Рішення

від 15.02.2011 по справі 37/226пн

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

37/226пн

                                ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ  

                                  83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

                                                             Р І Ш Е Н Н Я   

                                                            іменем України

15.02.11 р.                                                                                    Справа № 37/226пн                               

                                                                                   справа № 37/226пн                              

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Попкова Д.О., суддів Іваненкової О.М. та Любченко М.О., при секретарі Рассуждай С.В.,  розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою: Державного регіонального геологічного підприємства „Донецькгеологія”, м. Артемівськ, ідентифікаційний код 25119860

до Відповідача: Обласного об'єднання капітального будівництва, м. Донецьк, ідентифікаційний код 31501181

про: визнання результатів торгів (тендеру) недійсними

із залученням до участі у справу у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог не предмет спору, на стороні Відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Спецпідзембуд”, м. Донецьк, ідентифікаційний код 33393663

за участю уповноважених представників:

від Позивача –  Пигіда А.С. (за довіреністю № 1/1 від 04.01.2011р.) та Карелов М. І. (за довіреністю № 1/2 від 04.01.2011р.);

від Відповідача  – Щукін А.М. (за довіреністю № 04-569 від 29.11.2010р.); Барсукова К.В. (за довіреністю б/н від 21.01.2011р.)

від Третьої особи – Бубнов С.В. (за довіреністю № 149 від 29.11.2010р.)

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався  з фіксацією у протоколах судового засідання.

Згідно із ст.77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалася перерва з 30.11.2010р. до 13.12.2010р., з 13.12.2010р. на 21.12.2010р., в подальшому судове засідання відкладалося з 21.12.2010р. на 05.01.2011р., з подальшим оголошенням перерви  на 11.01.2011р. та відкладання на 26.01.2011р. з оголошенням перерви до 31.01.2011р. та відкладанням на 15.02.2011р.

У судовому засіданні 15.02.2011р. суд виходив до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Державне регіональне геологічне підприємство „Донецькгеологія”, м. Артемівськ (далі – Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Обласного об'єднання капітального будівництва, м. Донецьк (далі – Відповідач) про визнання результатів торгів (тендеру) на проведення робіт „Будівництво в м. Комсомольське Старобешівського району Донецької області споруд для охорони і раціонального використання підземних вод” недійсними.

В обґрунтування заявлених вимог Позивач посилається на порушення умов конкурсу в частині не врахування більш вигідної з точки зору кваліфікаційних вимог наданої ним пропозиції при визначенні переможцем.

На  підтвердження вказаних обставин Позивач надав правоустановчі документи, тендерну документацію, протокол про розкриття тендерних (цінових) пропозицій, повідомлення „Про результати тендеру”, оголошення про результати процедури закупівель, лист про ознайомлення з тендерною документацією, заява-пропозиція, відомості про учасника, зведений лист, довідку про графік виконання робіт, проект договору підряду, зведення витрат, реєстр документів представлених до складу тендерної пропозиції.

Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст.ст. 5, 16, 20, 33 Цивільного кодексу України, ст.ст. 1, 2 Господарського кодексу України, Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921 „Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”.

На виконання вимог ухвали суду і підтвердження своєї позиції Позивачем були надані додаткові документи для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с. 97-100 т. 1, а.с.а.с.66, 71, 97 т.6), у тому числі:

- пояснення до позовної заяви  від 13.12.2010р. та від 21.12.2010р., в яких викладені версії Позивача відносно підрахунків балів учасників конкурсу, виходячи з запропонованого ним розумінні порядку врахування критерію „відстрочення платежів”, та вказано про ненадання Третьою особою дозволу на виконання робіт  підвищеної небезпеки або експлуатації об'єктів і не включення нею до проекту договору всіх передбачених видів робіт та витрат з електроенергії та води;

- пояснення №02/7-3672 від 27.12.2010р., в яких приведено нову версію підрахунку балів за результатами конкурсу з урахуванням зауважень щодо критеріїв „строк виконання закупівлі” та „відстрочення платежів”.

У наданій через канцелярію суду заяві про уточнення позовних вимог від 21.12.2010р. (а.с.72 т.6) Позивач сформулював позовні вимоги наступним чином:

- визнати результати торгів (тендеру) на проведення робіт „Будівництво в м. Комсомольське Старобешівського району Донецької області споруд для охорони і раціонального використання підземних вод” недійсними;

- визнати недійсним договір про закупівлю між Обласним об'єднанням капітального будівництва та Товариством з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія” „Спецпідзембуд”;

- зобов'язати Обласне об'єднанням капітального будівництва визнати Державне регіональне геологічне підприємство Донецькгеологія” переможцем торгів і укласти з ним договір про закупівлю.

Відповідач надав відзив на позов №04-556 від 24.11.2010р. (а.с.а.с. 101-102 т. 1), та доповнення до відзиву №04-580 від 02.12.2010р. (а.с. 57 т.6), №04-568 від 16.12.2010р. (а.с.76-77 т.6), якими проти позовних вимог заперечив, посилаючись на: врахування всіх визначених умовами конкурсу  критеріїв оцінки тендерних пропозицій і встановлення переваги за цими критеріями пропозиції визнаного переможця; не виявлення порушень у проведених торгах за результатами проведеної Контрольно-ревізійним управлінням у Донецькій області позапланової перевірки державних закупівель в обласному об'єднанні капітального будівництва м. Донецьк за період з 01.07.2010р. по 30.10.2010р.

На підтвердження своєї позиції та на виконання вимог суду з огляду на задоволення клопотання Позивача про витребування доказів надав додаткові документи для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с. 103-118 т.1, а.с.а.с.1-163 т.2, а.с.а.с. 1-150 т.3, а.с.а.с. 1-150 т.4, а.с.а.с.1-150 т.5, а.с.а.с.1-37, 58-65, 78-83, 86-95, 120, 141-152 т.6, а.с.а.с.1-15 т.7).

У поясненнях від 24.01.2011р. (а.с.а.с.116-119 т.6) Відповідач, обґрунтовуючи безпідставність позовних вимог, наголошував на: наявності дозволу у Третьої особи та не віднесення його існування до критеріїв відбору; відсутності факту порушення прав Позивача при застосуванні у формулі підрахунку кількості днів виконання замовлення (500 замість 487, оскільки заміна не змінює остаточних результатів конкурсу); включення комунальних платежів до ціни пропозиції Третьої особи; рівнозначність пропозицій учасників відносно критерію  відстрочення платежу; не звернення Позивача протягом встановленого строку до Органу оскарження та наявність підстав для припинення провадження у справі через непідвідомчість.

В поясненнях (а.с.133 т.6), наданих до матеріалів справи 31.01.2011р., Відповідач, вказуючи про неможливість зміни істотних умов договору про закупівлю у порівнянні із тендерною пропозицією переможця, зазначив на врахуванні 30% попередньої оплати, а в поясненнях від 14.02.2011р. (а.с.21 т.7) висловив свою позиції стосовно відповідності укладеного договору підряду із переможцем його тендерній пропозиції.

Ухвалою від 12.11.2010р. до участі у справі у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог не предмет спору, на стороні Відповідача було залучено переможця спірного тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Спецпідзембуд”, м. Донецьк (далі – Третя особа).

Третя особа надала пояснення №148 від 29.11.2010р. (а.с.38 т.6), якими повідомлялося про отримання у Відповідача тендерної документації, підготовку у відповідності до неї тендерної пропозиції і одержання повідомлення про перемогу та подальше укладання відповідного договору.

Третьої особою до матеріалів справи були додані правоустановчі документи (а.с.а.с.39-47 т.6) та документи про виконання закупівлі (а.с.а.с. 17-20 т.7) , а у  доповненнях №155 від 21.12.2010р. (а.с.70 т.6) підтримана правильність здійсненого Відповідачем підрахунку балів учасників тендеру.

Задля з'ясування фактичних обставин здійснення виправлень до документів тендерної пропозиції Позивача суд ухвалами від 05.01.2011р. та 11.01.2011р. двічі викликав посадових осіб учасників справи.

Викликаний у якості посадової особи генеральний директор  Державного регіонального геологічного підприємства „Донецькгеологія”, м. Артемівськ у судовому засіданні надав пояснення, які виклав у письмовому вигляді (а.с.106 т.6), щодо внесення змін до заяви (а.с.54 т.2), яка особисто була ним підписана та доповнена при розкритті тендерної документації першим заступником генерального директора Карловим М.І. та виправлення особисто генеральним директором зведеного листа (а.с.56 т.2) після проведення тендеру 13.08.2010р.

Викликані посадови особи Відповідача та Третьої особи також надали суду свої пояснення відносно обставин процедури розкриття тендерних пропозицій і внесення відповідних виправлень (а.с.а.с.127 – 129 т.6).

Розпорядженням виконуючого обов'язки голови Господарського суду Донецької області від 31.01.2011р. для розгляду справи створено колегію суддів у складі: Попков Д.О. – головуючий, Іванченкова О.М. та Любченко М.О. – члени колегії. Ухвалою від 31.01.2011р. справу було прийнято до колегіального розгляду.

У судовому засіданні 15.02.2011р. представники сторін та Третьої особи підтримали свою позицію, викидану письмово, вказуючи про відсутність будь-яких додаткових документів на її підтвердження.

Судова колегія вважає за можливе розглянути спір за наявними у справі документами, оскільки їх цілком достатньо для правильної правової кваліфікації розглядуваних правовідносин.

Вислухавши у судовому засіданні представників учасників справи та викликаних посадових осіб, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу  України, судова колегія

ВСТАНОВИЛА:

21.07.2010р. головою тендерного комітету Відповідача була затверджена тендерна документація  на закупівлю робіт з будівництва в м. Комсомольське Старобешівського району Донецької області споруд для охорони і раціонального використання підземних вод (а.с.а.с.1-52 т.2), складовою частиною якої зокрема є інструкція щодо підготовки учасниками тендерних пропозицій (далі – Інструкція). Розкриття тендерних пропозицій призначалося  на 10.08.2010р.

Положеннями п. 8.1. цієї Інструкції встановлені вимоги до змісту тендерної пропозиції учасника торгів, а в п. 11.1. визначені кваліфікаційні вимоги до учасників, а саме:

- сплата податків і зборів (обов'язкових платежів), передбачених законодавством (окрім фізичних осіб, які не є суб'єктами підприємницької діяльності, та нерезидентів України);

- здійснення учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту (для юридичних осіб як суб'єктів господарської діяльності);

- наявність коштів, обладнання та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- балансова вартість активів;

- фінансовий обіг;

- досвід виконання аналогічних договорів;

- відсутність рішення про  визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство (окрім фізичних осіб та нерезидентів України);

- відсутність інших підстав для відмови в торгах, передбачених чинним законодавством України в сфері закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, а у п. 12.1 визначений перелік документів, що підтверджує відповідність учасника вказаним кваліфікаційним вимогам.

Можливість внесення змін учасником до тендерної пропозиції врегульована положеннями розділу 20 Інструкції, які надають учаснику право внести зміни до тендерної пропозиції до закінчення строку подання тендерних пропозицій і забороняють внесення будь-яких змін після розкриття тендерних пропозицій (п.20.4.) Суд наголошує на необхідності розмежування категорій „внесення змін до тендерної пропозиції” та „виправлення арифметичних помилок” – здійснення останнього вчинюється Замовником за письмовою згодою учасника та відбувається після розкриття тендерних пропозицій (п. 25.1.)

У розділі 22 передбачений перелік підстав для відхилення Замовником тендерної пропозиції, а умови розділу 25 визначають порядок оцінки Замовником тендерних пропозицій, що не були відхилені за наступними критеріями оцінювання: ціна, строк виконання закупівлі, після продажне обслуговування та умови розрахунків (п.25.3).

В свою чергу, означені критерії застосовуються за наступною методикою (п. 25.4):

·          перший етап:  з урахуванням положень розділу 9 Інструкції визначається ціна тендерної пропозиції (Ц). Крім того, якщо пропозиція надана учасником, який є підприємством громадських організацій інвалідів, де кількість інвалідів становить не менше 50% середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу на рік, до ціни його тендерної пропозиції буде застосована преференційна поправка в розмірі 15% від встановленої даним учасником ціни тендерної пропозиції, незалежно від суми очікуваної вартості закупівлі.

·          другий етап:  за формулою: ?Ц = Цmin/Ц, де = Цmin – мінімальна ціна тендерних пропозицій, прийнятих до оцінки, а Ц – ціна тендерної пропозиції, що оцінюється, визначається співвідношення тендерних пропозицій (?Ц).

·          третій етап: за формулою: ?Т1 =Т1/Т1mах, де Т1 – строк гарантії на виконання роботи у тендерних пропозиції, що оцінюється, а Т1mах – максимальний строк гарантії на виконані роботи серед тендерних пропозицій, притих до оцінки, визначається співвідношення технічних характеристик тендерних пропозицій (?Т1).

·          четвертий етап:  за формулою: ?Т2 =Т2/Т2mах, де Т2 – кількість календарних днів відстрочки платежу за виконані роботи, починаючи з дня оформлення документу про їх виконання, у тендерній пропозиції, що оцінюється, а Т2mах – максимальна кількість календарних днів відстрочки платежу за виконані роботи, починаючи з дня оформлення документу про їх виконання, серед тендерних пропозицій, прийнятих до оцінки, визначається співвідношення технічних характеристик тендерних пропозицій (?Т2). Суд зауважує, що відповідно до додатку №4 до тендерної документації (а.с.24 т.2), яким визначена форма зведеного листа учасника тендеру, відстрочення платежу за виконані  роботи, починаючи з дня оформлення документи про їх виконання, має визначатися саме в календарних днях.

·          п'ятий етап:  за формулою: ?Т3=Т3min/Т3, де Т3min – мінімальний строк виконання закупівлі серед тендерних пропозицій, прийнятих до оцінки; Т3 – строк виконання закупівлі у тендерній пропозиції, що оцінюється, визначається співвідношення технічних характеристик тендерних пропозицій (?Т3). У згадуваному вище додатку №4 до тендерної документації строк виконання закупівлі має визначатися в днях.

При оцінці тендерних пропозицій Замовник буде користуватись наступними правилами:

-          якщо розмір критеріїв, що входять до формул (2.1.)-(2.3.), будуть зазначені Учасником не в тих одиницях виміру, які вимагають цією тендерною документацією, загальна кількість балів по відповідним критеріям для даної тендерної пропозиції буде прийнята рівною нулю;

-          якщо в різних документах тендерної пропозиції будуть зазначені різні величини критерії, що входять до формул (2.1)-(2.3), або буде зазначений діапазон їх значень, Замовник при оцінці даної тендерної пропозиції приймає величини відповідних критеріїв такими, що є найгіршими для даної тендерної пропозиції з точки зору її оцінки.

·          шостий етап:   за формулою: О=?Ц* Кц+?Т1* Кт1+?Т3* Кт3, де Кц – ціновий коефіцієнт, який становить 0,7; Кт1 – технічний коефіцієнт, який становить 0,1; Кт2 – технічний коефіцієнт, який становить 0,1; Кт3 – технічний коефіцієнт, який становить 0.1, розраховується загальна кількість балів (0). Яку обрала дана тендерна пропозиція. Тендерна пропозиція, яка за результатами такої оцінки обере найвищу кількість балів, розглядається як переможець торгів. У випадку, якщо декілька тендерних пропозицій оберуть однакову найвищу кількість балів, вибір переможця торгів буде здійснено шляхом голосування відповідно до положень чинного законодавства України в сфері закупівель за державні кошти.

Відповідно до п. 25.5. Інструкції загальний строк здійснення оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців торгів становитиме не більше 30 робочих днів після розкриття тендерних пропозицій.

Пунктом 25.6. Інструкції передбачено, що результати оцінки тендерних пропозицій учасників відображаються в протоколі тендерного комітету, і протягом 5 календарних днів з дня акцепту кращої пропозиції Замовник надсилає переможцю повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, а іншим учасникам справи – повідомлення про результати торгів (п. 26.2). При цьому, п. 33 Інструкції передбачає необхідність оприлюднення оголошення про результати торгів в спеціалізованих засобах масової інформації.

Розділом 35 Інструкції закріплюється право будь-якого учасника оскаржити рішення, дії чи бездіяльність Замовника у порядку, визначеному чинним законодавством.

Після публікації Відповідачем оголошення №26607 про проведення відкритих торгів (а.с.109 т.1) у Віснику державних закупівель №30 від 26.07.2010р.,  з  тендерних пропозицій, допущених до процедури оцінки, надійшли документи від Позивача  (а.с.а.с.1-163 т.2, а.с.а.с.1-150 т.3, а.с.а.с.1-62 т.4) та   Третьої особи (а.с.а.с.62-150 т.4, а.с.а.с.1-150 т.5, а.с.а.с.1-36 т.6), з яких вбачається висування наступних пропозиції щодо параметрів, визначених згаданими вище критеріями:

·          Позивач (№3 за змістом протоколу оцінки пропозицій) запропонував таке:

-          ціна тендерної пропозиції (грн.) – за всі змістом тендерної документації (заява-пропозиція, зведений лист та проект договору підряду - а.с.а.с.54, 56, 134 т.3) 2985014грн. (з урахуванням виправлення арифметичної помилки, здійсненою Позивачем після розкриття тендерної пропозиції – а.с.105 т.6). При цьому, в п. 2.2. проекту договору підряду Позивач передбачав можливість коригування договірної ціни при зміні ціноутворюючих факторів та нормативних актів, внесення Замовником змін до проекту, зміні обсягу у складі робіт тощо;

-          строк гарантії на виконані роботи (місяців) –  за всім змістом тендерної документації (зведений лист та проект договору підряду - а.с.56 т.2, а.с.135 т.3) 12 місяців;

-          кількість календарних днів відстрочки платежу за виконані роботи, починаючи з дня оформлення документу про їх виконання (днів)  – у заяві-пропозиції (а.с.54 т.2) передбачено здійснення платежів з оплати закупівлі щомісячно протягом 30 календарних днів з авансом до 30% вартості робіт, у зведеному листі (а.с.56 т.2) зазначено 30 днів, в проекті договору підряду (п.п.2.5. та 2.6.) вказується, що оплата за виконані обсяги робіт здійснюється після підписання актів приймання робіт та проводиться не пізніше 5-ти календарних днів з моменту підписання акту, а до початку робіт Замовник перераховує на розрахунковий рахунок Підрядника передплату в розмірі 30% від загальної вартості робіт;

-          строк виконання закупівлі (днів) – у зведеному листі (а.с.56 т.2) первісно було визначено 31.12.2010р., але в подальшому – 13.08.2010р. після розкриття тендерних пропозицій генеральний директор Позивача особисто вніс зміни (а.с.105 т.6), вказуючи строк виконання робіт вересень 2010р.- грудень 2011р., в проекті договору підряду в п. 11.1 (а.с.136 т.3) термін дії визначався з моменту підписання і до 31.12.2011р.

·          Третя особа (№2 за змістом протоколу оцінки пропозицій) запропонувала таке:

-          ціна тендерної пропозиції (грн.) – за всім змістом тендерної документації (заявка-пропозиція, зведений лист та проект договору підряду – а.с.а.с.64, 66 т.4, а.с.33 т.6) 3080000грн. При цьому в п. 2.2. проект договору підряду Третя особа визначала, що означена договірна ціна є твердою і не підлягає коригуванню за винятком внесення Замовником змін до проектної документації та пов'язаними із цим змінами в обсягу та складі робіт;

-          строк гарантії на виконані роботи (місяців) – за всім змістом тендерної документації (зведений лист та проект договору підряду – а.с.66 т.4, а.с.35 т.6) 24 місяці;

-          кількість календарних днів відстрочки платежу за виконані роботи, починаючи з дня оформлення документу про їх виконання (днів) – в заявці-пропозиції (а.с.64 т.4) умови оплати визначені як 30% попередня оплата та 70% відстрочення платежу без зазначення кількості днів, у зведеному листі визначено (а.с.66 т.4) 30 днів, а в проекті договору підряду в п.п.3.1. і 3.2. вказано, що до початку робіт Замовник здійснює попередню оплату в сумі 1540000грн., а оплату виконаних робіт здійснює протягом 10-ти банківських днів з дати підписання актів здачі-приймання виконаних робіт;

-          строк виконання закупівлі (днів) – у зведеному листі (а.с.66 т.4) 365 днів, в проекті договору підряду (а.с.33 т.6) – 210 робочих днів після дати початку робіт.

Розкриття тендерних пропозиції відбулося 10.08.2010р.,  після чого уповноваженими представниками Позивача згідно пояснень посадової особи (а.с.106 т.6) була виправлена арифметична помилка в ціні тендерної пропозиції та були внесені зміни щодо строків виконання робіт (закупівлі), які вказувалися вище при визначені запропонованих учасниками умов. При цьому, пояснення посадових осіб Відповідача – членів тендерного комітету з цього приводу (а.с.а.с.127, 128 т.6) містять відомості про наявність змін щодо строків виконання закупівлі у зведеному листі (а.с.56 т.2) саме на момент розкриття пропозиції. Наразі, за результатами розкриття був складений відповідний протокол (а.с.а.с.76, 77 т.1), який не містить зауважень учасників процедури закупівлі.

Проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) відбулося 19.08.2010р. та відображено у протоколі (а.с.а.с.105-107 т.1)

Згідно п.7 означеного протоколу оцінки тендерним комітетом Відповідача були вказані наступні параметри пропозицій Позивача та Третьої особи, які були використані при підрахунку балів за методикою, приведеною в п. 25.4. Інструкції:

·          Пропозиція Третьої особи:  ціна 3080000грн., строк гарантії на виконані роботи 24 місяці, відстрочка платежу 0, строк виконання 365 календарних днів, кількість балів 0,878;

·          Пропозиція Позивача: ціна 2985014грн., строк гарантії на виконані роботи 12 місяців, відстрочка платежу 0, строк виконання 500 календарних днів, кількість балів 0,823

За результатами співставлення означеної кількості балів в п. 8 протоколу переможцем було обрано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю „Спецпідзембуд”, оголошення про що було опубліковане у Віснику держаних закупівель №39 від 27.09.2010р. (а.с.95 т.6). Про результати торгів були особисто поінформовані і їх учасники (а.с.78 т.1).

В подальшому, між Відповідачем та Третьою особою як переможцем торгів був укладений договір про закупівлю  - договір підряду №18 від 15.09.2010р. (а.с.а.с. 141-145 т.6), в межах якого Третьої особою були виконані певні роботи (а.с.а.с.148-152 т.6, а.с.а.с.3-15 т.7).

За таких обставин Позивач звернувся до суду з вимогами про визнання результатів торгів (тендеру) недійсними. Заявою про уточнення позовних вимог від 21.12.2010р. (а.с.72 т.6) Позивач сформулював позовні вимоги наступним чином:

- визнати результати торгів (тендеру) на проведення робіт „Будівництво в м. Комсомольське Старобешівського району Донецької області споруд для охорони і раціонального використання підземних вод” недійсними;

- визнати недійсним договір про закупівлю між Обласним об'єднанням капітального будівництва та Товариством з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія” „Спецпідзембуд”;

- зобов'язати Обласне об'єднанням капітального будівництва визнати Державне регіональне геологічне підприємство Донецькгеологія” переможцем торгів і укласти з ним договір про закупівлю. В обґрунтування своєї позиції надав  письмове пояснення №02/7-3672 від 27.12.2010р. (а.с.97 т.6) відносно розрахунку балів тендерної пропозиції.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов №04-556 від 24.11.2010р. (а.с.а.с. 101-102 т. 1), та доповнення  до нього  №04-580 від 02.12.2010р. (а.с. 57 т.6), №04-568 від 16.12.2010р. (а.с.76-77 т.6), а також у поясненнях від 24.01.2011р. (а.с.а.с.116-119 т.6), від 31.01.2011р.  (а.с.133 т.6) та від 14.02.2011р. (а.с.21 т.7)

Третя особа наданими поясненнями підтримала позицію Відповідача.

Суд розглядає справу виключно в контексті первісних позовних вимог та їх підстав, що були вказані у позовній заяві  №01/1-2391 від 08.11.2010р., не приймаючи до уваги ані заяву про уточнення позовних вимог від 21.12.2010р., ані додаткові зауваження щодо відповідності кваліфікаційним вимогам Третьої особи, викладені у поясненнях від 13.12.2010р. та від 21.12.2010р.

Дійсно, ст. 22 Господарського процесуального кодексу України не передбачає серед прав позивача уточнювати позовні вимоги – за своєю сутністю заява від 21.12.2010р. опосередковує зміну предмету позову шляхом його доповнення новими вимогами. Між тим, за змістом зазначеної норми після початку розгляду справи по суті, який почався 30.11.2010р. (а.с.55 т.6), Позивач не має права змінювати підстави позову, тим більше,  що означена заява не була надіслана іншим учасникам справи. Водночас, додаткові вимоги не можуть бути прийняті судом і в контексті ст. 58 Господарського процесуального кодексу України, оскільки оспорювання договору Відповідача з переможцем торгів не є однорідним способом захисту із первісною вимоги про визнання недійсним результатів тендеру (договір є правочином, а результати тендеру опосередковані рішенням тендерного комітету) та безпосередньо стосується у розумінні ст. 21 цього Кодексу і Товариства з обмеженою відповідальністю „Спецпідзембуд”, яке не є відповідачем за первісною редакцією вимог. Більш того, оспорювання дійсності договору з мотивів незаконності результатів тендеру є передчасним, оскільки вимагає попереднього з'ясування у формі чинного судового рішення законності самого тендеру. Таким чином, судом не оцінюються і аргументи учасників справи відносно законності укладеного Відповідачем договору про закупівлю із переможцем торгів.

Неможливість врахування зауважень щодо відповідності представлених Третьої особою документів кваліфікаційним вимогам зумовлена не тільки встановленим ст. 22 Кодексу змінювати підстави позову після початку розгляду справи по суті, але й відсутністю зв'язку між такими зауваженнями та визначеними Позивачем порушеннями його прав, які полягають у неправильному оцінюванні  його тендерної пропозиції.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, судова колегія вважає розглядувані позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, враховуючи наступне:

Як вбачається із змісту  розглядуваної позовної заяви сутність розглядуваного спору полягає визнанні рішення тендерного комітету Відповідача, викладеного у протоколі оцінки тендерних пропозицій 19.08.2010р. про визначення пропозиції Третьої особи переможцем торгів, недійсним. Кваліфікація судом вказаного протоколу оцінки, яким зафіксовані результати тендеру, саме як рішення зумовлене положеннями ч. 5 ст. 11 Закону України „Про здійснення державних закупівель”.

За своєю правовою природою спірне  рішення Відповідача  є індивідуально-правовим актом ненормативного характеру у розумінні відповідних визначень, наведених в абз. 1 п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. № 7-рп/2009   та абз. 3 п. 1 Роз'яснення ВАСУ „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” від 26.01.2000р. N 02-5/35, який безпосередньо пов'язані із реалізацією прав суб'єктів господарювання як учасника закупівель.

Відповідно до приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України застосування судом будь-якого способу судового захисту вимагає наявності  (доведеності належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами) наступної сукупності умов:

-          наявність у Позивача певного суб'єктивного права або інтересу;

-          порушення (невизнання або оспорювання) означеного права/інтересу відповідачем;

-          належність обраного способу судового захисту (з точки зору адекватності порушення і спроможності його усунути та поновити (захистити) право або інтерес та закріплення положеннями діючого законодавства), і  відсутність будь-якої з них унеможливлює задоволення позову.

Наявність у  Позивача статусу учасника закупівлі у світлі змісту п.33 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель” , приписів ст. 124 Конституції України відносно розповсюдження юрисдикції судів на всі правовідносини у державі та правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної в п. 3 Рекомендацій „Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” від 27.06.2007 р. N 04-5/120, зумовлює висновок суду про можливість ініціації Державним регіональним геологічним підприємством „Донецькгеологія” питання про дійсність оскаржуваного рішення.

Суд відхиляє зауваження Відповідача відносно наявності підстав для припинення провадження у справі через непідвідомчість справи господарському суду, оскільки таке припущення не узгоджується із ст. 124 Конституції України, а посилання з цього приводу на визначений Законом України „Про здійснення державних закупівель”  порядок звернення до Антимонопольного комітету України не може вважатися достатнім обґрунтуванням, оскільки ч. 4 ст. 7 і ч. 1 ст. 26 цього Закону містять безпосередні посилання на можливість оскарження саме в судів результатів торгів.

Виходячи із наведених  Позивачем підстав позову у  розумінні їх визначення в абз. 2 п. 3.7. Роз'яснення Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” від 18.09.1997р. № 02-5/289, в контексті яких судом визначається та оцінюється наявність порушення прав (інтересів) Державного регіонального геологічного підприємства „Донецькгеологія”   у зв'язку із прийняттям оскаржуваного рішення за результатами торгів, Заявник позову вбачає у невірному оцінюванні своєї тендерної пропозиції, внаслідок чого Третя особа була визнана переможцем безпідставно. За змістом   наданих в перебігу розгляду справи пояснень Позивача відносно процедури підрахунків балів від 13.12.2010р.  (а.с.66 т.6) та №02/7-3672 від 27.12.2010р. (а.с.71 т.6) такі порушення оцінки, на його думку, були зумовлені неправильним визначенням таких  критеріїв учасників, як  „відстрочення платежу” та „строк виконання робіт”.

Втім, встановлені судом обставини унеможливлюють правомірність означених претензій Позивача до визначення переможця торгів з огляду на таке:

-          по-перше, щодо критерію „відстрочення платежу”: Виходячи із змісту п. 7 протоколу оцінки пропозицій від 19.08.2010р. вбачається, що Відповідач за означеним критерієм надав двом учасників по 0 балів, тоді як Позивач наполягає на необхідності врахування його пропозиції в 30 днів та пропозиції Третьої особи в 10 днів із визначенням відповідного розміру частини балу для кінцевої суми. Між тим, такий підхід Позивача суд видається хибним, оскільки він всупереч вимог п. 25.4. не тільки не обрав серед документів своєї тендерної пропозиції гіршого значення означеного критерію – 5 днів згідно п. 2.5. проекту договору підряду (за змістом формули четвертого етапу гіршою є пропозиція з меншою кількістю днів відстрочення платежу), та безпідставно ототожнив запропоновані Третьої особою 10 банківських днів з 10 календарними днями, але й не врахував, що обидві пропозиції містять умови про здійснення часткової попередньої оплати – тобто оплати  з боку Замовника ще не виконаних робіт. За висновком суду критерій відстрочення платежу як кількість календарних днів між оформленням документів про виконання робіт та їх подальшою оплатою в принципі є несумісним із авансуванням (попередньою оплатою) – повним або частковим, адже умови Інструкції не передбачають можливості застосування відстрочки лише відносно оплати певної частки виконаних робіт.

Таким чином, суд погоджується із правильністю підходу Відповідача при визначені цієї технічної характеристики 0 у пропозиціях кожного з учасників. І правомірність такої позиції узгоджується із принципами справедливості та розумності, встановленими п. 6 ст. 3 Цивільного кодексу України, а також принципу максимальної економії та ефективності згідно ч. 1 ст. 3 Закону України „Про здійснення державних закупівель”, оскільки у разі погодження  із Позивачем щодо можливості визначення переможця торгів і з урахуванням критерію  відстрочення платежу при частковому авансуванні існуватиме ймовірність перемоги учасника, який передбачав 99% від загальної ціни авансом, а відносно залишку вартості робіт в 1% встановив найдовше відстрочення платежу.   

Більш того, якщо навіть всупереч викладеного і визнавати можливість встановлення  тривалості відстрочення платежу при частковій попередній оплаті, то застосування Відповідачем 0-ого визначення цього критерію для пропозиції обох учасників не може вказувати про порушення прав Позивача, адже якщо у розрахунку за формулою четвертого етапу використовувати найгіршу пропозицію останнього – 5 днів, то Третя особа отримає лише додаткову перевагу при підрахунку балів: 5/10 = 0,5 (для Позивача) і 10/10 = 1 для Третьої особи (на шостому етапі відповідні значення на технічний коефіцієнт 0,1, що все одно надає Третій особі у загальному підрахунку балів додатково до визначений Відповідачем ще 0,1, а Позивачеві – 0,05).

- по-друге, щодо критерію „строк виконання робіт” :  Виходячи із змісту п. 7 протоколу оцінки пропозицій від 19.08.2010р. вбачається, що Відповідач за означеним критерієм виходив з пропозиції Позивача тривалістю 500 календарних днів, а Третьої особи – 365 календарних днів, тоді як Позивач наполягав спочатку на  необхідності визначення його пропозиції тривалістю 487днів (пояснення від 21.12.2010р. – а.с.71 т.6), а потім вказував про визначення строку виконання тривалістю 135 днів (пояснення від 27.12.2010р. – а.с.97 т.6).

Однак, ані фактично обраний Відповідачем показник, ані версії Позивача в даному випадку є неприйнятними. Дійсно,  зміна Позивачем первісного значення цього параметру у зведеному листі після розкриття тендерних пропозицій суперечить приписам п.20.4 Інструкції та ч. 5 ст. 25 Закону України „Про здійснення державних закупівель”, а отже не могла бути врахована Відповідачем – вочевидь, така зміна не може вважатися усуненням арифметичної помилки. В свою чергу, встановлення цього параметру за первісним визначенням у зведеному листі – 500 днів за версією Відповідача та 135 днів за версією Позивача  - є також неможливим через те, що і зведений лист, і інші документи  тендерної пропозиції Позивача не містять належної розмірності (одиниць виміру) для цього критерію. Дійсно, замість зазначення конкретної кількості календарних днів, як це зробила Третя особа  і вимагалося додатком №4  до Інструкції, Позивач зазначив дату -  31.12.2010р. При цьому, ані Інструкція, ані положення діючого законодавства не передбачають ані права Замовника, ані методики переведення такої пропозиції у належну розмірність, адже жодним чином не можна встановити при таких умовах конкретну дату початку виконання робіт для вирахування відповідного періоду між ними.

Таким чином, Відповідач згідно застереження у п. 20.4 Інструкції при оцінці тендерної пропозицій Позивача, мав виходити з того, що розмір критерію зазначено цим учасником не в тих одиницях виміру, які вимагає тендерна документація, а отже прийматися рівною нулю. З урахуванням означеного висновку суду щодо недотримання розмірності показника як за машинописним текстом пропозиції, так і за власноручними змінами, обставина щодо часу внесення таких змін, з приводу якої у поясненнях посадових осіб є розбіжності, не має жодного значення в контексті правильності визначення підрахунку балів.

Вочевидь, що надання Позивачеві замість належного 0 за цим критерієм у підсумковому підрахунку балів додатково 0,073 ((365/500) х 0,1) не тільки не порушує прав Державного регіонального геологічного підприємства „Донецькгеологія”, а навпаки, всупереч інтересів Третьої особи надає Позивачеві невиправданої переваги, яка у кінцевому підсумку не змінила результатів оцінювання пропозицій.

Решта використаних Відповідачем при підрахунку параметрів тендерних пропозицій визначені належним чином відповідно до представлених учасниками документів та Інструкції.

Відтак, з урахуванням встановлених судом обставин та наданої ним правової кваліфікації в п. 7 протоколу оцінки тендерних пропозицій від 19.08.2010р. Відповідачем мали визначатися наступні параметри запропонованих учасниками умов закупівлі:

·          Пропозиція Третьої особи:  ціна 3080000грн., строк гарантії на виконані роботи 24 місяці, відстрочка платежу 0, строк виконання 365 календарних днів, кількість балів 0,878 (2985014/3080000*0,7 +24/24*0,1 +0 + 365/365*0,1);

·          Пропозиція Позивача: ціна 2985014грн., строк гарантії на виконані роботи 12 місяців, відстрочка платежу 0, строк виконання 0, кількість балів 0,75 (2985014/2985014*0,7 + 12/24*0,1 + 0 + 0).

Приймаючи до уваги, що  співставлення належних підрахунків балів визначає переможцем пропозицію Третьої особи ще з більшою різницею, ніж вказано Відповідачем, і жодною мірою не змінює оспорювані  результати тендеру, визначені в п. 8 протоколу від 19.08.2010р., суд вважає за можливе вказати про відсутність у даному випадку порушення прав або охоронюваних законом інтересів Позивача, що унеможливлює і задоволення розглядуваного позову. Означений висновок у повній мірі узгоджується із правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною в абз. 1 п. 2 Роз'яснення „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” від 26.01.2000 р. N 02-5/35.

Дійсно, допущені Відповідачем при прийнятті спірного рішення про визначення переможцем Третьої особи порушення процедури підрахунку не призвели до спотворення сутності рішення та визначення належного переможця, тому визначення недійсним результатів тендеру призведе не до поновлення прав і інтересів Позивача після відсутнього порушення, а до безпідставного порушення прав Третьої особи та необґрунтовано піддасть сумніву договір підряду, який презюмується чинним за ст. 204 Цивільного кодексу України, та виконується сторонами,  що є несумісним із приписами ст. 55 Конституції України.

Водночас, непослідовність і неналежність застосування Відповідачем вимог власної Інструкції при підрахунку результатів вказує на недостатню кваліфікацію членів тендерного комітету та зумовлює необхідність застосування в порядку ст. 90 Господарського процесуального кодекс України реагування з боку суду шляхом надсилання окремої ухвали для вжиття заходів, спрямованих на усуненні таких порушень процедури закупівлі у подальшому.

Суд також звертає увагу Позивача на необґрунтованості посилання при обґрунтуванні своїх вимог на Постанову КМУ №921 від 17.10.2008р., адже її було скасовано Постановою КМУ N 666 від 28.07.2010 р. у зв'язку із прийняттям Закону України „Про здійснення державних закупівель”, і до такого скасування відповідно до п. 2 Прикінцевих положень цього Закону згадувана Позивачем постанова не могла застосовуватися в частині, що суперечить Закону.

Посилання Позивача на те, що Третьою особою на певну дату не розпочаті роботи, передбачені тендером, до уваги не приймається, оскільки обставини подальшого виконання Підрядником  укладеного на підставі спірного   рішення договору підряду не тільки не можуть бути підставою для визнання недійсним результатів тендеру, але й взагалі не мають жодного відношення до Позивача, який не є учасником такого договору – оцінка судом належність виконання робіт може мати місце лише при вирішені відповідного спору між Замовником та Підрядником.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України понесені Позивачем судові витрати відносяться на його рахунок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2 - 4-6, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія  -

ВИРІШИЛА:

1. Відмовити повністю у задоволені позовних вимог Державного регіонального геологічного підприємства „Донецькгеологія”, м. Артемівськ (ідентифікаційний код 25119860) до Обласного об'єднання капітального будівництва, м. Донецьк (ідентифікаційний код 31501181) про визнання результатів торгів (тендеру) на проведення робіт „Будівництво в м. Комсомольське Старобешівського району Донецької області споруд для охорони і раціонального використання підземних вод”  недійсними.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 15.02.2011р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст  рішення складено та підписано 21.02.2011р.

Суддя                                                               Попков Д.О.