Постанова

від 24.02.2011 по справі 22/160-10-3864

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

22/160-10-3864

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"24" лютого 2011 р. Справа № 22/160-10-3864

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.                     

                   Суддів:  Гладишевої Т.Я.

                                  Лавренюк О.Т.

при секретарях судового засідання Подуст Л.В., Бахчеван Х.М.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 24.02.2011р.:

від позивача: Корой Д.І., довіреність від 11.01.2010р. ;

від відповідача: Жуков Є.С., довіреність від 03.11.2010р.;

від третіх осіб: ВАТ «Всеукраїнський Акціонерний Банк»- Гайдаржі К.П., довіреність 1515 від 16.06.2010р.;

                       Одеської міської ради –Шелудченко Д.В., довіреність №392/исх-г від 16.12.2010р.;

Розглянувши апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „ХХІ Століття”

на рішення господарського суду Одеської області

від 17 листопада 2010 року

по справі № 22/160-10-3864

за позовом Закритого акціонерного товариства „ХХІ століття”

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача : Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Берег-Інтертрейд”

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Відкритого акціонерного товариства „Всеукраїнський Акціонерний Банк”

про визнання недійсним договору комісії та додаткової угоди до нього

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні, яке відбулося 13.01.2010р. оголошено перерву до 10.02.2011р., розгляд апеляційної скарги відкладався на 24.02.2011р.

В судовому засіданні 24.02.2011р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.11.2010р. по справі №22/160-10-3864 (суддя Торчинська Л.О.) відмовлено у задоволенні позову ЗАТ „ХХІ століття” до ТОВ „Берег-Інтертрейд” за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ВАТ „Всеукраїнський Акціонерний Банк” про визнання недійсним договору комісії та додаткової угоди до нього, з посиланням на те, що як вбачається з матеріалів справи, 01.12.2004р. між ЗАТ «ХХІ століття»(комітент) та ТОВ «Берег-Інтертрейд»(комісіонер) укладено договір комісії № 1/12, відповідно до розділу 1 якого комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату від свого імені провести організаційні заходи по будівництву житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28, ввести його в експлуатації та оформити права власності на об'єкти інвестування, з метою залучення коштів для будівництва житла комісіонер зобов'язується від свого імені укласти договори про спорудження за програмою ФФБ «Одеса»із АТ «ВАБанк» як управителем, а також виконати всі необхідні процедури та укласти договори, передбачені Законом України «Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», на підставі цього договору комісіонер наділяється повноваженнями укласти з АТ «ВАБанк»наступні договори: договір про спорудження; договір іпотеки майнових прав на об'єкт будівництва; договір відступлення майнових прав; договори обов'язкового страхування. На виконання вимог п. 1.2. договору комісії, 01.12.2004р. між ВАТ «ВАБанк»та ТОВ «Берег-Інтертрейд»укладено договір про спорудження № 2/12, згідно з яким ВАТ «ВАБанк»зобов'язався створити Фонд фінансування будівництва «Одеса»(«ФФБ») для залучення коштів фізичних та юридичних осіб (довірителі) з метою фінансування будівництва об'єкту будівництва, банк діючи в інтересах довірителів, зобов'язався замовити у позивача організацію спорудження об'єкту будівництва, а останній, як забудовник, прийняв на себе зобов'язання організувати будівництво об'єкту будівництва та передати право власності на відповідні об'єкти інвестування разом із правовстановлюючими документами довірителям, у договорі про спорудження ТОВ «Берег-Інтертрейд»зобов'язувався виконувати функції замовника спорудження об'єкта будівництва. ТОВ «Берег-Інтертрейд», виконуючи свої обов'язки згідно з договором комісії № 1/12 від 01.12.2004р. 07.12.2005р. уклало із ЗАТ «ХХІ століття»договір генерального підряду на будівництво житлового будинку №14 (договір підряду), за яким ЗАТ «ХХІ століття” (підрядник) зобов'язувався по завданню ТОВ «Берег-Інтертрейд»(замовник будівництва) на свій страх та ризик, власними та залученими силами виконати будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні та інші роботи по будівництву об'єкта будівництва та здати об'єкт будівництва замовнику в експлуатацію у встановлені договором строки, а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти завершений будівництвом об'єкт будівництва та сплатити його у встановлений договором строк. Фактичні взаємовідносини між сторонами по справі, умови узгодженого та підписаного сторонами договору комісії, факт виконання відповідачем своїх обов'язків щодо укладення договорів, які передбачені Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», а також факт укладення відповідачем кредитного договору, отримані кошти за яким були спрямовані на будівництво об'єкту будівництва, спростовує доводи позивача про те, що оскаржуваний договір не містить в собі ознак договору комісії. Фактичне виконання сторонами своїх обов'язків за договорами, укладеними на виконання договору комісії, факт завершення будівництва свідчить про намір позивача та відповідача досягти саме тих цілей та результатів, що були закріплені у договорі комісії та додатковій угоді до нього. Посилання позивача на те, що умови оскаржуваного договору передбачають безповоротній перехід прав на земельну ділянку до ТОВ «Берег-Інтертрейд»не знайшло підтвердження, оскільки вказаним договором жодним чином не передбачений такий перехід, у оскаржуваному договорі та додатковій угоді до нього відсутні норми, які б передбачали безповоротну передачу земельної ділянки до ТОВ «Берег-Інтертрейд», у якості основної (істотної) умови договору. Зауваження позивача про те, що в порушення вимог ст. 1022 Цивільного кодексу України за умовами оскаржуваного договору (з врахуванням додаткової угоди до нього) фактично вся будівля багатоквартирного житлового будинку, за виключенням шести паркінгів, двох офісних приміщень на другому поверсі та однієї квартири № 38 на 9-му поверсі, загальною площею не більше ніж 898,2 кв.м., переходить у власність ТОВ «Берег-Інтертрейд», є необґрунтованим, оскільки проаналізувавши умови оскаржуваного договору та додаткової угоди до нього, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про відповідність його умов вимогам чинного законодавства, а факт узгодження та підписання сторонами вказаних договору комісії та додаткової угоди до нього на чинних умовах свідчить про те, що сторони керувались зокрема вищезгаданими нормами Цивільного кодексу України. Що стосується відповідності умов договору комісії та додаткової угоди до нього вимогам ст. 1022 Цивільного кодексу України, то умови п. 1.3. договору комісії (з урахуванням внесених змін) у повній мірі відповідають вимогам чинного законодавства, так як п. 1.3. оскаржуваного договору передбачає розмір комісійної винагороди ТОВ «Берег-Інтертрейд»у порядку ст. 1016 Цивільного кодексу України, а згідно з умовами договору всім тим, що має бути передане комітенту (ЗАТ «ХХІ століття») за результатами виконання договору комісії є саме та частина об'єкту будівництва, що передається ЗАТ «ХХІ століття»відповідно до п. 1.3.1. договору комісії. Таким чином, фактичні обставини справи та наявні у матеріалах справи документи свідчать про належне виконання сторонами вимог ст. 203 Цивільного кодексу України, під час укладення оскаржуваного договору та додаткової угоди до нього.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ЗАТ «ХХІ століття»з апеляційною скаргою, в якій позивач просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 17.11.2010р. по справі №22/160-10-3864, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов, мотивуючи це тим, що господарським судом було порушено норми матеріального права, що регулюють правовідносини, пов'язані з договором комісії та договором взагалі, оскільки усім одержаним за договором комісії комісіонером є саме житловий будинок за адресою: м. Одеса, пров. Онілової 26/28, проте, відповідно до умов договору та всупереч змісту ст. 1022 Цивільного кодексу України, вказаний будинок не передається комісіонером комітенту, а натомість відповідно до п. 1.3 договору комісії у редакції додаткової угоди, підлягає реалізації із зарахуванням 100% прибутку (за виключенням площ, вказаних у п. 1.3.1 договору) комісіонеру у якості винагороди. Господарським судом першої інстанції також було порушено вимоги Закону України «Про планування і забудову територій»та Закону України «Про основи містобудування», оскільки вказане законодавство невідривно пов'язує статус особи як замовника будівництва із наявністю в нього права користування чи права власності на певну земельну ділянку, на якій ведеться будівництво, проте земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво житлового будинку, була надана в користування ЗАТ «ХХІ століття», а ТОВ «Берег-Інтертрейд»не набуло права користування цією земельною ділянкою у встановленому чинним законодавством порядку, при цьому відповідно до п. 2.1.2 договору комісії, комісіонер зобов'язався прийняти на себе виконання функцій замовника та забудовника у повному обсязі, передбаченому чинним законодавством України, включаючи організацію розробки робочих креслень, підготовку та організацію будівництва житлового будинку за адресою: м. Одеса, провул. Онілової, 26/28, реалізацію та (чи) передачу створеної у будівництва нерухомості, що суперечить вищевказаному законодавству.

12.01.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Берег-Інтертрейд»надійшов відзив на апеляційну скаргу ЗАТ «ХХІ століття»на рішення господарського суду Одеської області від 17.11.2010р., в якому відповідач просить рішення господарського суду Одеської області від 17.11.2010р. залишити без змін, оскільки воно відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а апеляційну скаргу позивача –без задоволення.

10.02.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ЗАТ «ХХІ століття»надійшло клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача – Одеської міської ради.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.02.2011р. по справі №22/160-10-3864 залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача –Одеську міську раду.

Також 10.02.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ЗАТ «ХХІ століття»надійшло клопотання про продовження строку розгляду справи відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.02.2011р. по справі №22/160-10-3864 продовжено строк розгляду справи до 27.02.2011р..

24.02.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від Одеської міської ради надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та відкладення розгляду справи.

Розглянувши заявлене клопотання, апеляційний господарський суд дійшов висновку про його часткове задоволення, надавши Одеській міській раді можливість ознайомитися з матеріалами справи, при цьому в судовому засіданні оголошено перерву до 14 год. 15 хв., у задоволенні частини клопотання про відкладення розгляду справи третій особі відмовлено з тих підстав, що строк розгляду справи закінчується 27.02.2011р..

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ЗАТ «ХХІ Століття», заслухавши представників сторін та третіх осіб, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 01.12.2004р. між ЗАТ «ХХІ століття»(комітент) та ТОВ «Берег-Інтертрейд»(комісіонер) укладено договір комісії № 1/12, відповідно до умов якого комісіонер зобов'язався за дорученням комітента за плату від свого імені провести організаційні заходи по будівництву житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28, ввести його в експлуатацію та оформити права власності на об'єкти інвестування. З метою залучення коштів для будівництва житла комісіонер зобов'язався від власного імені укласти договори про спорудження по програмі ФФБ «Одеса»з АТ «ВАБанк»як управителем, а також самостійно виконувати усі необхідні процедури та укласти договори, передбачені Законом України «Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операцій з нерухомістю». На підставі договору комісії комісіонер наділявся повноваженнями укласти з АТ ВАБанк: договір про спорудження, договір іпотеки майнових прав на об'єкт будівництва, договір відступлення майнових прав, крім того комісіонер зобов'язався укласти договори обов'язкового страхування зі страховиком, вказаним АТ ВАБанк. При цьому комітент зобов'язувався самостійно проводити будівельні роботи по спорудженню житлового будинку як генеральний підрядник.

Згідно з п. 2.1. договору комісії ТОВ «Берег-Інтертрейд»зобов'язувалося: виконати надане йому доручення згідно з вказівками комітента, викладеними в даному договорі, тобто власними силами та коштами за рахунок власних, залучених чи позичених коштів; прийняти на себе виконання функцій замовника та забудовника у повному обсязі, передбаченому діючим законодавством України, включаючи організацію розробки робочих креслень, підготовку та організацію будівництва житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28, реалізацію та (або) передачу створеної в результаті будівництва нерухомості; з метою виконання умов даного договору прийняти від комітента майнові права на умовах Правил ФФС «Одеса»на об'єкт будівництва; повідомляти про хід виконання даного договору по вимозі комітента, зокрема, офіційно повідомити комітенту про зміни запланованих строків введення в експлуатацію та заселення будинку; передати не пізніше 6 місяців з дня введення в експлуатацію та повного завершення розрахунків, будинок в цілому експлуатуючій організації чи об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку згідно з діючим законодавством України. При цьому у вказаному пункті зазначено, що умови договорів, укладених комісіонером на виконання договору комісії, визнаються сторонами як найбільш вигідні для комітента.  

В свою чергу, за п. 2.2. договору комісії, ЗАТ «ХХІ століття»зобов'язалося: протягом 10 календарних днів надати комісіонеру документи та інформацію, необхідні для виконання даного договору, довіреність на право здійснення усіх дій, передбачених даним договором, передати комісіонеру функції замовника та забудовника, окрім представницьких, а саме: організації отримання технічних умов, проектно-кошторисної документації, передбачених діючим законодавством дозволів на будівництво; організації проведення технічного нагляду, супровід проектування, проходження експертизи та затвердження проекту та інших, не передбачених договором комісії; на протязі дії даного договору не втручатися у здійснення комісіонером функцій замовника та забудовника об'єкта будівництва, не розпоряджатися земельною ділянкою, на якій буде здійснюватися спорудження об'єкту будівництва, на користь третіх осіб; передати комісіонеру майнові права на об'єкт будівництва на умовах Правил ФФБ «Одеса»до введення об'єкту в експлуатацію та оформлення права власності на учасників ФФБ, які інвестували свої кошти в будівництво житла

Додатковою угодою від 27.12.2007р. до договору комісії № 1/12 від 01.12.2004р. ЗАТ «ХХІ століття»(комітент) та ТОВ «Берег-Інтертрейд»(комісіонер) домовились внести зміни до договору комісії № 1/12 від 01.12.2004р. шляхом викладення у новій редакції пунктів 1.2, 1.3, 1.4 та 5.3, а також доповнити його пунктами 3.4. та 3.5.

Так, згідно з п. 1.3. договору комісії № 1/12 від 01.12.2004р. (з врахуванням додаткової угоди), сторони дійшли згоди про те, що за виконання умов даного договору, комісіонер отримує комісійну винагороду в розмірі 100% прибутку від реалізації майнових прав, за винятком площ, вказаних у п. 1.3.1 даного договору, які будуть передані комітенту після здачі об'єкту будівництва в експлуатацію: комітент після завершення будівництва має право на оформлення права власності на частини об'єкту будівництва, а саме: шість паркінгів, загальною площею не більше 265 кв.м., два офіси на 2-му поверсі, загальною площею не більше 315,5 кв.м. та одну квартиру № 38 на 9-му поверсі, загальною площею не більше 317,7 кв.м.; у разі, якщо комітент, виконуючи функції підрядника будівництва об'єкта, перевищує суму фінансування будівництва в розмірі 62577982 грн., в т.ч. 10429663,67 грн. ПДВ (сума фінансування), настає один з наступних правових наслідків за вибором замовника: 1.3.2.1. комітент виплачує комісіонеру повну вартість незавершених робіт не пізніше 10 днів, починаючи з 02.05.2008р., яка буде визначена незалежним експертом, визначеним комісіонером; 1.3.2.2. загальна площа, яку комітент повинен отримати згідно з п. 1.3.1. договору, зменшується на кількість квадратних метрів, вартість яких дорівнює вартості робіт, невиконаних комітентом в зв'язку з перевищенням суми фінансування (тобто невиконання комітентом всього об'єму робіт в межах вказаного в даному пункті суми фінансування будівництва), місце розташування квадратних метрів, які перейдуть у власність замовнику, визначаються в наступному порядку: паркінги, офіси, квартира, у разі, якщо загальна кількість квадратних метрів, які будуть придбані комісіонером, є недостатнім для оформлення права власності на об'єкт (паркінг, квартиру або офіс) в цілому, комісіонер має право викупити недостатню кількість квадратних метрів у комітента, при цьому вартість квадратних метрів, які перейдуть у власність комісіонеру, визначається згідно з цінами ФФС «Одеса»для жилих приміщень та ринковою вартістю для паркінгів та офісів, яка визначається незалежним експертом, визначеним комісіонером; комітент вважається таким, що перевищив суму фінансування об'єкта, якщо в ході будівництва об'єкта комісіонером в час перевірки будівництва об'єкта буде встановлений факт неможливості завершення будівництва об'єкта та вводу його в експлуатацію в межах 62577982 грн. з ПДВ; у разі, якщо комітент не завершить будівництво об'єкта та ввід його в експлуатацію до 01.05.2008р. та/або в ході будівництва об'єкта комісіонером буде встановлено факт неможливості завершення будівництва об'єкта вищезазначений строк та/або комітентом буде порушено графік виконання робіт, комітент сплачує штраф в розмірі 10 % від вартості невиконаних в строк робіт, комісіонер на власний розсуд замість оплати штрафу, може зменшити отриману комітентом площу, на відповідну кількість квадратних метрів, вартість яких рівняється розміру штрафу; у разі, якщо комітент порушить графік виконання робіт та/або не завершить будівництво об'єкта та ввід його в експлуатацію до 01.05.2008р. та/або перевищить суму фінансування внаслідок несвоєчасності фінансування комісіонером по договору підряду, штрафні санкції та умови, вказані в п.п.1.3.2., 1.3.2.1., 1.3.2.2., 1.3.3. даного договору до комісіонера не застосовуються.

Відповідно до п. 3. додаткової угоди, розділ 3 договору комісії доповнено пунктом 3.4., в якому зазначено, що підписанням даної додаткової угоди сторони підтверджують, що комісіонер на дату підписання даної додаткової угоди виконав зобов'язання, передбачені договором комісії № 1/12 від 01.12.2004р., належним чином, комітент будь-яких претензій до комісіонера за договором комісії № 1/12 від 01.12.2004р. не має. Комітент підтверджує, що всі договори, укладені комісіонером, пов'язані з будівництвом об'єкту відповідають його (комітента) інтересам, укладені в межах виконання договору комісії та відповідають чинному законодавству України.

Пунктом 1.4. договору комісії (в редакції додаткової угоди) передбачено, що комітент передає комісіонеру на комісію майнові права на об'єкт будівництва для організації інвестування будівництва житла по програмі ФФБ «Одеса», управителем якою є ВАТ «ВіЕйБі Банк».

На виконання вимог п. 1.2. договору комісії, 01.12.2004р. між ВАТ «ВАБанк»та ТОВ «Берег-Інтертрейд»укладено договір про спорудження № 2/12, за яким ВАТ «ВАБанк»зобов'язалося створити Фонд фінансування будівництва «Одеса»(ФФБ) по програмі ЗАТ «ХХІ століття», в інтересах якого діє ТОВ «Берег-Інтертрейд», для залучення коштів фізичних та юридичних осіб (довірителів) з метою фінансування будівництва об'єкту будівництва, банк діючи в інтересах довірителів, зобов'язався замовити у ЗАТ «ХХІ століття»організацію спорудження об'єкту будівництва, а останній, як забудовник, прийняв на себе зобов'язання організувати будівництво об'єкту будівництва та передати право власності на відповідні об'єкти інвестування разом із правовстановлюючими документами довірителям.

У договорі про спорудження ТОВ «Берег-Інтертрейд»зобов'язався виконувати функції замовника спорудження об'єкта будівництва на підставі договору комісії в інтересах ЗАТ «ХХІ століття».

ТОВ «Берег-Інтертрейд»відповідно до договору про спорудження власними силами та засобами за рахунок власних або запозичених коштів із застосуванням вітчизняних або імпортних матеріалів та обладнання зобов'язався будувати «під ключ»об'єкт будівництва на земельній ділянці, оформленій забудовником або третьою особою, що перебуває у договірних відносинах із забудовником, під будівництво, та здати приймальній комісії, а ВАТ «ВАБанк»зобов'язався заснувати ФФБ та замовити від імені своїх довірителів необхідну кількість квартир або приміщень соціально-побутового призначення.

ТОВ «Берег-Інтертрейд», виконуючи свої обов'язки за договором комісії № 1/12 від 01.12.2004р., 07.12.2005р. уклало з ЗАТ «ХХІ століття»договір генерального підряду на будівництво житлового будинку №14 (договір підряду), відповідно до умов якого ЗАТ «ХХІ століття», як підрядник, зобов'язався по завданню ТОВ «Берег-Інтертрейд», як замовника будівництва, на свій страх та ризик, власними та залученими силами виконати будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні та інші роботи по будівництву об'єкта будівництва та здати об'єкт будівництва замовнику в експлуатацію у встановлені договором строки, а замовник –ТОВ «Берег-Інтертрейд»зобов'язався надати підряднику будівельний майданчик, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти завершений будівництвом об'єкт будівництва та сплатити його у встановлений договором строк.

10.03.2006р. з метою належного виконання обов'язків передбачених договором комісії між ВАТ «ВАБанк»та ТОВ «Берег-Інтертрейд»укладений кредитний договір №08/06ю, згідно з яким ВАТ «ВАБанк» надало ТОВ «Берег-Інтертрейд»у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в розмірі 1000000 доларів США під 14 % річних, кредит надавався ТОВ «Берег-Інтертрейд»для будівництва житлового будинку (п. 1.2. кредитного договору), термін користування кредитом –до 16:00 09.09.2007р., надалі, шляхом укладення додаткових угод розмір кредиту було збільшено до 3500000 доларів США під 16 % річних зі строком повернення до 16:00 01.06.2009р..

Як свідчать матеріали справи, на виконання договору комісії ТОВ «Берег-Інтертрейд»також укладено наступні договори: іпотечний договір від 03.12.2004р. (між ВАТ «ВАБанк»та ТОВ «Берег-Інтертрейд»на забезпечення виконання договору про спорудження № 2/12 від 01.12.2004р.); іпотечний договір від 14.03.2006р. (між ВАТ «ВАБанк»та ТОВ «Берег-Інтертрейд»на забезпечення виконання кредитного договору №08/06ю від 10.03.2006р.); договір добровільного страхування будівельно-монтажних робіт № 2601-05Р-247/05 від 05.12.2005р.; договір добровільного страхування відповідальності перед третіми особами при виконанні будівельно-монтажних робіт №2601-13Р-248/05 від 05.12.2005р..

27.09.2010р. до господарського суду звернулося ЗАТ «Берег-Інтертрейд» з позовною заявою до ТОВ «Берег-Інтертрейд»про визнання договору комісії та додаткової угоди до нього недійсними.

При цьому ЗАТ «ХХІ століття»посилалося на ст.ст. 1011, 1013, 1014 та 1018 Цивільного кодексу України, зазначивши, що з тексту оспорюваного договору і додаткової угоди до нього вбачається, що ЗАТ «ХХІ століття» фактично повністю позбавляється всіх прав, належних йому, як комітенту, визначених договором комісії та гарантованих Цивільним кодексом України, між тим комісіонеру –ТОВ «Берег-Інтертрейд»надане повне та виключне право вирішувати, в чому полягають інтереси комітента, які саме дії та в яких обсягах здійснювати за договором комісії. Умови договору комісії повністю протирічать переліченим вище нормам закону, оскільки вони передбачають не тільки повне схвалення комітентом будь-яких майбутніх дій комісіонера, але й містять умови про дії комісіонера, які явно і прямо порушують права та інтереси комітента. Крім того, як вказує ЗАТ «ХХІ століття»у позові, договір комісії за своєю природою не є договором про відчуження майна або будь-яких прав комітентом на користь комісіонера, оскільки предметом такого договору є виключно правовідносини з надання послуг, та комісіонер не набуває прав на будь-яке майно самого комітента, що не узгоджується з тим фактом, що за умовами оскаржуваного договору комісії фактично вся будівля, за виключенням 6-ти паркінгів, 2-х офісних приміщень та квартири № 38, переходить у власність комісіонера –тобто ТОВ «Берег-Інтертрейд», проте умови оскаржуваного договору передбачають безповоротній перехід прав та обов'язків від комітента до комісіонера, а саме перехід права на земельну ділянку, перехід прав та обов'язків замовника будівництва тощо, метою спірного договору є передача позивачем відповідачу земельної ділянки для будівництва житлового будинку, не зважаючи на те, що предметом договору є комісійні послуги, на думку позивача, аналіз тексту оспорюваного договору свідчить про те, що фактично його умови не містять ознак договору комісії, але містять всі ознаки договору про відчуження права на забудову, вказані порушення при укладенні договору комісії та додаткової угоди до нього є підставою згідно зі ст. 215 Цивільного кодексу України для визнання їх недійсними.

Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

За ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин), у цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається, у випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину: правочин є дійсним, якщо він відповідає загальним умовам дійсності правочину, до яких, зокрема, треба віднести: законність змісту правочину, наявність у особи, яка вчиняє правочин, необхідного обсягу цивільної дієздатності; вільне волевиявлення учасника правочину та його відповідність внутрішній волі; відповідність форми вчинення правочину вимогам законодавства, його спрямованість.

Правочин є чинним, якщо його зміст не суперечить Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства та моральним засадам громадського суспільства.

Відповідно до ст. 1011 Цивільного кодексу України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Статтею 1012 Цивільного кодексу України передбачено, що договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії, істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

Згідно зі ст. 1013 Цивільного кодексу України комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії, якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії виходячи із звичайних цін за такі послуги.

Статтею 1014 Цивільного кодексу України встановлено, що комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок, якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться, якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додатково одержана вигода належить комітентові.

Відповідно до ст.ст. 626 - 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, відповідно до ст. 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

З розділу 1 договору комісії вбачається, що ТОВ «Берег-Інтертрейд»(комісіонер) зобов'язався за дорученням ЗАТ «ХХІ століття»(комітент) за плату від свого імені провести організаційні заходи по будівництву житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28, ввести його в експлуатації та оформити права власності на об'єкти інвестування (п. 1.1. договору комісії,) з метою залучення коштів для будівництва житла, комісіонер зобов'язався від свого імені укласти договори про спорудження за програмою ФФБ «Одеса»із АТ «ВАБанк»як управителем, а також виконати усі необхідні процедури та укласти договори, передбачені Законом України «Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», на підставі цього договору комісіонер наділений повноваженнями укласти з АТ «ВАБанк»наступні договори: договір про спорудження; договір іпотеки майнових прав на об'єкт будівництва; договір відступлення майнових прав; договори обов'язкового страхування (п. 1.2 договору комісії).

Відповідно до умов п. 2.1.2. договору комісії, ТОВ «Берег-Інтертрейд»зобов'язується прийняти на себе виконання функцій замовника та забудовника у повному обсязі, передбаченому діючим законодавством України, включаючи організацію розробки робочих креслень, підготовку та організацію будівництва житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28, реалізацію та (або) передачу створеної в результаті будівництва нерухомості.

Згідно п. 2.2.3. договору комісії, ЗАТ «ХХІ століття», в свою чергу, зобов'язується передати комісіонеру (ТОВ «Берег-Інтертрейд») функції замовника та забудовника, окрім представницьких, а саме: організації отримання технічних умов, проектно-кошторисної документації, передбачених діючим законодавством дозволів на будівництво; організації проведення технічного нагляду, супровід проектування, проходження експертизи та затвердження проекту та інших, не передбачених договором комісії.

Відповідно до п. 1.4. договору комісії (зі змінами внесеними додатковою угодою від 27.12.2007р.) ЗАТ «ХХІ століття»передало ТОВ «Берег-Інтертрейд» на комісію майнові права на об'єкт будівництва для організації інвестування будівництва житла за програмою ФФБ «Одеса», управителем якого є ВАТ «ВАБанк», згідно з вимогами Законом України «Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю».

Аналізуючи вимоги чинного законодавства та умови договору комісії, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що умови оспорюваного договору комісії відповідають нормам чинного законодавства, зокрема ст. ст. 1011-1012 Цивільного кодексу України та Закону України «Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», оскільки ТОВ «Берег-Інтертрейд»договором комісії зобов'язалось за дорученням ЗАТ «ХХІ століття»за плату вчинити правочини (організаційні заходи по будівництву житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28, ввести його в експлуатації та оформити права власності на об'єкти інвестування) від свого імені, але за рахунок ЗАТ «ХХІ століття», а отже доводи скаржника –ЗАТ «ХХІ століття»щодо порушення господарським судом норм матеріального права, що регулюють правовідносини, пов'язані з договором комісії та договором взагалі, є безпідставними та необґрунтованими.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що фактичні взаємовідносини між сторонами по справі, умови узгодженого та підписаного сторонами договору комісії, факт виконання відповідачем своїх обов'язків щодо укладення договорів, укладення яких передбачене Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», а також факт укладення відповідачем кредитного договору, отримані кошти за яким були спрямовані на будівництво об'єкту будівництва, спростовує доводи ЗАТ «ХХІ століття»про те, що оскаржуваний договір не містить в собі ознак договору комісії.

Фактичне виконання сторонами своїх обов'язків за договорами, укладеними на виконання договору комісії, факт завершення будівництва свідчить про намір сторін досягти саме тих цілей та результатів, що були закріплені у договорі комісії та додатковій угоді до нього.

Також не відповідають обставинам справи твердження ЗАТ «ХХІ століття»про те, що платою комісіонеру за виконання умов договору комісії є саме житловий будинок за адресою: м. Одеса, пров. Онілової 26/28, за умовами договору, проте всупереч змісту ст. 1022 Цивільного кодексу України, вказаний будинок не передається комісіонером комітенту, а натомість відповідно до п. 1.3 договору комісії у редакції додаткової угоди, підлягає реалізації із зарахуванням 100% прибутку (за виключенням площ, вказаних у п. 1.3.1 договору) комісіонеру у якості винагороди, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 1013 Цивільного України Комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.

Згідно з п. 1.3. договору комісії № 1/12 від 01.12.2004р. (з врахуванням додаткової угоди), сторони дійшли згоди про те, що за виконання умов даного договору, комісіонер отримує комісійну винагороду в розмірі 100% прибутку від реалізації майнових прав, за винятком площ, вказаних у п. 1.3.1 даного договору, які будуть передані комітенту після здачі об'єкту будівництва в експлуатацію, так, комітент після завершення будівництва має право на оформлення права власності на частини об'єкту будівництва, а саме: шість паркінгів, загальною площею не більше 265 кв.м., два офіси на 2-му поверсі, загальною площею не більше 315,5 кв.м. та одну квартиру № 38 на 9-му поверсі, загальною площею не більше 317,7 кв.м.

До того ж, п.п. 2.1.3., 2.2.7 договору комісії встановлено, що комісіонер зобов'язується з метою виконання умов даного договору прийняти від комітента майнові права на умовах Правил ФФБ «Одеса», на об'єкт будівництва, комітент зобов'язується передати комісіонеру майнові права на об'єкт будівництва на умовах Правил ФФБ «Одеса»до введення об'єкту в експлуатацію та оформлення права власності на учасників ФФБ, які інвестували свої кошти в будівництво житла.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що комісіонер внаслідок виконання договору комісії мав отримати комісійну винагороду в розмірі 100% прибутку від реалізації майнових прав.

До того ж, слід відмітити той факт, що згідно з п. 3.4. договору комісії (з врахуванням додаткової угоди) підписанням даної додаткової угоди сторони підтверджують, що комісіонер на дату підписання даної додаткової угоди виконав зобов'язання, передбачені договором комісії № 1/12 від 01.12.2004р., належним чином, комітент будь-яких претензій до комісіонера за договором комісії № 1/12 від 01.12.2004р. не має. Комітент підтверджує, що всі договори, укладені комісіонером, пов'язані з будівництвом об'єкту відповідають його (комітента) інтересам, укладені в межах виконання договору комісії та відповідають чинному законодавству України.

У апеляційній скарзі ЗАТ «ХХІ століття»також вказує, що господарським судом першої інстанції також було порушено вимоги Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі», Закону України «Про планування і забудову територій»та Закону України «Про основи містобудування», оскільки вказане законодавство невідривно пов'язує статус особи як замовника будівництва із наявністю в нього права користування чи права власності на певну земельну ділянку, на якій ведеться будівництво, проте земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво житлового будинку, була надана в користування ЗАТ «ХХІ століття», а ТОВ «Берег-Інтертрейд»не набуло права користування цією земельною ділянкою у встановленому чинним законодавством порядку, при цьому відповідно до п. 2.1.2 договору комісії, комісіонер зобов'язався прийняти на себе виконання функцій замовника та забудовника у повному обсязі, передбаченому чинним законодавством України, включаючи організацію розробки робочих креслень, підготовку та організацію будівництва житлового будинку за адресою: м. Одеса, провул. Онілової, 26/28, реалізацію та (чи) передачу створеної у будівництва нерухомості, що суперечить вищевказаному законодавству.

Між тим, вказані доводи скаржника не відповідають вимогам чинного законодавства та умовам договору комісії, виходячи з наступного.

Договір оренди земельної ділянки від 13.11.2005р. укладено між Одеською міською радою та ТОВ «Берег-Інтертрейд», в суборенду або на інших підставах ТОВ «Берег-Інтертрейд»вказану ділянку від орендаря не отримувало, в контексті ст. 24 Закону України «Про планування та забудову територій», ЗАТ «ХХІ століття», реалізовуючи своє право на забудову, уклало з ТОВ «Берег-Інтертрейд»договір комісії та інші похідні від нього договори, зокрема договір генерального підряду на будівництво житлового будинку, також за договором комісії не відбулося відчуження земельної ділянки на користь ТОВ «Берег-Інтертрейд», оскільки умовами оскаржуваного договору не передбачено безповоротній перехід прав на земельну ділянку до ТОВ «Берег-Інтертрейд», а отже безпідставними є вищенаведені доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що під час укладення оспорюваного договору комісії не відбулося порушення норм чинного законодавства, сторонами було досягнуто усіх істотних умов договору, як того вимагає чинне законодавство, а отже оспорюваний договір укладений з дотриманням встановлених ст. 203 Цивільного кодексу України загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину, у зв'язку з чим відсутні підстави для визнання вказаного договору недійсним відповідно до вимог ст. 215 Цивільного кодексу України, та господарським судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову ЗАТ «ХХІ століття»про визнання договору комісії недійсним.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ЗАТ «ХХІ століття»слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 17.11.2010р. по справі №22/160-10-3864 - без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101 –103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П о с т а н о в и в :

Рішення господарського суду Одеської області від 17.11.2010р. по справі №22/160-10-3864 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 28.02.2011р.

Головуючий суддя                                                                             Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                                                 Гладишева Т.Я.

          Суддя                                                                                              Лавренюк О.Т.