Постанова

від 16.05.2011 по справі 37/226пн

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

11.05.2011 р. справа №37/22 6пн

Донецький апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

Головуючого судді (доповід ача): М'ясищева А.М.

Суддів Величко Н.Л . , Москальової І.В.

За участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1. - по довір. №02/7-690 від 07.04.11р.

від відповідача - ОСОБА_ 2. - по довір. б/н від 13.01.11р.

від третьої особи - ОСОБ А_3. - по довір. №149 від 29.11.10р.

Розглянув у судовому з асіданні апеляційну скаргу Д ержавного регіонального гео логічного підприємства “Дон ецькгеологія” м. Артемівськ Донецької області

на рішення господарськог о суду Донецької області від 15.02.2011р.

по справі № 37/226пн (головуючий суддя Попков Д.О., судді Іванч енкова О.М., Любченко М.О.)

за позовною заявою Державн ого регіонального геологічн ого підприємства “Донецькге ологія” м. Артемівськ Донець кої області

до відповідача - Обласног о об'єднання капітального бу дівництва м. Донецьк

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимо г на предмет спору, на стороні відповідача: Товариства з об меженою відповідальністю “Б удівельна компанія “Спецпід зембуд” м. Донецьк

про визнання результ атів торгів (тендеру) недійсн ими

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 15. 02.2011р. (головуючий суддя Попков Д.О., судді Іванченкова О.М., Люб ченко М.О.) відмовлено повніст ю у задоволені позовних вимо г Державного регіонального геологічного підприємства “ Донецькгеологія” м. Артемівс ьк про визнання результатів торгів (тендеру) на проведенн я робіт Будівництво в м.Комсо мольске Старобешевського ра йону Донецької області спору д для охорони і раціональног о використання підземних вод недійсними.

Рішення суду мотивоване т им, що зі змісту розглядувано ї позовної заяви сутність ро зглядуваного спору полягає в изнанні рішення тендерного к омітету відповідача, викладе ного у протоколі оцінки тенд ерних пропозицій 19.08.2010р. про виз начення пропозиції третьої о соби переможцем торгів, неді йсним. Кваліфікуючи вказаний протокол оцінки, яким зафікс овані результати тендеру, су дом вказано на те, що це є ріше ння зумовлене положеннями ч. 5 ст. 11 Закону України “Про здій снення державних закупівель ”.

Оцінивши обставини справ и та надані сторонами докази суд першої інстанції дійшов до висновку, щодо відсутност і у даному випадку порушення прав або охоронюваних закон ом інтересів позивача, оскіл ьки допущені відповідачем пр и прийнятті спірного рішення про визначення переможцем т ретьої особи порушення проце дури підрахунку, не призвели до спотворення сутності ріш ення та визначення належного переможця. Тому визначення н едійсним результатів тендер у призведе не до поновлення п рав і інтересів позивача піс ля відсутнього порушення, а д о безпідставного порушення п рав третьої особи, та необґру нтовано піддасть сумніву дог овір підряду, який презюмуєт ься чинним за ст. 204 Цивільного кодексу України, та виконуєт ься сторонами, що є несумісни м із приписами ст. 55 Конституц ії України.

Оскаржуючи рішення господ арського суду, державне регі ональне геологічне підприєм ство “Донецькгеологія” м. Ар темівськ просить його скасу вати та прийняти нове рішенн я, яким визнати результати то ргів (тендеру) на закупку робі т по будівництву в м. Комсомол ьське Старобешівського рай ону Донецької області споруд для охорони і раціонального використання підземних вод недійсними.

При цьому посилається на те , що суд першої інстанції поми лково керувався нормами Зако ну України “Про здійснення д ержавних закупівель”, оскіль ки його дія не поширюється на правовідносини суб' єктів с фери державних закупівель, щ о виникли до 30.07.2010р. Позивач не м ав підстав згідно Інструкції вносити зміни в заяву - проп озицію через декілька днів п ісля розкриття тендерних пр опозицій шляхом приписки щод о строків виконання робіт. Од нак вніс зміни щодо строку ви конання робіт після розкритт я тендерних пропозицій помил ково розуміючи п.6.6 Інструкці ї, за ініціативою та наполегл івістю відповідача. П.14.1 Інстр укції передбачено, що учасни к повинен надати як частину с воєї тендерної пропозиції та кий документ, як ”график вико нання закупки, складений у ві льній формі“. Проте в Інструк ції п' ятий етап формули не к онкретизує одиницю вимірюва ння строку виконання запупки .

Скаржник погодився з тим, що суд дійшов справедливого ви сновку про те, що крітерій “ві дстрочення платежу” як позив ача так у відповідача дорівн ює ”0“.

Однак, судом першої інстанц ії при процедурі підрахунків балів були допущені порушен ня оцінки, які зумовлені непр авильним визначенням такого критерію учасників, як “стро к виконання робіт”, тому ним б езпідставно відмовлено у зад оволенні позову.

Відповідач у відзиві на ап еляційну скаргу, просить зал ишити рішення господарськог о суду без змін, а скаргу без задоволення.

При цьому посилається на т е, що рішення господарського суду Донецької області по сп раві №37/226пн прийняте з додержа нням та правильним застосува нням норм процесуального та матеріального права за повни м, всебічним та об' єктивним дослідженням обставин справ и. Позивачем не доведені нале жним чином обставини, що могл и бути підставою визнання ре зультатів торгів недійсними , а також не доведено належни м чином, що ним вносилися змін и або уточнення до тендерної документації, саме після роз криття тендерної документа ції.

Крім того, відповідач у від зиві вказує на те, що результа тами торгів (тендеру) перемож цем є ТОВ “Будівельна компан ія “Спецпідзембуд” м. Донецьк, та судом першої і нстанції правомірно встанов лено, що в будь - якому випадку зазначена особа залишається переможцем, а отже всі обстав ини, на яких наголошує позива ч, не змінюють остаточних рез ультатів.

Розглянувши матеріали спр ави та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила.

Державне регіональне геол огічне підприємство “Донець кгеологія” м. Арте мівськ звернулось до господа рського суду Донецької облас ті з позовною заявою до Облас ного об' єднання капітально го будівництва м. Д онецьк про визнання результа тів торгів (тендеру) на провед ення робіт “Будівництво в м. К омсомольське Старобешівськ ого району Донецької області споруд для охорони і раціона льного використання підземн их вод ” недійсними.

В заяві про уточнення позо вних вимог від 21.12.2010р. (а.с.72 т.6) поз ивач просить суд визнати рез ультати торгів (тендеру) на пр оведення робіт “Будівництво в м. Комсомольське Старобеші вського району Донецької обл асті споруд для охорони і рац іонального використання під земних вод” недійсними;

- визнати недійсним договір про закупівлю між Обласним о б' єднанням капітального бу дівництва та Товариством з о бмеженою відповідальністю “ Будівельна компанія” “Спецп ідзембуд”;

- зобов' язати Обласне об' єднанням капітального будів ництва визнати Державне регі ональне геологічне підприєм ство “Донецькгеологія” пере можцем торгів і укласти з ним договір про закупівлю.

Тому, з огляду на приписи ст . 22 ГПК України, господарський суд обгрунтовано відмовив п озивачу в задоволенні такого клопотання та розглянув спр аву “виключно в контексті пе рвісних позовних вимог”.

З матеріалів справи вбачає ться, що головою тендерного к омітету 21.07.2010р. затверджена тен дерна документація на закуп івлю робіт з будівництва в м. К омсомольське Старобешівськ ого району Донецької області споруд для охорони і раціона льного використання підземн их вод, складовою частиною як ої зокрема є Інструкція. Розк риття тендерних пропозицій п ризначалась на 10.08.2010р.

Положеннями п. 8.1. цієї Інстру кції встановлені вимоги до з місту тендерної пропозиції у часника торгів, а в п. 11.1. визнач ені кваліфікаційні вимоги до учасників, а саме:

- сплата податків і зборів (о бов' язкових платежів), пере дбачених законодавством (окр ім фізичних осіб, які не є суб' єктами підприємницької діял ьності, та нерезидентів Укра їни);

- здійснення учасником підп риємницької діяльності відп овідно до положень його стат уту (для юридичних осіб як суб ' єктів господарської діяль ності);

- наявність коштів, обладнан ня та працівників відповідно ї кваліфікації, які мають нео бхідні знання та досвід;

- балансова вартість активі в;

- фінансовий обіг;

- досвід виконання аналогіч них договорів;

- відсутність рішення про в изнання учасника в установле ному порядку банкрутом чи по рушення проти нього справи п ро банкрутство (окрім фізичн их осіб та нерезидентів Укра їни);

- відсутність інших підстав для відмови в торгах, передба чених чинним законодавством України в сфері закупівель т оварів, робіт і послуг за держ авні кошти, а у п. 12.1 визначений перелік документів, що підтв ерджує відповідність учасни ка вказаним кваліфікаційним вимогам.

Можливість внесення змін у часником до тендерної пропоз иції врегульована положення ми розділу 20 Інструкції, які н адають учаснику право внести зміни до тендерної пропозиц ії до закінчення строку пода ння тендерних пропозицій і з абороняють внесення будь - як их змін після розкриття тенд ерних пропозицій (п.20.4.)

У розділі 22 передбачений пе релік підстав для відхилення Замовником тендерної пропоз иції, а умови розділу 25 визнач ають порядок оцінки Замовник ом тендерних пропозицій, що н е були відхилені за наступни ми критеріями оцінювання: ці на, строк виконання закупівл і, після продажне обслуговув ання та умови розрахунків (п.25 .3).

Після публікації відповід ачем оголошення №26607 про прове дення відкритих торгів (а.с.109 т .1) у Віснику державних закупів ель №30 від 26.07.2010р., з тендерних п ропозицій, допущених до проц едури оцінки, надійшли докум енти від позивача та третьої особи, з яких вбачається вису вання пропозицій, щодо парам етрів, визначених критеріями :

Позивач (№3 за змістом прото колу оцінки пропозицій) запр опонував таке:

- ціна тендерної пропо зиції (грн.) - за всі змістом т ендерної документації (заява - пропозиція, зведений лист та проект договору підряду - а.с. а.с.54, 56, 134 т.3) 2985014 грн. (з урахуванням виправлення арифметичної по милки, здійсненою Позивачем після розкриття тендерної пр опозиції - а.с.105 т.6). При цьому, в п. 2.2. проекту договору підряду позивач передбачав можливіс ть коригування договірної ці ни при зміні ціноутворюючих факторів та нормативних акті в, внесення Замовником змін д о проекту, зміні обсягу у скла ді робіт тощо;

- строк гарантії на вик онані роботи (місяців) - за вс ім змістом тендерної докумен тації (зведений лист та проек т договору підряду - а.с.56 т.2, а.с. 135 т.3) 12 місяців;

- кількість календарн их днів відстрочки платежу з а виконані роботи, починаючи з дня оформлення документу п ро їх виконання (днів) - у зая ві -пропозиції (а.с.54 т.2) передба чено здійснення платежів з о плати закупівлі щомісячно пр отягом 30 календарних днів з ав ансом до 30 % вартості робіт, у зв еденому листі (а.с.56 т.2) зазначе но 30 днів, в проекті договору п ідряду (п.п.2.5. та 2.6.) вказується, щ о оплата за виконані обсяги р обіт здійснюється після підп исання актів приймання робіт та проводиться не пізніше 5-ти календарних днів з моменту п ідписання акту, а до початку р обіт Замовник перераховує на розрахунковий рахунок Підря дника передплату в розмірі 30% від загальної вартості робіт ;

- строк виконання заку півлі (днів) - у зведеному лис ті (а.с.56 т.2) первісно було визна чено 31.12.2010р., але в подальшому - 13.08.2010р. після розкриття тендерн их пропозицій генеральний ди ректор позивача особисто вні с зміни (а.с.105 т.6), вказуючи строк виконання робіт вересень 2010р .- грудень 2011р., в проекті догово ру підряду в п. 11.1 (а.с.136 т.3) термін дії визначався з моменту під писання і до 31.12.2011р.

Третя особа (№2 за змістом пр отоколу оцінки пропозицій) з апропонувала таке:

- ціна тендерної пропо зиції (грн.) - за всім змістом тендерної документації (заяв ка-пропозиція, зведений лист та проект договору підряду - (а.с.а.с.64, 66 т.4, а.с.33 т.6) 3080000грн. При ц ьому в п. 2.2. проект договору під ряду третя особа визначала, щ о означена договірна ціна є т вердою і не підлягає коригув анню за винятком внесення За мовником змін до проектної д окументації та пов' язаними із цим змінами в обсягу та скл аді робіт;

- строк гарантії на вик онані роботи (місяців) - за вс ім змістом тендерної докумен тації (зведений лист та проек т договору підряду - а.с.66 т.4, а .с.35 т.6) 24 місяці;

- кількість календарн их днів відстрочки платежу з а виконані роботи, починаючи з дня оформлення документу п ро їх виконання (днів) - в заяв ці-пропозиції (а.с.64 т.4) умови оп лати визначені як 30 % попередн я оплата та 70 % відстрочення пл атежу без зазначення кількос ті днів, у зведеному листі виз начено (а.с.66 т.4) 30 днів, а в проект і договору підряду в п.п.3.1. і 3.2. в казано, що до початку робіт За мовник здійснює попередню оп лату в сумі 1540000грн., а оплату вик онаних робіт здійснює протяг ом 10 - ти банківських днів з дат и підписання актів здачі-при ймання виконаних робіт;

- строк виконання заку півлі (днів) - у зведеному лис ті (а.с.66 т.4) 365 днів, в проекті дого вору підряду (а.с.33 т.6) - 210 робоч их днів після дати початку ро біт.

З матеріалів справи вбачає ться, що розкриття тендерних пропозиції відбулося 10.08.2010р., п ісля чого уповноваженими пре дставниками позивача, згідно пояснень посадової особи (а.с .106 т.6), була виправлена арифмет ична помилка в ціні тендерно ї пропозиції, та були внесені зміни щодо строків виконанн я робіт (закупівлі), які вказув алися вище при визначені зап ропонованих учасниками умов . При цьому, пояснення посадов их осіб відповідача - членів тендерного комітету з цього приводу (а.с.а.с.127, 128 т.6) містять в ідомості про наявність змін щодо строків виконання закуп івлі у зведеному листі (а.с.56 т.2 ), саме на момент розкриття про позиції.

За результатами розкриття складений відповідний прот окол (а.с.а.с.76, 77 т.1), який не місти ть зауважень учасників проце дури закупівлі.

Проведення оцінки пропози цій конкурсних торгів (цінов их пропозицій) відбулося 19.08.2010 р., що відображено у протоко лі (а.с.а.с.105-107 т.1).

Згідно п.7 означеного проток олу оцінки тендерним комітет ом відповідача вказані наст упні параметри пропозицій по зивача та третьої особи, які б ули використані при підрахун ку балів за методикою, привед еною в п. 25.4. Інструкції:

· Пропозиція третьої особи: ціна 3080000грн., строк гара нтії на виконані роботи 24 міс яці, відстрочка платежу 0, стро к виконання 365 календарних дні в, кількість балів 0,878;

· Пропозиція позивача : ціна 2985014грн., строк гарантії на виконані роботи 12 місяців, ві дстрочка платежу 0, строк вико нання 500 календарних днів, кіл ькість балів 0,823.

За результатами співставл ення означеної кількості бал ів в п. 8 протоколу переможцем було обрано пропозицію ТОВ “ Спецпідзембуд”, оголошення п ро що було опубліковане у Віс нику держаних закупівель №39 в ід 27.09.2010р. (а.с.95 т.6). Про результати торгів були особисто поінфо рмовані і їх учасники (а.с.78 т.1).

В подальшому, між відповіда чем та третьою особою як пере можцем торгів укладений дог овір про закупівлю - договір підряду №18 від 15.09.2010р., в межах як ого третьої особою були вико нані певні роботи (а.с.а.с.148-152 т.6, а.с.а.с.3-15 т.7).

Зі змісту п. 7 протоколу оцін ки пропозицій від 19.08.2010р. вбачає ться, що відповідач за критер ієм “відстрочення платежу” н адав двом учасників по 0 балів , тоді як позивач, наполягає на необхідності врахування йог о пропозиції в 30 днів, та пропо зиції третьої особи в 10 днів і з визначенням відповідного р озміру частини балу для кінц евої суми.

Однак, такий критерій відс трочення платежу, як кількіс ть календарних днів між офор мленням документів про викон ання робіт, та їх подальшою оп латою, в принципі є несумісни м із авансуванням (попереднь ою оплатою) - повним або част ковим, адже умови Інструкції не передбачають можливості застосування відстрочки лиш е відносно оплати певної час тки виконаних робіт.

Тому, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висно вку про те, що відповідач пра вомірно застосував при визна чені цієї технічної характер истики 0 у пропозиціях кожног о з учасників. І правомірніст ь такої позиції узгоджується із принципами справедливост і та розумності, встановлени ми п. 6 ст. 3 Цивільного кодексу У країни, а також принципу макс имальної економії та ефектив ності згідно ч. 1 ст. 3 Закону Укр аїни “Про здійснення державн их закупівель”, оскільки у ра зі погодження із позивачем щ одо можливості визначення пе реможця торгів і з урахуванн ям критерію відстрочення пл атежу при частковому авансув анні існуватиме ймовірність перемоги учасника, який пере дбачав 99 % від загальної ціни а вансом, а відносно залишку ва ртості робіт в 1 % встановив на йдовше відстрочення платежу .

Що стосується критерію “ст рок виконання робіт” : Виходя чи із змісту п.7 протоколу оцінки пропозицій від 19.08.2010р. в бачається, що відповідач за о значеним критерієм виходив з пропозиції позивача тривалі стю 500 календарних днів, а трет ьої особи - 365 календарних дн ів, тоді як позивач наполягав спочатку на необхідності ви значення його пропозиції три валістю 487 днів (пояснення від 21.12.2010р. - а.с.71 т.6), а потім вказува в про визначення строку вико нання тривалістю 135 днів (пояс нення від 27.12.2010р. - а.с. 97 т.6).

Однак, ані фактично обраний відповідачем показник, ані в ерсії позивача в даному випа дку, як вірно зазначив суд пер шої інстанції, є неприйнятни ми.

Дійсно, зміна позивачем пер вісного значення цього парам етру у зведеному листі після розкриття тендерних пропози цій суперечить приписам п.20.4 І нструкції та ч. 5 ст. 25 Закону Ук раїни “Про здійснення держав них закупівель”, а отже не мог ла бути врахована відповідач ем - проте, така зміна не може вважатися усуненням арифмет ичної помилки.

В свою чергу, встановлення ц ього параметру за первісним визначенням у зведеному лист і - 500 днів за версією відпові дача та 135 днів за версією пози вача - є також неможливим чер ез те, що і зведений лист, і інш і документи тендерної пропо зиції позивача не містять на лежної розмірності (одиниць виміру) для цього критерію.

Дійсно, замість зазначення конкретної кількості календ арних днів, як це зробила трет я особа і вимагалося додатко м №4 до Інструкції, позивач заз начив дату - 31.12.2010р. При цьому, ан і Інструкція, ані положення д іючого законодавства не пере дбачають ані права Замовника , ані методики переведення та кої пропозиції у належну роз мірність, адже жодним чином н е можна встановити при таких умовах конкретну дату почат ку виконання робіт для вирах ування відповідного періоду між ними.

Таким чином, відповідач згі дно застереження у п. 20.4 Інстру кції при оцінці тендерної пр опозицій позивача, мав виход ити з того, що розмір критерію зазначено цим учасником не в тих одиницях виміру, які вима гає тендерна документація, а отже прийматися рівною нулю .

Враховуючи викладене судо ва колегія погоджується з ви сновком суду першої інстанці ї щодо недотримання розмірно сті показника, як за машинопи сним текстом пропозиції, так і за власноручними змінами, о бставина щодо часу внесення таких змін, з приводу якої у по ясненнях посадових осіб є ро збіжності, не має жодного зна чення в контексті правильнос ті визначення підрахунку бал ів.

Надання позивачеві заміст ь належного 0 за цим критерієм у підсумковому підрахунку б алів додатково 0,073 ((365/500) х 0,1), не тіл ьки не порушує прав Державно го регіонального геологічно го підприємства “Донецькгео логія”, а навпаки, всупереч ін тересів третьої особи надає позивачеві невиправданої пе реваги, яка у кінцевому підсу мку не змінила результатів о цінювання пропозицій.

Крім цього, решта використ аних відповідачем при підрах унку параметрів тендерних пр опозицій визначені належним чином відповідно до предста влених учасниками документі в та Інструкції.

Відтак, з урахуванням встан овлених судом обставин та на даної ним правової кваліфіка ції в п. 7 протоколу оцінки тен дерних пропозицій від 19.08.2010р. Ві дповідачем мали визначатися наступні параметри запропон ованих учасниками умов закуп івлі:

· Пропозиція третьої особи: ціна 3080000 грн., строк гара нтії на виконані роботи 24 міся ці, відстрочка платежу 0, строк виконання 365 календарних днів , кількість балів 0,878 (2985014/3080000*0,7 +24/24*0,1 +0 + 365/365*0,1);

· Пропозиція позивача : ціна 2985014грн., строк гарантії на виконані роботи 12 місяців, ві дстрочка платежу 0, строк вико нання 0, кількість балів 0,75 (2985014/2985 014*0,7 + 12/24*0,1 + 0 + 0).

Виходячи з того, що співстав лення належних підрахунків б алів визначає переможцем про позицію третьої особи ще з бі льшою різницею, ніж вказано в ідповідачем, і жодною мірою н е змінює оспорювані результ ати тендеру, визначені в п. 8 пр отоколу від 19.08.2010р., тому суд пе ршої інстанції дійшов обґрун тованого висновку про відсу тність у даному випадку пору шення прав або охоронюваних законом інтересів позивача.

Посилання скаржника на те, щ о суд першої інстанції помил ково керувався нормами Закон у України “Про здійснення де ржавних закупівель”, оскільк и його дія не поширюється на п равовідносини суб' єктів сф ери державних закупівель, що виникли до 30.07.2010р. не може бути п рийнято до уваги, оскільки ця обставина не спростовує вис новків суду, вкладених у спір ному рішенні.

Згідно додатку №4 Інструкці ї до тендерної документації строк виконання закупівель в изначений у днях. Тому посила ння скаржника на те, що в Інст рукції п' ятий етап формули не конкретизує одиницю вимір ювання строку виконання запу пки необґрунтований, та не мо же бути прийнятий до уваги. По силання скаржника на те, що су дом першої інстанції при про цедурі підрахунків балів бул и допущені порушення оцінки - “строк виконання робіт” з о гляду на п.25.4 Інструкції та мат еріали справи не може бути пр ийнято до уваги.

З огляду на наведене рішенн я господарського суду відпов ідає приписам чинного законо давства, матеріалам справи т а не підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 103, 104, 105 ГПК Ук раїни, судова колегія,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського с уду Донецької області від 15.02.20 11р. по справі № 37/226пн залишити б ез змін, апеляційну скаргу бе з задоволення.

Головуючий суддя (допов ідач) А.М. М'ясищев

Судді: Н.Л. Величко

І.В. Москальова

Надруковано: 6 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3. третій особі

4. господарському суду

5. у справу

6. ДАГС