 5310436100:02:001:0200 для будівництва багатоповерхових житлових будинків № 1 і № 2 в мікрорайоні № 290,  площею 6474га , що знаходиться за адресою : Полтавська область , м.Кременчук, мікрорайон 290.

Строк дії договору п. 8 визначений як два роки, тобто до 28.11.2010р.

15.10.2007р. між Відкритим акціонерним товариством «Селянський комерційний банк «Дністер»та  Товариством з обмеженою відповідальністю  «КС «Будінвест 2006» м.Кременчук був укладений договір іпотеки  ( а.с. 24-28).

За приписами п.1.1 цей Договір забезпечує  вимоги Заставодержателя ( Банка) , що випливають з кредитного договору № 3364/2 від 15.10.07р. , укладеного між  Заставодержателем ( Банком)  та Боржником –Приватним підприємством «Урожай».

Умовами п. 1.2 визначений предмет іпотеки як то  право оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 6474га , що знаходиться за адресою : Полтавська область , м.Кременчук, мікрорайон 290, кадастровий номер : 5310436100:02:001:0200, яка належить Іпотекодавцю на підставі Договору оренди землі , укладеного Кременчуцькою міською радою та ТОВ «КС «Будінвест 2006» від 10.10.06р.  Цільове призначення земельної ділянки – для будівництва багатоповерхових житлових будинків № 1 і № 2 в мікрорайоні 290.

За умовами п. 5.2 даного Договору Іпотекодавець має право вчиняти будь-які юридичні дії щодо Предмета іпотеки  виключно на підставі письмової згоди Іпотекодержателя .

04.02.2010р. між  Товариством з обмеженою відповідальністю  «БРІКБУД-ІНВЕСТ»та Приватним підприємством  «Торгово-Інвестиційна компанія «Будівництво та інвестиції»був укладений  договір купівлі-продажу об’єкту незавершеного будівництва, який  складається з : літера А –незавершений будівництвом житловий будинок , № 2 –котлован із звоями під житловий будинок № 2 , які знаходяться за адресою:  м. Кременчук Полтавської області по вул. Карнаухова Трохима , будинок 29 .

Відповідно до п. 1.2 Договору  об’єкт належить Продавцю на праві власності на підставі рішення господарського суду Запорізької області від 11.01.10р. ( справа № 26/8/10) .

За положеннями п. 1.3 Договору  об’єкт  розташований  на земельній ділянці , яка надана Кременчуцькою міською Радою для закінчення будівництва багатоповерхових житлових будинків.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 11.01.2010р. у справі № 26/8/10 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Брікбуд-Інвест»м. Київ  до Товариства з обмеженою відповідальністю «КС «Будінвест-2006»м.Запоріжжя-   задоволений. Визнаний дійсним договір купівлі-продажу від 15.12.2009. об'єкту незавершеного будівництва реєстраційний номер № 28283391 ,  кадастровий номер № 5310436100:02:001:0200  , що розташований за адресою: м. Кременчук Полтавської області по вул. Карнаухова Трохима , будинок 29.

Визнано за Товариством з обмеженою відповідальністю “Брікбуд-Інвест”(вул. Лагерна, 29, м. Київ, 04112, код ЄДРПОУ 36798876) право власності на  нерухоме майно: реєстраційний номер: 28283391; тип об'єкта: об'єкт незавершеного будівництва; кадастровий номер: 5310436100:02:001:0200; адреса об’єкта: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Карнаухова Трохима, 29; номер запису: 1 в книзі: НЖЮ-1.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 27.10.10р. у справі № 26/8/10 апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша факторингова компанія»м.Київ  на рішення господарського суду Запорізької області від 11.01.2010р. у справі  №26/8/10 – задоволено.

Рішення господарського суду Запорізької області від 11.01.2010р. у справі  №26/8/10– скасовано .

Відмовлено повністю в задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Брікбуд-Інвест»м. Київ  до Товариства з обмеженою відповідальністю «КС «Будінвест-2006»м.Запоріжжя   про визнання дійсним договору купівлі-продажу № 26/188-01 від 15.12.09р.  та про визнання права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Брікбуд-Інвест»м. Київ  на об’єкт незавершеного будівництва , що розташований за адресою: Полтавська обл., м.Кременчук, вул. Карнаухова Трохима, б. 29.

Постанова набрала законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписаний 27.10.10р.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення та доводи повноважного представника позивача , що був присутній в засіданні суду , колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних скарг, та невідповідність оскарженого судового акта зі справи вимогам чинного законодавства з таких підстав.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Відповідно до положень  54 Господарського процесуального кодексу України подана до господарського суду позовна заява повинна містити зміст позовних вимог та обставини, якими позивач їх обґрунтовує.

Так ,  предметом даного спору є вимога позивача визнати недійсним договір іпотеки від 15.10.2007 р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «КС «Будінвест 2006»(Заставодавець) та Відкритим акціонерним товариством «Селянський комерційний банк «Дністер»(Заставодержатель), посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_6 Київського нотаріального округу та зареєстрований 15.10.2007 р.  в реєстрі за № 99 на підставі ст. ст. 203,215, 228 Цивільного кодексу України, за якими позивач не є стороною. Обґрунтована дана вимога тим, що оспорюваний позивачем договір не відповідає вимогам чинного законодавства , порушує права позивача як власника об’єкту незавершеного будівництва, який  складається з : літера А –незавершений будівництвом житловий будинок , № 2 –котлован із звоями під житловий будинок № 2 , які знаходяться за адресою:  м. Кременчук Полтавської області по вул. Карнаухова Трохима , будинок 29 , тобто на земельній ділянці , що є предметом іпотеки , та порушує конституційні права Кременчуцької міської ради , як власника земельної ділянки.

Згідно з ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 5 п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" встановлено, що відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Отже, виходячи із наведених приписів, позивач, звертаючись до суду із даним позовом та вимагаючи визнати недійсними договори відступлення права вимоги , не будучи його стороною, зобов'язаний довести, яким чином оспорювані ним договори порушують (зачіпають) його права та законні інтереси, а суд, в свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача.

За приписами ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов'язковими; обов'язком позивача, відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України є доведення/підтвердження/ в установленому законом порядку наявності факту порушення або оспорювання його прав та інтересів.

Уявлення позивача про невідповідність оспорюваного договору нормам чинного законодавства за відсутності при цьому порушень прав та інтересів позивача, не є підставою для визнання такого договору недійсним або неукладеним в судовому порядку, оскільки, відповідно до Закону України "Про судоустрій" завданням суду є саме захист порушених або оспорюваних прав та інтересів особи.

З цього приводу судова колегія вважає необхідним зазначити , що доводи Позивача , прийняті господарським судом в частині порушення прав Кременчуцької міської ради щодо прав орендодавця  земельної ділянки з посиланням на приписи ст. 228 Цивільного кодексу України жодним чином не відносяться до прав Позивача , тому останній не має повноважень  на їх захист в розумінні вказаної вище ст.1 Господарського процесуального кодексу України та ст. 15 Цивільного кодексу України.

Відповідно до пункту 2 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного інтересу. Статтею 16 названого Кодексу унормовано, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами ст. 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, не заборонених законом, та вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Як про це вже було позначено вище ,  04.02.2010р. між  Товариством з обмеженою відповідальністю  «БРІКБУД-ІНВЕСТ»та Приватним підприємством  «Торгово-Інвестиційна компанія «Будівництво та інвестиції»був укладений  договір купівлі-продажу об’єкту незавершеного будівництва, який  складається з : літера А –незавершений будівництвом житловий будинок , № 2 –котлован із звоями під житловий будинок № 2 , які знаходяться за адресою:  м. Кременчук Полтавської області по вул. Карнаухова Трохима , будинок 29 . У пункті  п. 1.2 Договору   визначено , що об’єкт належить Продавцю на праві власності на підставі рішення господарського суду Запорізької області від 11.01.10р. ( справа № 26/8/10) .

В тім , Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 27.10.10р. у справі № 26/8/10 рішення господарського суду Запорізької області від 11.01.2010р. у справі  №26/8/10–скасовано .

Відмовлено повністю в задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Брікбуд-Інвест»м. Київ  до Товариства з обмеженою відповідальністю «КС «Будінвест-2006»м.Запоріжжя   про визнання дійсним договору купівлі-продажу № 26/188-01 від 15.12.09р.  та про визнання права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Брікбуд-Інвест»м. Київ  на об’єкт незавершеного будівництва , що розташований за адресою: Полтавська обл., м.Кременчук, вул. Карнаухова Трохима, б. 29.

Постанова набрала законної сили з дня її прийняття.

Таким чином , судова колегія  вважає необхідним зауважити , що на момент прийняття оскарженого рішення господарським судом Запорізької області , позивач не набув у законному порідку на означене майно права власності , а від так оспорений договір не порушує права Приватного підприємства «Торгово-Інвестиційна компанія «Будівництво та інвестиції»м.Гребінка Полтавської області. При цьому , судова колегія вважає необхідним зазначити , що про вищенаведені обставини , суду першої інстанції  за справою № 26/349/10 було достеменно відмово , оскільки скасоване у справі № 26/8/10 рішення було прийнято у тому ж складі суду.

Відповідно до статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п’ятою  та шостою ст.203 Цивільного Кодексу України, а саме: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також  моральним засадам суспільства; 2)особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Недійсним є правочин,  якщо його  недійсність  встановлена законом (нікчемний  правочин).  У  цьому  разі  визнання  такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо  недійсність  правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована  особа  заперечує  його дійсність на підставах,  встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правочин є правомірним,  якщо його  недійсність  прямо  не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним ( ст. 204 Цивільного кодексу України).

Способи волевиявлення та форми правочину врегульовані в ст.205 Цивільного кодексу України, за якою правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами. Правочин, який вчиняє юридична особа,  підписується  особами, уповноваженими  на це її установчими документами, довіреністю, законом або  іншими актами   цивільного   законодавства,  та скріплюється печаткою ( ст. 207 Цивільного кодексу України).

В силу ч.  7 ст.  179 ГК України господарські договори  укладаються за   правилами,  встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням  особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Якщо  предметом застави є нерухоме майно,  а також в інших випадках,   встановлених   законом,   договір   застави   підлягає нотаріальному посвідченню ( ст. 577 Закону України “Про іпотеку”).

Відповідно до ст. 43 Закону України “Про нотаріат”( в редакції станом на час підписання спірного договору), при вчиненні нотаріальних  дій  нотаріуси  та  інші  посадові особи,  які  вчиняють  нотаріальні   дії,   встановлюють   особу громадянина,  його представника або представника підприємства, установи, організації, що  звернулися  за  вчиненням  нотаріальних дій. Встановлення  особи  здійснюється  за  паспортом  або  іншими документами,  які  виключають  будь-які   сумніви    щодо    особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії.

При посвідченні угод з'ясовується дієздатність громадян і перевіряється правоздатність юридичних осіб, які беруть  участь  в угодах. У разі укладення угоди  представником  перевіряються  його повноваження ( ст. 44 Закону України “Про нотаріат”).

Відповідно до ст. 575 Цивільного кодексу України, іпотекою є застава  нерухомого  майна,  що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Договір застави повинен бути укладений у письмовій формі. У  випадках,   коли   предметом  застави  є  нерухоме  майно, космічні   об'єкти,   договір  застави  повинен  бути  нотаріально посвідчений  на  підставі  відповідних правоустановчих документів              ( ст. 13 Закону України “Про заставу”).

Недотримання  вимог  щодо  форми  договору  застави  та  його  нотаріального посвідчення тягне за собою  недійсність договору з наслідками, передбаченими законодавством України ( ст. 14 Закону України “Про заставу).

Дослідивши матеріали справи , судова колегія не може погодитися з висновками господарського суду щодо недійсності спірного договору іпотеки  від 15.10.2007р.  з таких підстав.

По-перше, умови договору іпотеки від 15.10.2007р. містять всі істотні умови , необхідні для цієї категорії договорів згідно вимог ст.ст. 3,12 Закону України «Про заставу».

Застава  має похідний характер від забезпеченого нею зобов’язання - повернення кредиту за кредитним договором .

Підставою укладення спірного договору іпотеки було забезпечення  вимоги Заставодержателя ( Банка) , що випливають з кредитного договору № 3364/2 від 15.10.07р., укладеного між  Заставодержателем ( Банком)  та Боржником –Приватним підприємством «Урожай».

По-друге, на момент укладення договору іпотеки жодних заборон  щодо передачі  в заставу майнових прав не існувало.

Крім того , приписи частини 3 ст. 413 Цивільного кодексу України та частини 3 ст. 93 Земельного кодексу України , на які в обґрунтування заявлених вимог посилається позивач, в даному випадку не можуть бути засновані , оскільки наведені правові норми введено до законодавства України лише із прийняттям Закону  України «Про внесення  змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву»№ 509-VІ від  16.09.08р. Крім того , зауважує , що предметом оскарженого договору іпотеки є право оренди земельної ділянки, тому до спірних правовідносин не можуть бути застосовані норми , які регулюють відносини суперфіцію.

Судова колегія вважає , що судом першої інстанції  необґрунтовано невраховані означені вище обставини.

Додатково  слід зауважити , що  відповідно до ст. 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Тобто , для висновку про те , що правочин є таким , що порушує публічний порядок, необхідна наявність , окрім іншого , доказів, що хоча б одна з осіб, які уклали такий правочин діяла умисно з метою , яка викладена в ст. 228 Цивільного кодексу України.

При цьому , в матеріалах справи не міститься жодного доказу фактичного вчинення таких  дій , а оскаржуване рішення місцевого господарського суду  не містить будь-якого обґрунтування наявності таких обставин.

Внаслідок цього , висновок суду першої інстанції в цій частині не відповідає фактичним обставинам справи.

Враховуючи викладене , судовою колегією не встановлено підстав для визнання спірного договору іпотеки   від 15.10.2007р.  недійсним.

Таким чином , рішення місцевого господарського суду  в цій частині  прийнято з неповним з’ясуванням обставин , що мають значення для справи та підлягає скасуванню, у позові в цій частині має бути відмовлено.

Відповідно до положень ст. 49 Господарського процесуального кодексу України , витрати по сплаті  державного мита , за подання апеляційної скарги  повинні бути покладені на позивача.

На підставі викладеного, судова  колегія дійшла висновку, що  рішення господарського суду частково  не відповідає  фактичним обставинам справи та чинному законодавству, а мотиви з яких надана апеляційна скарга є підставою для його  скасування.

Керуючись ст. ст. 99, 101,103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю «Перша факторингова компанія»м.Київ  на рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2010р. у справі №  26/349/10 - задовольнити  .

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Селянський комерційний банк «Дністер»м.Львів на рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2010р. у справі №  26/349/10 - задовольнити  .

Рішення господарського суду Запорізької області від від 24.11.2010р. у справі №  26/349/10 - скасувати .

У задоволенні позовних вимог Приватного підприємства «Торгово-Інвестиційна компанія «Будівництво та інвестиції»м.Гребінка Полтавської області  до Товариства з обмеженою відповідальністю  «КС «Будінвест 2006»м.Запоріжжя, Приватного підприємства «Урожай»м.Запоріжжя,  Товариства  з обмеженою відповідальністю «Перша факторингова компанія»м.Київ, Відкритого акціонерного товариства «Селянський комерційний банк «Дністер»м.Львів про визнання недійсним договору іпотеки від 15.10.07р. , посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_6 Київського нотаріального округу та зареєстрований 15.10.07р. в реєстрі за № 99 відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства «Торгово-Інвестиційна компанія «Будівництво та інвестиції»м.Гребінка Полтавської області на користь Товариства  з обмеженою відповідальністю «Перша факторингова компанія»м.Київ витрати по сплаті держмита  за подання апеляційної скарги в сумі  42,50грн.

Стягнути з Приватного підприємства «Торгово-Інвестиційна компанія «Будівництво та інвестиції»м.Гребінка Полтавської області на користь Відкритого акціонерного товариства «Селянський комерційний банк «Дністер» м.Львів витрати по сплаті держмита  за подання апеляційної скарги в сумі  42,50грн.

Доручити Господарському суду Запорізької області  видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Повний текст постанови підписаний 09.02.11р.

Головуючий          М.Д.  Запорощенко

Судді:          Н.М. Дучал

          М.В. Калантай