Рішення

від 03.03.2011 по справі 5016/105/2011(3/12)

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

5016/105/2011(3/12)

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=======================================================================

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "03" березня 2011 р.                                          Справа №  5016/105/2011(3/12)

за позовом: Прокурора м. Южноукраїнська в інтересах держави в особі

Міністерства палива та енергетики України

01601, м. Київ, вул. Хрещатик, 30

до 1- відповідача: Державного підприємства Національної атомної  

енергогенеруючої компанії “ЕНЕРГОАТОМ”

01032, м. Київ, вул. Вєтрова, 3

Відокремленний підрозділ Южно –Українська АЕС

              55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, промзона

до 2-відповідача:          Товариства з обмеженою відповідальністю “Техуниверсал”

                              61177, м. Харків, вул. Золочівська, 1

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці позивача:                    Товариство з обмеженою відповідальністю “Укренерджи”

                              69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 119

про: визнання недійсними результатів торгів з обмеженою участю з попередньою кваліфікацією учасників на закупівлю трансформатора та договору на постачання обладнання № ПУ-27017-ДЗ від 10.11.2011 року.

Суддя Смородінова О.Г.

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від прокуратури: Стоянова Т.Ю.

Від позивача:  не з'явився;

Від 1-відповідача: Захарченко А.В., за довіреністю,

                               Берестовенко О.М., за довіреністю;

Від 2-відповідача: Василенко С.А., за довіреністю;

Від ІІІ-особи: Рященко В.В., за довіреністю ;

СУТЬ СПОРУ:

Прокурор м. Южноукраїнська в інтересах держави в особі Міністерства палива та енергетики України звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом визнати недійсними результати торгів із закупівлі трансформатора, оформлені протоколом оцінки тендерних пропозицій по процедурі торгів з обмеженою участю з попередньою кваліфікацією учасників на закупівлю товару № 145 від 02.11.2010 р. та визнати недійсним договір на постачання обладнання № ПУ-27017-ДЗ, укладений 10.11.2010 р. між ВП “Южно-Українська АЕС ДП НАЕК “Енергоатом”та ТОВ “Техуниверсал”.

          Позовні вимоги ґрунтуються на підставі протоколу оцінки тендерних пропозицій по процедурі торгів з обмеженою участю з попередньою кваліфікацією учасників на закупівлю товару № 145 від 02.11.2010 р., договору на постачання обладнання № ПУ-27017-ДЗ, укладеного 10.11.2010 р. між ВП “Южно-Українська АЕС ДП НАЕК “Енергоатом”та ТОВ “Техуниверсал”, норм ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, абз. 3 пункту 6, пунктів 24-1, 61 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 17.10.2008р. №921 та мотивовані наступним: переможцем торгів ТОВ “Техуниверсал”при проведенні процедури закупівлі обладнання не було надано підтвердження того, що він є виробником обладнання, визначеного у тендерній пропозиції або офіційним представником вітчизняного чи іноземного виробника такої продукції. Не було одержаного висновку від уповноваженого центрального органу виконавчої влади про те, що продукція, визначена як предмет закупівлі, не виробляється на території України.

          Крім того, переможцем конкурсу також не було надано документального підтвердження того, що він є представником, або дилером чи дистриб'ютором продукції іноземної компанії.  

          Враховуючи, що договір на постачання обладнання №ПУ-27017-ДЗ від 10.11.2010р., укладено за результатами торгів, проведених з порушеннями вимог чинного законодавства, та ставить під загрозу економічні інтереси держави, то він також має бути визнаний недійсним.

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача, 10.02.11р. в письмових поясненнях повністю погоджується з позовом, вважає, що вже сам факт придбання продукції іноземного виробництва тоді, коли місцеві підприємства виробляють таку саму продукцію –спричиняє збитки економічним інтересам держави, а тим більше в умовах кризи та повної завантаженості вітчизняних підприємств.

Тому, ТОВ «Укренерджи»просить суд задовольнити позовні вимоги прокуратури.

1 Відповідач, ДП НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ»відокремленний підрозділ Южно –Українська АЕС, 15.02.11р. у відзиві просить в задоволені позову відмовити, зазначає, що позов є необґрунтованим, вимоги прокурора не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та на нормах чинного законодавства України, оскільки: на момент визначення результатів торгів абз. 3 п.6 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 17.10.2008р. №921 вже втратив чинність разом з самим Положенням в цілому (постанова КМУ від 28.07.10р. №666), таким чином прокурор застосував до господарських правовідносин нормативно-правовий акт, який на момент виникнення цих правовідносин втратив чинності, чим порушив статті 8 та 19 Конституції України; закупівля в даному випадку відбувалась в резидента України –ТОВ «Техуниверсал», юридична адреса якого м. Харків, вул. Золочівська,1, тому порушення вимог п.24-1 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, (яке втратило  чинність 05.08.10р.) відповідач не допустив.

2 Відповідач, у відзиві та в доповненнях до нього, просить суд в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на норми Закону України «Про здійснення державних закупівель», який набрав чинності 30.06.10р. та введений в дію 30.07.10р. мотивуючи тим, що норми Положення, які не дозволяють здійснювати закупівлю трансформатора у іноземного виробника за умовами наявності виробництва даної продукції в Україні повністю суперечить, як принципам так і безпосередньо нормам Закону України «Про здійснення державних закупівель».

03.03.11р. за результатами розгляду справи суд, керуючись ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Ознайомившись з матеріалами справи, вислухавши учасників судового процесу, суд -

В С Т А Н О В И В:

Згідно плану закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти на 2010 рік ВП „Южно-Українська АЕС" ДП НАЕК „Енергоатом" передбачалась закупівля основного електротехнічного обладнання з тривалим терміном виготовлення, у тому числі трансформаторного обладнання (блочний силовий трансформатор типу ТДЦ - 250000/330-У1).     

У зв'язку із зазначеним відповідачем згідно приписів Постанови КМУ від 17 жовтня 2008 року №921 «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»(далі –Положення №921) 1 відповідачем організовано закупівлю вказаного обладнання за процедурою –торги з обмеженою участю після попередньої кваліфікації учасників, переможцем цього тендеру згідно протоколу № 145, 02.11.2010р. стало Товариство з обмеженою відповідальністю „Техуниверсал".  

Так, кваліфікаційна документація яка була розроблена відповідно до вимог Положення №921, свідчить, що кваліфікаційні пропозиції надали вісім учасників, а саме: ТОВ «Укренерджи»(м. Запоріжжя), ТОВ «ВГР Корпорейшн»(м. Запоріжжя), ТОВ «Синтез»(м. Дніпропетровськ), ТОВ «СП «Торнадо-пласт»(м. Каховка), ТОВ «Техуниверсал»(м. Харків), ТОВ «ГТР -Електронік»(м. Київ), ТОВ «Укрекоенерготорг»(м. Харків) та ТОВ «Техком»(м. Київ).

Розкриття кваліфікаційних пропозицій відбулось 25.08.10р., що підтверджується протоколом від 25.08.10р. №172.

Оцінка кваліфікаційних пропозицій відбулась 15.09.10р., що підтверджується протоколом оцінки від 15.09.10р. №135. Згідно цього протоколу кваліфікаційні пропозиції ТОВ «Укренерджи», ТОВ «Синтез», ТОВ «СП «Торнадо-пласт»та ТОВ «ВГР «Корпорейшен»були відхилені замовником на підставі п. 6.1 Положення №921.

Розкриття тендерної пропозиції відбулось о 14.25 15.10.2010р., що підтверджується протоколом розкриття тендерної пропозиції від 15.10.10р. №183.

Згідно вказаного протоколу участь у процедурі закупівлі продовжили  ТОВ «ГГР - Електронік», ТОВ «Техуниверсал», та ТОВ «Укрекоенерготорг».

Переможцем процедури закупівлі, як вже вище зазначено, було обрано ТОВ «Техуниверсал».

Після чого, 10 листопада 2010р., за результатами проведеного тендеру, між ВП «Южно-Українська АЕС»ДП НАЕК «Енергоатом»(далі-покупець) та ТОВ «Техуніверсал»(далі - постачальник) було укладено договір на постачання обладнання №ПУ-27017-ДЗ, предметом якого виступило зобов'язання постачальника передати покупцю, а останній зобов'язався прийняти та сплатити трансформатор виробництва Hyosung Corporation (Південна Корея). Загальна сума договору склала в розмірі 36960000,00 грн.

Стаття витрат –капітальне будівництво «Завершення будівництва Ташлицькой ГАЕС»(м. Южноукраїнськ, Миколаївська обл.). ВПТБ-2010, глава 2.Основні об'єкти будівництва. Будівля ГАЕС. Трансформаторне устаткування.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши відповідно до вимог ст. 43 Господарського кодексу України надані учасникам судового процесу документальні докази, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених прокурором позовних вимог виходячи з наступного:

З метою забезпечення ефективного використання державних коштів. Відповідно до пункту 6 статті 116 Конституції України, пункту 1 частини першої статті 20 Закону України «Про Кабінет Міністрів України»Кабінет Міністрів України 17.10.2008 року постановив затвердити Положення про  закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (далі –Положення №921).

Це Положення визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до абзацу 3 пункту 6 Положення №921 закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг нерезидентів або їх представників, дилерів, дистриб'юторів.

Згідно абзацу 1 та 3 пункту 24-1 Положення №921 з метою підтвердження статусу вітчизняного виробника учасник подає замовнику засвідчені в установленому порядку копії установчих документів юридичної особи (свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи -підприємця), а у разі закупівлі товарів - також свідоцтва про присвоєння товару штрихового коду GS1, або сертифіката продукції власного виробництва, або іншого документа, який підтверджує, що учасник виробляє товар, який є предметом закупівлі. Документальне підтвердження статусу вітчизняного виробника може надаватися місцевими органами виконавчої влади.

Для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг у нерезидента, замовник повинен отримати висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері, про те, що відповідні товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України.

За умовами пунктів 25,26 Положення №921 замовник має право провести попередню кваліфікацію учасників.

Інформація про проведення попередньої кваліфікації учасників публікується замовником згідно з пунктами 13 і 15 цього Положення не пізніше ніж за ЗО календарних днів до надання запрошень до участі у процедурі торгів. В окремих випадках зазначений строк може бути зменшено до 15 календарних днів із зазначенням у звіті про результати проведення процедури закупівлі причини.

Інформація про проведення попередньої кваліфікації учасників обов'язково повинна містити: найменування та адресу замовника; вид, кількість товарів та місце їх поставки, вид і місце виконання робіт або надання послуг; строки поставки товарів (виконання робіт, надання послуг); вимоги, яким повинен відповідати учасник; місце та кінцевий строк подання заявок на участь у попередній кваліфікації учасників; інші відомості, що обґрунтовано вимагаються замовником.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня надходження відповідного запиту подає всім учасникам, що виявили бажання взяти участь у попередній кваліфікації: інструкції з підготовки та подання заявок на участь у попередній кваліфікації; інформацію про критерії та процедури оцінки відповідності кваліфікаційним вимогам (стисло); документи, необхідні учаснику для підтвердження відповідності висунутим вимогам; прізвища, посади осіб, відповідальних за проведення попередньої кваліфікації учасників, та способи зв'язку з представниками замовника.

Відповідно до абзацу 1 пункту 27 Положення №921 замовник здійснює відбір учасників для подальшої участі у процедурі закупівлі виключно за умови їх відповідності вимогам, зазначеним в інформації про проведення попередньої кваліфікації, та з урахуванням вимог абзацу третього пункту 6 цього Положення.

З наведених норм та матеріалів справи вбачається, що під час проведення зазначеної закупівлі мали місце порушення діючого на час проведення закупівлі, законодавства. Насамперед, замовником не враховано вимогу абзацу третього пункту 6 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 р. № 921 (у  редакції постанови Кабінету Міністрів України від  19 листопада 2008 р.  № 1017). А саме: на час здійснення закупівлі можливо було придбати товари роботи і послуги лише у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не вироблялися (не виконувалися, не надавалися) на території України, - у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх представників, дилерів, дистриб'юторів.

Трансформатори - предмет закупівлі, на Україні виробляються, зокрема Запорізьким трансформаторним заводом. Саме трансформатор цього заводу запропоновано учасниками ТОВ «ВТР Корпорейшн»(м. Запоріжжя) і ТОВ «Укренержи»(м. Запоріжжя).

При цьому замовником торгів акцептовано пропозицію учасника торгів ТОВ «Техуниверсал», що запропонував трансформатор Південнокорейського виробника "HYOSUNG CORPORATION", якого згідно з абз.1 п.27 Положень №921 взагалі не можна було запрошувати до торгів з обмеженою участю по результатах проведення процедури попередньої кваліфікації.

Таким чином, процедуру закупівлі трансформатора фактично проведено з порушеннями чинного на час проведення процедури закупівлі законодавства, в наслідок чого результати торгів з обмеженою участю з попередньою кваліфікацією учасників на закупівлю трансформатора, оформлені протоколом оцінки тендерних пропозицій № 145 від 02.11.2010, ставлять під загрозу економічні інтереси держави (вітчизняного виробника), а отже - мають бути визнані недійсними.

Враховуючи, що договір на постачання обладнання № ПУ-27017-ДЗ від 10.11.2010, укладено за результатами торгів, проведених з порушеннями вимог законодавства, то він також має бути визнаний недійсним на підставі вимог ст. 215, 203 ЦК України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та  шостою  статті  203  цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до умов ст.ст. 32, 33 Господарського кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі  яких господарський суд у визначеному законом  порядку  встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідачі не довели суду відсутність порушень при проведенні торгів по закупівлі.

Твердження відповідачів відносно того, що оскільки Положення № 921 на момент визначення результатів торгів втратило чинність, у зв'язку із набранням чинності Закону України „Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 року N 2289-VI, то прокурор безпідставно в обґрунтування позовних вимог послався на норми цього Положення, є невірними.

Так, відповідно до п. 1 Прикінцевих положень Закону України «Про здійснення державних закупівель»від 01.06.2010 цей Закон набирає чинності з дня його опублікування та вводиться в дію через 30 днів з дня його опублікування (опублікований в газеті «Голос України»від 30.06.2010 № 118, набув чинності 30.06.2010 та введений в дію 30.07.2010).

Згідно з ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

У п. 2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 у справі № 1-рп/99 зазначено що принцип дії нормативно-правового акту в часі, закріплений у ч. 1 ст. 58 Конституції України, потрібно розуміти так, що дія акту починається з моменту набрання ним чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Враховуючи Положення № 921 процедура закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти це триваюча у часі дія, яка складається з певних стадій тісно взаємопов'язаних між собою. Не можуть у рамках однієї процедури стадії регламентуватися різними нормативно-правовими актами.

Так, процедура закупівлі трансформатора була розпочата 01.06.2010 затвердженням кваліфікаційної документації на закупівлю товару та оголошення про проведення попередньої кваліфікації (14.06.2010), відтак, процедура закупівлі, результати якої є предметом спору в даній справі, розпочалася до набрання чинності та введення в дію Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Уся документація проведеної закупівлі, а саме протоколи оцінки кваліфікаційних пропозицій від 15.09.2010, службова записка ДП НАЕК „Енергоатом" про обрання торгів з обмеженою участю після попередньої кваліфікації від 28.09.2010, договір, містять посилання на норми саме Положення № 921.

Крім того, загалом процес закупівлі трансформатора проведено на підставі кваліфікаційної документації, затвердженої 01.06.2010, яка розроблена відповідно до вимог саме Положення № 921.

Згідно до роз'яснень Міністерства економіки України № 3303-25/7445-07 від 29.07.2010, щодо завершення процедур, розпочатих до набрання чинності Закону України «Про здійснення державних закупівель», вказано наступне:

Відповідно до пункту 1 розділу XI Прикінцевих положень Закону цей Закон набирає чинності з дня його опублікування та вводиться в дію через 30 днів з дня його опублікування.

Зазначена норма визначає два правових механізми, а саме: набрання чинності Законом і введення його в дію.

Аналіз розділу свідчить, що режим набрання чинності Законом, визначений розділом XI Прикінцевих положень Закону, спрямований, перш за все, на забезпечення виконання Кабінетом Міністрів України та відповідними  органами виконавчої  влади заходів, необхідних для реалізації цього Закону, насамперед, у частині прийняття відповідних нормативно-правових  актів  на виконання вимог Закону.

Натомість, механізм введення в дію Закону  встановлює конкретний термін, з якого буде запроваджений правовий режим здійснення державних закупівель, передбачений цим Законом.

Таким чином, здійснення державних закупівель у порядку, встановленим цим Законом, розпочинається з дня введення його в дію, а саме з 30.07.2010.

Разом з цим відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 N 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.

Ураховуючи, що така вказівка у вказаному Законі відсутня, тому його дія не поширюється на правовідносини суб'єктів сфери державних закупівель, які виникли до 30.07.2010.

У зв'язку з цим процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до введення в дію Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до дня введення в дію цього Закону.

Таким чином, в даному випадку прокурором в обґрунтування позовних вимог правильно застосовано нормативно-правовий акт до спірних правовідносин, які виникли між сторонами.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

1.          Позов задовольнити в повному обсязі.

2.          Визнати недійсними результати торгів із закупівлі трансформатора, оформлені протоколом оцінки тендерних пропозицій по процедурі торгів з обмеженою участю з попередньою кваліфікацією учасників на закупівлю товару № 145 від 02.11.2010 р.

3.          Визнати недійсним договір на постачання обладнання № ПУ-27017-ДЗ, укладений 10.11.2010 р. між ВП “Южно-Українська АЕС ДП НАЕК “Енергоатом”та ТОВ “Техуниверсал”.

4.          Стягнути з Державного підприємства Національної атомної   енергогенеруючої компанії “ЕНЕРГОАТОМ” (01032, м. Київ, вул. Вєтрова, 3) Відокремленний підрозділ Южно –Українська АЕС (55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, промзона, код ЄДРПОУ 20915546) на користь державного бюджету Центрального району м. Миколаєва (р/р 31118095700006, отримувач Держбюджет Центрального району, код 23626096, банк одержувача –ГУДКУ у Миколаївській області, МФО банку 826013) –85,00 грн. державного мита.

5.          Стягнути з Державного підприємства Національної атомної   енергогенеруючої компанії “ЕНЕРГОАТОМ” (01032, м. Київ, вул. Вєтрова, 3) Відокремленний підрозділ Южно –Українська АЕС (55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, промзона, код ЄДРПОУ 20915546) на користь державного бюджету Центрального району м. Миколаєва (р/р 31217264700006, отримувач Держбюджет Центрального району, код 23626096, банк одержувача –ГУДКУ у Миколаївській області, МФО банку 826013, код бюджетної класифікації 22050003) –118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

6.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Техуниверсал” (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 1, код ЄДРПОУ 31940170) на користь державного бюджету Центрального району м. Миколаєва (р/р 31118095700006, отримувач Держбюджет Центрального району, код 23626096, банк одержувача –ГУДКУ у Миколаївській області, МФО банку 826013) –85,00 грн. державного мита.

7.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Техуниверсал” (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 1, код ЄДРПОУ 31940170) на користь державного бюджету Центрального району м. Миколаєва (р/р 31217264700006, отримувач Держбюджет Центрального району, код 23626096, банк одержувача –ГУДКУ у Миколаївській області, МФО банку 826013, код бюджетної класифікації 22050003) –118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

   Суддя                                                        О.Г. Смородінова

                          Рішення підписано 09.03.2011р.