Постанова

від 24.03.2011 по справі 25/160-10-4942

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2011 р. Справа № 25/160-10-4942

Одеський апеляційний го сподарський суд у складі кол егії суддів:

Головуючого судді: С авицького Я.Ф.

Суддів: Глад ишевої Т.Я.

Лавреню к О.Т.

при секретарі судового зас ідання Бахчеван Х.М..

за участю представників ст орін в судових засіданні від 24.03.2011р.:

від позивача: не з' яви лися;

від відповідача: Кучер а О.В., довіреність №111 від 11.01.2010р.;

Розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Товариства з обме женою відповідальністю «РАФ -Плюс»

на рішення господарськ ого суду Одеської області

від 14 лютого 2011 року

по справі №25/160-10-4942

за позовом Державного п ідприємства «Донецька заліз ниця»

до відповідача: То вариства з обмеженою відпові дальністю «РАФ-Плюс»

про стягнення штрафу 60195 г рн.

Сторони належним ч ином повідомлені про час і мі сце засідання суду.

Повна фіксація судового п роцесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та с т. 4-4 Господарського процесуал ьного Кодексу.

В судовому засіданні 24.03.2011р. в ідповідно до ст. 85 Господарськ ого процесуального кодексу У країни проголошено вступну т а резолютивну частини постан ови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.02.2 011р. по справі №25/160-10-4942 задоволено позов ДП «Донецька залізниц я»до ТОВ «РАФ-Плюс»про стягн ення штрафу в розмірі 60195 грн.: с тягнуто з відповідача на кор исть позивача 60195 грн. штрафу, 601, 95 грн. державного мита та 236 грн . витрат на ІТЗ судового проце су з посиланням на те, що згідн о з накладною №42484878 від 27.06.2010р. на с танцію Маріуполь-сортувальн ий ДП «Донецька залізниця»пр ибув вантаж зі станції відпр авлення Одеса-Застава 1 Одесь кої залізниці - брухт чорних металів не поіменований в ал фавіті (пакет №2 вид 17) вагою нет то 68750 кг, брутто 92450 кг, як вбачаєт ься із комерційного акту БН 699 234/182, складеного 27.06.2010р. на станції Маріуполь-сортувальний ДП « Донецька залізниця», вагон № 67667188 (відкритий рухомий склад) є технічно справним, вантаж за вантажено засобами вантажов ідправника, який зважено на з алізничних вагах відправник а. Після зважування на станці ї призначення вага вантажу с клала: брутто - 88900 кг, нетто - 65200 кг, що на 3550 кг менше відомост ей, наведених у залізничній н акладній №42484878, люки та двері у в агоні справні та закриті, зав антаження у вагон на 30 см нижч е бортів, насипом, пакети, про що станцією призначення на с танцію відправлення вантажу було 27.06.2010р. надіслано телеграм у, на яку було отримано відпов ідь Станції Одеса-Застава 1 ДП «Одеська залізниця»№643 від 06.07 .2010р. із зазначенням, що вагон № 67667188 був завантажений на станц ії Одеса-Застава 1 23.06.2010р. вантаж овідправником ТОВ «РАФ-Плюс» , після чого даний вагон був ви ставлений на п/п ВАТ «Одеськи й ДСК»для визначення маси ва нтажу на 150 тонних вагонних ва гах (контроль придатності 25.03.20 10р., повірка 25.09.2009р. згідно техніч ного паспорту вагів №99903600); при в изначенні маси вантажу предс тавник залізниці не був прис утній, контрольне переважува ння не здійснювалось, так як с танція Одеса-Застава 1 не має с танційних вагонних вагів. 05.10.20 10 р. за №101/0569 Ясинуватською дире кцією залізничних перевезен ь ДП «Донецька залізниця»над іслано та ТОВ «РАФ-Плюс»отри мано (поштове повідомлення в ід 11.10.2010 р.) претензію з вимогою с платити штраф в сумі 60195 грн., у з в' язку з невідповідністю ма си вантажу вказаній у наклад ній. Посилання відповідача н а те, що з врахуванням наявної нестачі вантажу сума штрафу підлягає зменшенню та з підс тав відсутності збитків у по зивача, до уваги суду не прийн ято, оскільки, як то зазначено у п.6.2. Рекомендацій Президії В ГСУ від 29.09.2008р. №04-5/225, у застосуван ні статей 118 та 122 Статуту слід в раховувати, що штраф підляга є стягненню за самий факт доп ущення вантажовідправником зазначених порушень, незале жно від того, чи завдано заліз ниці у зв' язку з цим збитки. В одночас, з огляду на п. 13 Інформ аційного листа ВГСУ від 02.02.2010 р. №01-08/71, яким передбачено, що відс утність у комерційному акті опису наявності та стану зах исного маркування вантажів, які перевозяться у відкритих вагонах, само по собі ще не св ідчить про втрату частини ва нтажу під час перевезення, а п овинно оцінюватись господар ськими судами у сукупності з іншими доказами по справі ві дповідно до ст. 43 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни, таким чином, не зазначе ння залізницею в комерційном у акті про стан захисного мар кування, не свідчить про наяв ність факту порушення захисн ого маркування та спростовує твердження відповідача з ць ого приводу. Комерційний акт БН 699234/182, складений 27.06.2010р. на стан ції Маріуполь-сортувальний Д П «Донецька залізниця»є факт ичним доказом відсутності не достачі та претензій до залі зниці стосовно перевезення. Між тим, акт від 27.06.2010 р. про неста чу вантажу, складений та підп исаний ТОВ «РАФ-Плюс»та ОСО БА_1, не є доказом наявності н естачі вантажу, який перевоз ився у вагоні №67667188, оскільки ск ладений між особами, які не пр иймали участі у правовідноси нах по перевезенню вантажу з алізничним транспортом, як т о вбачається із залізничної накладної №42484878 від 27.06.2010р. та вик ладених положень законодавс тва, крім того, він суперечить акту від 30.06.2010р., підписаному мі ж тими ж сторонами, в якому заз начається про відсутність пр етензій щодо надання послуг з охорони вантажу, нестача як ого, за твердженням ТОВ «РАФ-П люс», мала місце, отже, спросто вує доводи відповідача стосо вно такої нестачі вантажу, пр и цьому, відповідач не надав с уду доказів щодо стягнення, у визначеному законодавством порядку, даної нестачі з винн ої особи. Враховуючи те, що мал о місце невірне зазначення в антажовідправником у наклад ній маси вантажу, з відповіда ча підлягає стягненню на кор исть ДП «Донецька залізниця» штраф у розмірі п' ятикратно ї провізної плати за всю відс тань перевезення. Клопотання відповідача про зменшення с уми заявленого до стягнення штрафу необґрунтовані, оскіл ьки не підтверджені доказами винятковості випадку невірн ого зазначення маси вантажу, не доведені жодною поважною причиною неналежного викона ння обов' язку щодо вірного зазначення маси вантажу, поз ивачем не надано доказів вжи ття відповідачем заходів для усунення порушення та його н аслідків, у зв' язку з чим від сутні підстави для застосува ння до спірних правовідносин положень ч. 2 ст. 233 Господарськ ого кодексу України, ч. 3 ст. 551 Ци вільного кодексу України та відповідно п. 3 ст. 83 Господарсь кого процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з рішення м господарського суду першої інстанції, до Одеського апел яційного господарського суд у звернулося ТОВ «РАФ-Плюс»з апеляційною скаргою, в якій п росить скасувати рішення гос подарського суду Одеської об ласті від 14.02.2011р. по справі №25/160-10-49 42, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні поз овних вимог, мотивуючи це тим , що господарським судом перш ої інстанції не надано належ ної оцінки відсутності в ком ерційному акті БН 699234/182 від 27.06.2010р . зазначень про стан захисног о маркування вантажу, відсут ність в комерційному акті ві домостей про стан захисного маркування вантажу є доказом того, що особи, відповідальні за складення комерційного а кту, не пересвідчилися про ст ан захисного маркування вант ажу, в залежності від чого мал о б місце вирішення питання п ро нестачу вантажу, витрат на експертизу й відповідальніс ть залізниці з огляду на поло ження п. 3.13 роз' яснень Презид ії ВГСУ від 29.05.2002р. №04-5/601. Крім того , посилаючись на положення п. 6 Правил складання актів (стат тя 129 Статуту), судом не врахова но положення ст. 52 Статуту зал ізниць і не надано оцінки пра вомірності складання акту з огляду на невизначення судом цих норм та граничних розход жень. Також судом вибірково з астосовано положення Рекоме ндації Президії ВГСУ від 29.09.2008р . №04-5/225, які, окрім п. 6.2, передбачаю ть можливість зменшення неус тойки (п. 6.4 Рекомендації). Крім того, висновки суду зроблені без дослідження факту наявн ості договору між залізницею і одержувачем, єдиного техно логічного процесу роботи під ' їзної колії та станції при микання, доказів відповіднос ті електронних вагів станції Сарна-2 вимогам чинного закон одавства.

Розглянувши матеріали спр ави та доводи апеляційної ск арги ТОВ «РАФ-Плюс», заслухав ши представника відповідача , перевіривши правильність ю ридичної оцінки встановлени х фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуаль ного права при прийнятті ріш ення, колегія суддів Одесько го апеляційного господарськ ого суду вважає, що апеляційн у скаргу слід задовольнити ч астково, а рішення господарс ького суду першої інстанції - змінити з огляду на таке.

Дослідивши матеріали спр ави, колегія суддів Одеськог о апеляційного господарсько го суду встановила, що згідно з накладною №42484878 від 27.06.2010р. на ст анцію Маріуполь-Сортувальни й ДП «Донецька залізниця»при був вантаж зі станції відпра влення Одеса-Застава 1 Одеськ ої залізниці - брухт чорних металів не поіменований в ал фавіті (пакет №2 вид 17) вагою нет то 68750 кг, брутто 92450 кг.

Як вбачається із комерційн ого акту БН 699234/182, складеного 27.06.20 10р. на станції Маріуполь-Сорту вальний ДП «Донецька залізни ця», вагон №67667188 (відкритий рухо мий склад) є технічно справни м, вантаж завантажено засоба ми вантажовідправника, який зважено на залізничних вагах відправника. Після зважуван ня на станції призначення ва га вантажу склала: брутто - 889 00 кг., нетто - 65200 кг., що на 3550 кг ме нше відомостей, наведених у з алізничній накладній №42484878. Лю ки та двері у вагоні справні т а закриті. Завантаження у ваг он на 30 см нижче бортів, насипо м, пакети, про що станцією приз начення на станцію відправле ння вантажу було 27.06.2010р. надісла но телеграму, на яку було отри мано відповідь Станції Одеса -Застава 1 ДП «Одеська залізни ця»№643 від 06.07.2010р. із зазначенням , що вагон №67667188 був завантажени й на станції Одеса-Застава 1 23.06 .2010р. вантажовідправником ТОВ «РАФ-Плюс», після чого даний в агон був виставлений на п/п ВА Т «Одеський ДСК»для визначен ня маси вантажу на 150 тонних ва гонних вагах (контроль прида тності 25.03.2010р., повірка 25.09.2009р. згід но технічного паспорту вагів №99903600); при визначенні маси вант ажу представник залізниці не був присутній, контрольне пе реважування не здійснювалос ь, оскільки станція Одеса-Зас тава 1 не має станційних вагон них вагів.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.10.2007р. між ФО-П ОСОБА_1 та ТОВ «РАФ-Плюс»(замовник) було укладено договір, відпо відно до умов якого ФО-П ОСО БА_1 зобов' язався здійснюв ати охорону вантажу, що перев озиться за маршрутами, вказа ними ТОВ «РАФ-Плюс», в межах за лізничних доріг України, а за мовник зобов' язався оплачу вати ці послуги у відповідно сті з умовами цього договору (п.1.1. договору). Охорона вантаж у повинна була здійснюватися з моменту прийняття промарк ованого вантажу на ваговій в пункті відправлення та трив ати до повної здачі вантажу п о відповідним документам в п ункті призначення. Додатково ю угодою від 05.01.2010р. до договору від 24.10.2007р., укладеного між ТОВ « РАФ-Плюс»та ФО-П ОСОБА_1, пр одовжено строк дії договору до 31.12.2010р.

Згідно з актом від 30.06.2010р., підп исаним ТОВ «РАФ-Плюс»та ФО-П ОСОБА_1, виконавець надав за мовнику в червні місяці посл уги з охорони, зокрема, вантаж у - металобрухту 17 пакет №2, яки й перевозився у вагоні №67667188 із Застави 1 на станцію Маріупол ь-Сортувальний ДП «Донецька залізниця», при цьому, відміч ено про відсутність претензі й замовника до якості надани х виконавцем послуг.

Разом з цим, 27.06.2010р. ТОВ «РАФ-Пл юс»та ФО-П ОСОБА_1 складен о та підписано акт про недост ачу вантажу №1 до договору №24/10- 07/04 від 24.10.2007р., з якого вбачається , що 27.06.2010р. при прийманні вантаж у - брухту чорних металів, як і прибули у вагоні №67667188, встано влено нестачу вантажу у кіль кості 3550 кг; при візуальному ог ляді вагону встановлено, що з верху вантажу нанесене захис не маркування вапном, яке міс цями порушене, що зафіксован о фотознімками; вартість нес тачі вантажу складає 2714,50 грн..

05.10.2010 р. за №101/0569 Ясинуватською д ирекцією залізничних переве зень ДП «Донецька залізниця» надіслано та ТОВ «РАФ-Плюс»о тримано (поштове повідомленн я від 11.10.2010р.) претензію з вимого ю сплатити штраф в сумі 60195 грн. , у зв' язку з невідповідніст ю маси вантажу вказаній у нак ладній.

ТОВ «РАФ-Плюс»дану претенз ію ДП «Донецька залізниця»не визнало та надіслало на адре су останнього відзив на прет ензію за вих. №1343 від 09.11.2010р., в яко му повідомило, що в претензії не вказано якими документам и підтверджується не пошкодж ення захисного маркування, о скільки в комерційному акті №БН 699234/182 від 27.06.2010р. лише відображ ено наявність маркування, а с тан захисного маркування ван тажу не відображено взагалі. Вантажовідправник також заз начив, що захисне маркування вантажу було пошкоджено, про що свідчать фотокартки, які з роблені при прийманні вантаж у. Крім того, згідно з договоро м №24/10-07/04 від 24.20.2007р. послуги по охо роні вантажу на шляху слідув ання в межах залізничної кол ії надавались ФО-П ОСОБА_1 , з яким ТОВ «РАФ-Плюс»27.06.2010р. скл адений акт про недостачу ван тажу, вартість якого складає 2714,50 грн. У зв' язку з наведеним , ТОВ «РАФ-Плюс»вважало, що ним правильно була вказана маса вантажу при завантаженні, да ні про масу вантажу відповід али дійсності при оформленні залізничної накладної №42484878 в ід 24.06.2010р., а отже відсутні підст ави для нарахування штрафу.

Наведене стало підставою д ля звернення ДП «Донецька за лізниця»до господарського с уду Одеської області з позов ом до ТОВ «РАФ-Плюс»про стягн ення 60195 грн. штрафу.

Дослідивши обставини спра ви та проаналізувавши законо давство, що регулює вказані п равовідносини, апеляційний г осподарський суд дійшов наст упних висновків .

Відповідно до ст. 908 Цивільно го кодексу України перевезен ня вантажу, пасажирів, багажу , пошти здійснюється за догов ором перевезення. Загальні у мови перевезення визначають ся цим Кодексом, іншими закон ами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативн о-правовими актами та правил ами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення ван тажу, пасажирів і багажу окре мими видами транспорту, а так ож відповідальність сторін щ одо цих перевезень встановлю ються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, ін шими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються ві дповідно до них.

Згідно з ч. 5 ст. 307 Господарськ ого кодексу України, які коре спондуються з вимогами ч. 4 ст. 909, ч. 1 ст. 920 Цивільного кодексу У країни, умови перевезення ва нтажів окремими видами транс порту, а також відповідальні сть суб' єктів господарюван ня за цими перевезеннями виз начається транспортними код ексами, транспортними статут ами та іншими нормативно-пра вовими актами.

Відповідно до ст.6 Статуту з алізниць України (далі - Ста тут) накладна - основний перев ізний документ встановленої форми, оформлений відповідн о до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправни ком разом з вантажем. Накладн а є обов' язковою двосторонн ьою письмовою формою угоди н а перевезення вантажу, яка ук ладається між відправником т а залізницею на користь трет ьої сторони - одержувача. Накл адна одночасно є договором н а заставу вантажу для забезп ечення гарантії внесення нал ежної провізної плати та інш их платежів за перевезення. Н акладна супроводжує вантаж н а всьому шляху перевезення д о станції призначення;

Положеннями ст. 37 Статуту пе редбачено, що під час здаванн я вантажів для перевезення в ідправником має бути зазначе на у накладній їх маса, вантаж і, що перевозяться насипом і н аливом, а також інші вантажі, з важування яких на вантажних вагах неможливе, зважуються на вагонних вагах, маса ванта жів визначається відправник ом, спосіб визначення маси за значається у накладній.

Пунктом 2.1. Правил оформленн я перевізних документів (ст. 6, 23, 24 Статуту), затверджених Нак азом Міністерства транспорт у України від 21.11.2000р. №644, передба чено, що вантажовідправником заповнюються такі графи ком плекту перевізних документі в: «Маса вантажу в кг, визначен а відправником»- вказується маса вантажу у кілограмах. У р азі визначення маси на вагон них вагах у відповідних граф ах зазначається маса брутто, тари вагона і нетто вантажу; у графі «Тара пров./з бр.»непотр ібне закреслюється залежно в ід того, перевірялась маса та ри вагона чи ні.

Згідно з п.5.5. Правил оформлен ня перевізних документів, ви значено, що якщо під час перев езення вантажу або на станці ї його призначення буде вияв лено неправильне зазначення у накладній відомостей про а дресу одержувача, його код, на зву вантажу, його кількість, т о з відправника стягується ш траф згідно зі ст. 122 Статуту, фа кт неправильного зазначення відправником указаних відом остей засвідчується актом за гальної форми, якщо за цим фак том не складався комерційний акт.

Відповідно до п.6 Правил пер евезення вантажів у вагонах відкритого типу (ст. 32 Статуту ), затверджених наказом Мініс терства транспорту України в ід 20.08.2001р. №542, з метою забезпечен ня збереженості всіх вантажі в, що перевозяться у вагонах в ідкритого типу, на їх поверхн ю відправником наноситься за хисне маркування або застосо вується покриття плівкою (ем ульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу.

Статтею 24 Статуту встановле но, що вантажовідправники не суть відповідальність за всі наслідки неправильності, не точності або неповноти відом остей, зазначених ним у накла дній, залізниця має право пер евіряти правильність цих від омостей, а також періодично п еревіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у на кладній.

За ст.122 Статуту за неправиль но зазначені у накладній мас у, кількість місць вантажу, йо го назву, код та адресу одержу вача з відправника, порту стя гується штраф у розмірі згід но зі ст. 118 цього Статуту, при ц ьому відправник несе перед з алізницею відповідальність за наслідки, які виникли.

Статтею 118 Статуту передбач ено, що за пред' явлення вант ажу, який заборонено до перев езень або який потребує під ч ас перевезення особливих зах одів безпеки, та з неправильн им зазначенням його найменув ання або властивостей з відп равника, крім заподіяних зал ізниці збитків і витрат, стяг ується штраф у розмірі п' ят икратної провізної плати за всю відстань перевезення.

Згідно зі ст.129 Статуту обста вини, що можуть бути підставо ю для матеріальної відповіда льності залізниці, вантажові дправника, вантажоодержувач а, пасажирів під час залізнич ного перевезення, засвідчуют ься комерційними актами або актами загальної форми, які с кладають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обста вин: а) невідповідності найме нування, маси і кількості міс ць вантажу, багажу чи вантажо багажу натурою з даними, зазн аченими у транспортних докум ентах; б) у разі виявлення вант ажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документ ів без вантажу, багажу чи вант ажобагажу; в) псування, пошкод ження вантажу, багажу і ванта жобагажу; г) повернення заліз ниці вкраденого вантажу, баг ажу або вантажобагажу. Заліз ниця зобов' язана скласти ко мерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обст авини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив оде ржувач або відправник вантаж у, багажу чи вантажобагажу. В у сіх інших випадках обставини , що виникли в процесі перевез ення вантажу, багажу і вантаж обагажу і які можуть бути під ставою для матеріальної відп овідальності, оформляються а ктами загальної форми. Поряд ок складання комерційних акт ів та актів загальної форми в становлюється Правилами.

Пунктом п.4 Правил складання актів (ст. 129 Статуту), затвердж ених наказом Міністерства тр анспорту України від 28.05.2002р. №334, встановлено, що комерційні а кти складаються: на місцях за гального користування - у ден ь вивантаження або в день вид ачі вантажу одержувачу; при в ивантаженні на місцях незага льного користування - у день з дачі вантажу одержувачу, у ць ому разі перевірка повинна з дійснюватись до вивантаженн я або в процесі вивантаження чи зразу ж після нього.

Пунктом 6 Правил складання а ктів передбачено, що при вида чі однорідного вантажу, який перевозиться навалом або на сипом і прибув від одного від правника на адресу одного од ержувача, недостачі, що перев ищують норму природної втрат и маси вантажу і граничне роз ходження визначення маси нет то, а також надлишки, що переви щують граничне розходження в изначення маси нетто, виявле ні в окремих відправках під ч ас перевірки протягом однієї календарної доби, оформляют ься одним комерційним актом. В акт включаються тільки від правки, які прибули в справни х вагонах з непошкодженими п ломбами (ЗПП) відправника, а та кож без ознак недостачі, псув ання, пошкодження на відкрит ому рухомому складі або в кри тих та інших вагонах без плом б (якщо такі перевезення пере дбачені Правилами), у яких вия влено недостачу або надлишок . В акті зазначаються номери в ідправки, вагона, рід вагона, к ількість пломб (ЗПП) і відбитк и на них, кількість місць і мас а вантажу за документами та в иявлені перевіркою. У разі ви значення маси на вагонних ва гах зазначаються маса брутто , тари (з бруса або перевірена) вагона та нетто вантажу.

Відповідно до п.9 Правил ск ладання актів у комерційному акті детально описуються ст ан вантажу або багажу і обста вини, за яких виявлена незбер еженість, а також обставини, я кі могли бути причиною виник нення незбереженості вантаж у, багажу чи вантажобагажу. Ні які припущення та висновки п ро причини незбереженості аб о про вину відправника і залі зниці до акта не вносяться. Ус і графи бланка акта мають бут и заповнені. Не дозволяється проставлення рисок та лапок замість повторення необхідн их даних. У комерційному акті зазначається, чи правильно н авантажений, розміщений і за кріплений вантаж, а також про наявність та стан захисного маркування для вантажів, що п еревозяться у відкритих ваго нах. У разі неправильного зав антаження, розміщення, закрі плення вантажу в акті зазнач ається, яке порушення було до пущено.

Із комерційного акту БН 699234/182 , складеного 27.06.2010р. на станції М аріуполь-Сортувальний ДП «До нецька залізниця», вбачаєтьс я, що вагон №67667188 був технічно сп равним, люки та двері у вагоні справні та закриті, вантаж за вантажено засобами вантажов ідправника, який зважено на з алізничних вагах відправник а. Після зважування на станці ї призначення вага вантажу с клала: брутто - 88900 кг., нетто - 65200 кг., що на 3550 кг менше ваги, заз наченої у документі. В комерц ійному акті відсутні відмітк и про наявність нестачі вант ажу.

Тобто, даний комерційний ак т є фактичним доказом відсут ності недостачі та претензій до залізниці стосовно перев езення.

До того ж, у п.13 Інформаційног о листа ВГСУ від 02.02.2010р. №01-08/71 пере дбачено, що відсутність у ком ерційному акті опису наявнос ті та стану захисного маркув ання вантажів, які перевозят ься у відкритих вагонах, само по собі ще не свідчить про втр ату частини вантажу під час п еревезення, а повинно оцінюв атись господарськими судами у сукупності з іншими доказа ми по справі відповідно до ст . 43 Господарського процесуаль ного кодексу України.

Отже, господарським судом п ершої інстанції цілком вірно зроблено висновок, що незазн ачення залізницею в комерцій ному акті про стан захисного маркування, не свідчить про н аявність факту порушення зах исного маркування та спросто вує твердження ТОВ «РАФ-Плюс »з цього приводу.

В той же час, акт від 27.06.2010р. про нестачу вантажу, складений т а підписаний ТОВ «РАФ-Плюс»т а ФО-П ОСОБА_1, не являється доказом наявності нестачі в антажу, який перевозився у ва гоні №67667188, оскільки вказаний а кт складений між особами, які не приймали участі у правові дносинах по перевезенню вант ажу залізничним транспортом , як то вбачається із залізнич ної накладної №42484878 від 27.06.2010р. та викладених положень законод авства, крім того, він супереч ить акту від 30.06.2010р. підписаному між тими ж сторонами, в якому зазначається про відсутніст ь претензій щодо надання пос луг з охорони вантажу, нестач а якого, за твердженням ТОВ «Р АФ-Плюс», мала місце, отже, спр остовує доводи відповідача с тосовно такої нестачі вантаж у. При цьому, відповідачем не н адано доказів щодо стягнення , у визначеному законодавств ом порядку, вартості даної не стачі з винної особи.

Таким чином, апеляційний г осподарський суд вважає, що п озовні вимоги ДП «Донецька з алізниця»про стягнення штра фу є правомірними.

ДП «Донецька залізниця»в изначила суму штрафу, що підл ягала стягненню з ТОВ «РАФ-Пл юс», у розмірі 60195 грн. (провізна плата вагону №67667188 (12039,00 грн. х 5 = 60195 г рн.).

У відзиві на позовну заяву № 1661 від 23.12.2010р. та поясненні №44 від 17.01.2011р. ТОВ «РАФ-Плюс»просило зм еншити розмір штрафу до 3108,05 гр н., вказуючи, що з врахуванням наявної нестачі вантажу сума штрафу підлягає зменшенню з підстав відсутності збитків у позивача.

Господарським судом першо ї інстанції відмовлено у зме ншенні розміру штрафу, посил аючись на те, що у п.6.2. Рекоменд ацій Президії ВГСУ від 29.09.2008 р. № 04-5/225 зазначено, що у застосуван ні ст.ст. 118 та 122 Статуту слід вра ховувати, що штраф підлягає с тягненню за самий факт допущ ення вантажовідправником за значених порушень, незалежно від того, чи завдано залізни ці у зв' язку з цим збитки.

Разом з цим, відповідно до п . 3 ч. 1 ст. 83 Господарського проце суального кодексу України, с т. 233 Господарського кодексу У країни, господарський суд, пр иймаючи рішення, має право зм еншувати у виняткових випадк ах розмір неустойки (штрафу, п ені), яка підлягає стягненню з і сторони, що порушила зобов' язання.

Апеляційний господарський суд не погоджується з виснов ком суду першої інстанції пр о відмову у зменшенні розмір у штрафу, оскільки належні до сплати штрафні санкції надм ірно великі порівняно із зби тками позивача, до того ж пози вачем не надано до матеріалі в справи доказів, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського проц есуального кодексу України, завдання відповідачем збитк ів позивачу та втрат позивач а, що завдані вказаним переве зенням.

Така ж правова позиція вик ладена і у постанові Вищого г осподарського суду України в ід 20.02.2008р. по справі №11-27-1/138-06-4161 за по зовом ДТГО «Південно-Західна залізниця»про стягнення з Т ОВ «Інтертранс»штрафу у розм ірі 34340 грн., постанові Вищого г осподарського суду України в ід 13.03.2008р. по справі №1/594 за позово м ДТГО «Південно-Західна зал ізниця»про стягнення з ЗАТ « Сєвєродонецьке об' єднання Азот»22800 грн., а також у постано ві Вищого господарського суд у України від 13.12.2007р. по справі № 14/135 за позовом ДП «Одеська залі зниця»про стягнення з ЗАТ «К риворізьке»202275 грн..

Відповідно до ст. ст. 44, 49 Гос подарського процесуального кодексу України судові витр ати по сплаті державного мит а та інформаційно-технічного забезпечення судового проце су покладаються на позивача та відповідача пропорційно з адоволеним позовним вимогам .

Враховуючи вищенаведене , колегія суддів Одеського ап еляційного господарського с уду приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задо вольнити частково, а рішення господарського суду Одесько ї області від 14.02.2011р. по справі № 25/160-10-4942 - змінити.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Гос подарського процесуального кодексу України, апеляційни й господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовол ьнити частково.

Рішення господарського су ду Одеської області від 14.02.2011р. по справі №25/160-10-4942 змінити, викла вши резолютивну частину ріше ння в наступній редакції:

«Позов задовольнити частк ово.

Стягнути з Товариства з об меженою відповідальністю «Р АФ-Плюс»(65029, м. Одеса, вул. Ковале вського, 30А, код ЄДРПОУ 31185987) на ко ристь Державного підприємст ва «Донецька залізниця» (83000, м. Донецьк, вул. Артема, 68, код ЄДР ПОУ 01074957) 3108 (три тисячі сто вісім ) грн. 05 коп. штрафу, 31 (тридц ять одна) грн. 08 коп. державного мита, 11 (одинадцять) грн. 80 коп. в итрат на оплату інформаційно -технічного забезпечення суд ового процесу.

У задоволенні решти позовн их вимог відмовити.»

Стягнути з Державного підп риємства «Донецька залізниц я»(83000, м. Донецьк, вул. Артема, 68, к од ЄДРПОУ 01074957) на користь Товар иства з обмеженою відповідал ьністю «РАФ-Плюс» (65029, м. Одеса, в ул. Ковалевського, 30А, код ЄДРП ОУ 31185987) витрати по сплаті держа вного мита за подання апеляц ійної скарги у розмірі 285 (двіс ті вісімдесят п' ять) грн. 44 ко п..

Зобов' язати господарськи й суд Одеської області видат и наказ із зазначенням відпо відних реквізитів сторін.

Постанова набирає законн ої сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в каса ційному порядку.

Повний текст постанови під писаний 25.03.2011р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.