Рішення

від 29.03.2011 по справі 4/146-10

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

4/146-10

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця,  Хмельницьке шосе, 7  тел. 66-03-00, 66-11-31       http://vn.arbitr.gov.ua

І м е н е м     У к р а ї н и

РІШЕННЯ

29 березня 2011 р.           

Справа 4/146-10

Господарський суд Вінницької області у складі:

Головуючого судді                  В. Білоуса

Секретар судового засідання А. Логінов

за участю представників:

прокурора: Мельниченко В.М. - згідно посвідчення;

позивача : Федчишен В.А. - згідно довіреності;

відповідача : не з"явився.

Місце розгляду справи : приміщення суду,кімн.№1114

Розглянувши у відкритому судовому засіданні  справу

за позовом:Прокурора м. Вінниці (провул. Цегельний, 8, м. Вінниця, 21050)в інтересах держави в особі Вінницької міської ради (вул. Соборна, 59, м. Вінниця, 21100) до:Приватного підприємства "Аміго"(вул. І. Богуна, 186, м. Вінниця) про припинення права користування земельною ділянкою площею 0, 0050 га для комерційного використання, яка знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька (зуп. трол."просп. "Космонавтів")за ПП "Аміго" і знесення торгово -посадочного комплексу розміщеного на земельній ділянці площею 0, 0050 га, за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька(зуп. трол."проспект "Космонавтів") за рахунок ПП "Аміго", -   

ВСТАНОВИВ :

Відповідач відзиву на позов не направив. Вимогу про з»явлення в судове засідання представника не виконав. В заяві від 22.03.2011 р. заявив клопотання про зупинення провадження в справі до вирішення Вінницьким окружним адміністративним судом адміністративної справи № 2-а-0270/1180/11 за позовом ПП «Аміго»до прокурора м. Вінниці, Вінницької міської ради про визнання протиправними та скасування протесту прокурора м. Вінниці від 14.02.2010 р. та рішення Вінницької міської ради № 2743 від 26.03.2010 р. про задоволення протесту прокурора м. Вінниці та скасування п. 7 додатку № 4 до рішення сесії Вінницької ради № 2654 від 25.12.2009 р. Прокурор у справі, представник позивача заперечили проти цього клопотання покликаючись на те, що ухвалою від 24.12.2010 р. Вінницьким окружним адміністративним судом вказаний адміністративний позов ПП «Аміго»залишений без розгляду.

Беручи до уваги те, що ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 24.12.2010 р. в справі № 2-а-4039/10/0270 позов  ПП «Аміго»залишений без розгляду господарський суд прийшов до висновку про те, що клопотання ПП «Аміго»про зупинення провадження у справі задоволенню не підлягає.

Прокурором у справі подано клопотання від 28.03.2011 р., підтримане представником позивача про зміну предмету позову на вимоги звільнити земельну ділянку площею 0, 0050 га для комерційного користування за адресою: м. Вінниця, вул. Келицька (зупинка  тролейбусна «проспект Космонавтів») ПП «Аміго», що позначено на викопіюванні плану міста, шляхом демонтажу торгово –посадочного комплексу, розміщеного на земельній ділянці за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька, (зупинка тролейбусна «проспект «Космонавтів») за рахунок ПП «Аміго».

Заява про зміну предмету позову за своєю правовою природою є новою позовною заявою, позовною заявою з новими позовними вимогами. Згідно ст. 56, п.2 ч.1 ст.57 ГПК України позивач, прокурор зобов»язаний при поданні позову надіслати сторонам копії позовної заяви і доданих до неї документів, якщо цих документів у сторін немає. До позовної заяви мають бути додані документи, що підтверджують відправлення відповідачеві копії позовної заяви.

Вказані норми законодавства спрямовані на те, щоб відповідач не тільки із матеріалів судової справи міг знати, які позовні вимоги йому пред»являються і на підставі пред»явлених позовних вимог вказаних в позовній заяві і заяві про зміну предмету позову, міг надати суду пояснення з приводу обгрунтованості чи необгрунтованості заявлених позовних вимог, висловлювати свої міркування з приводу позовних вимог. З огляду на це,суд на підставі системного аналізу норм законодавства –ст.56, п.2 ч.1 ст.57, п.6 ст.63 (повернення позовної заяви у випадку ненадання суду доказів надсилання відповідачеві копії позовної заяви) ГПК України прийшов до висновку про те, що прокурор подаючи заяву про зміну предмету позовних вимог за аналогією закону –ст.56, п.2 ч.1 ст.57 ГПК України до заяви про зміну предмету позову мав надати суду докази надсилання заяви про зміну предмету позову відповідачеві. Таких доказів прокурор суду не надав, а подав названу заяву в трьох примірниках. Тому за аналогією зі п.6 ст.63 ГПК України заява прокурора від 28.03.2011 р. про зміну предмету позову не підлягає задоволенню і повертається без розгляду. Всупереч ст.22 ГПК України заява про зміну предмету позову подана не до початку розгляду справи.

Прокурор, позивач позовні вимоги вказані в позовній заяві від 06.09.2011 р. підтримали. Представник позивача також додатково обгрунтував позовні вимоги актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.03.2011 р., складеним державним інспектором з контролю за використанням та охороню земель у м. Вінниці.

Незявлення представника відповідача в судове засідання не перешкоджає вирішенню спору.

Заслухавши пояснення прокурора в справі, представника позивача, повно, всебічно, дослідивши надані в справу докази, надавши їм юридичну оцінку, суд на підставі ч.2 ст.4, ст.33, ч.2 ст.34, 43 ГПК України, ч.2 ст.19, 144 Конституції України, ст.59, 74 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»прийшов до висновку про те, що позов, з підстав вказаних в ньому задоволенню не підлягає з огляду на таке.

31 сесією 5 скликання Вінницької міської ради було прийняте рішення від 11.11.2008 р. № 2148 з додатком № 1 яким затверджено проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок і укладення з ПП «Аміго»договорів оренди земельних ділянок терміном на 1 рік за умови укладення інвестиційної угоди і благоустрою територій, на яких розташовані торгово –посадочні комплекси в тому рахунку по вул Келецькій (зупинка тролейбусна «проспект "Космонавтів") площею 0, 0050 га для комерційного використанння (обслуговування торгово- посадочного комплексу)  в зв»язку з придбанням відповідачем малих архітектурних форм згідно договору купівлі –продажу від 29.07.2008  р.

На підставі вказаного рішення позивачем ( в договорі «орендодавець») і відповідачем ( в договорі «орендар») було укладено договір оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. (а.с. 12-15), згідно якому позивач передав, а відповідач прийняв в оренду для комерційного використання земельну ділянку площею 0, 0050 га, яка знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул Келецька (зуп. трол. «просп. «Космонавтів») з виділенням в натурі. Передача –приймання земельної дялянки стверджується актом приймання –передачі земельної ділянки від 04.06.2009 р. В договорі оренди п.9.9.1 вказано, що він укладається на 1 рік з моменту прийняття рішення Вінницькою міською радою і набуває чинності з  дня його державної реєстрації та діє до 11.11.2009 р. Також вказано, що по закінченні терміну договору орендар має переважне право на поновлення договору на новий термін. У цьому разі орендар повинен повідомити письмово другу сторону про бажання  продовження дії договору на новий термін за два місяці до його закінчення. В п. 39 договору оренди також вказано, що договір набирає чинності після підписання сторонами та його державної реєстрації.

Тільки 04.06.2009 р. за № 040900100079 договір оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. зареєстрований у Вінницькій регіональній філії ДП «Центр ДЗК при Держкомземі».

На підставі клопотання суб»єктів підприємницької діяльності, поданих матеріалів і документів позивач на 42 сесії 5 скликання прийняв рішення № 2654 від 25.12.2009 р. із додатком № 4 (а.с.20,21), яким затверджено документацію із землеустрою згідно із додатками № 1, 2, 3 і яким вирішено передати земельні ділянки в оренду і укласти з ПП «Аміго»договори оренди земельних ділянок, відповідно до умов інвестиційної угоди, що розцінюється як укладання сторонами інвестиційної угоди і виконання вимог відповідачем п.6 додатку №1 до рішення міської ради від 11.11.2008 р. № 2148 щодо укладання договору оренди за умови укладення  інвестиційної угоди.

Рішенням міської ради від 25.12.2009 р. № 2654 вирішено укласти з ПП «Аміго»договори оренди земельних ділянок, в тому рахунку по вул. Келецька (зуп. трол. «просп. «Космонавтів») площею 0, 0050 га для комерційного використання (реконструкція і використання існуючого торгово –посадочного комплексу) за умови здійснення благоустрою прилеглої території площею 0, 0070 га, терміном до 01.09.2010 р.

24.02.2010 р. за № 404 вих-10 прокурор м. Вінниці направив Вінницькому міському голові протест на п.7 додатку № 4 до рішення Вінницької міської ради «Про затвердження документації із землеустрою, передачу земельних ділянок в оренду, постійне користування, власність»від 25.12.2009 р.№ 2654, яким вимагав названий пунк скасувати. В протесті прокурор покликаючись на ст.140 Конституції України, ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», як норми законодавства які передбачають те, що міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні  територіальні громади та здійснюють від іх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, мотивував свій протест і вимогу скасування  п.7 додатку № 4  до рішення сесії міської ради від 25.12.2009 р. № 2654, тим, що згідно  п.6 рішення Вінницької міської ради № 2083 від 19.09.2008 р. приватному підприємству «Аміго»вже надавалися в оренду терміном на один рік земельні ділянки за умови укладання інвестиційної угоди та здійснення благоустрою на прилеглих територіях визначеної площі, але ПП «Аміго»незважаючи на вимоги рішення Вінницької міської ради № 2083 від 19.09.2008 р. не уклало з виконкомом інвестиційної угоди протягом року та не виконало благоустрій прилеглих до належних йому об»єктів територій загальною площею 0, 0531 га, а Вінницька міська рада всупереч ст.140 Конституції Україн, ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»не тільки не скасувала рішення № 2083 від 19.09.2008 р., як не виконане ПП «Аміго», але й прийняла нове рішення про повторну передачу в оренду тому ж підприємству семи земельних ділянок загальною площею 0, 0322 га на території міста, що на думку прокурора порушує інтереси територіальної громади м. Вінниці.

З огляду на це, суд приходить до висновку про те, що вказаний протест прокурора фактично мотивований не порушенням Вінницькою міською радою при прийнятті п.7 додатку № 4 до рішення  Вінницькою міською радою рішення від 25.12.2009 р. № 2654 про передачу в оренду земельних ділянок і укладення договорів оренди, не суперечністю, не невідповідністю його нормам законодавства, а з мотивів невиконання ПП «Аміго»вимог попереднього рішення Вінницької міської ради про передачу земельних ділянок в оренду від 19.09.2008 р. № 2083 щодо укладення протягом року інвестиційної угоди та невиконанням благоустрою прилеглих територій до належних відповідачеві об»єктів.

Рішенням 45 сесії 5 скликання від 26.03.2010 р. № 2743 Вінницька міська рада задовольнила протест прокурора м. Вінниці, скасувала п.7 додатку № 4 рішення Вінницької міської ради № 2654 від 25.12.2009 р. «Про затвердження документації із землеустрою, передачу земельних ділянок в оренду, постійне користування, власністть». Задовольняючи протест прокурора позивач мотивував своє рішення від 26.03.2010 р. № 2743 тим, що проведеною перевіркою встановлено, що ПП «Аміго»незважаючи на вимоги рішення міської ради № 2083 від 19.09.2008 р., не уклало з міською радою інвестиційної угоди протягом року та не виконало благоустрій прилеглих до належних йому об»єктів (малих архітектурних форм) територій загальною площею 0, 0531 га.

В рішенні міської ради від 26.03.2010 р. № 2743 не вказано якими документами стверджується проведення перевірки і встановлення неукладення відповідачем інвестиційної угоди і невиконання благоустрою.

31.05.2010 р. за № 09-01-03-13021 начальник управління містобудування і архітектури направив відповідачеві лист (а.с 24) попередження про значні відхилення від погоджених архітектурних та конструктивних рішень встановленої малої архітектурної форми із вимогою привести до 17.06.2010 р. реконструйований МАФ у відповідність проектним рішенням і попереджено, що у виконання цієї вимоги буде ініційовано розірвання договору оренди або непродовження його терміну  з наступним домонтажем згідно чинного законодавства. Також в обгрунтування позовних вимог прокурором надано копію акту (а.с.25) без дати його складання, а зазначення тільки 2010 р. і без дати його затвердження заступником міського голови С.В. Матусяк, а зазначенням тільки «червня 2010 р.»складеним комісією в складі: Вакули Ю.І. –першого заступника начальника управління без зазначення якого, Буяновського С.В. –інженера МКП ВМ ЦА і М, Кириленка В.Г. архітектора Замостянського району. В цьому акті вказано, що комісія склала цей акт про те, що 29.07.2010 р. здійснено візуальне комісійне обстеження розміщення ТПК (його зовнішній стан після реконструкції) по вул. Келецька (зуп. трол. "просп. "Космонавтів") і що за результатами цього обстеження встановлено, що ПП «Аміго»не виконало вимоги  попередження щодо приведення у відповідність погодженим  проектним рішенням торгово –посадочного  комплексу (зуп. трол. «просп. «Космонавтів») в термін до 17.06.2010р. Також в цьому акті вказано, що дія договору оренди земельної ділянки, відповідно до рішення міської ради від 25.12.2009 р. № 2654 та додаткової угоди від 10.12.2009 р. закінчується 01.09.2010 р. Комісія в названому акті вважає такі дії порушенням Закону України «Про планування і забудову територій»та Правил забудови та використання територій м. Вінниця тому приходить до висновку про те, що мала архітектурна форма підлягає демонтажу.

Вінницька міська рада 28.03.2011 р. з супровідним листом б/н від 25.03.2011 р. надала суду акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.03.2011 р. складений держінспектором з контролю за використанням та охороною земель у місті Вінниці Оникійчук І.А. та старшим державним інспектором Чвалінською Н.В. в присутності виконавчого директора ПП «Аміго» Благодарського С.С. за дорученням Виконавчого комітету  Вінницької міської ради від 21.03.2011 р. № 01-03-11-7245. В цьом акті вказано, що ПП «Аміго» використовує земельну ділянку площею 0, 0050 га для комерційного використання (обслуговування торгово –посадочного комплексу) із земель житлової та громадської забудови Вінницької міської ради за адресою: вул. Келецька (зуп. трол. «просп."Космонавтів"). Також в акті зазначено, що земельна ділянка використовувалася на підставі договору оренди земельної ділянки, зареєстрованогоу Вінницькій регіональній філії ДП «Центр ДЗК при Держкомземі України» за № 040900100079 від 04.06.2009 р., а вказується, що термін дії даного договору закінчується 11.11.2009 р. Тому в акті робиться висновок, що на момент перевірки правоустановлювальні документи, що посвідчують право користування земельною ділянкою у ПП «Аміго» відсутні, що вважають порушенням ст.125, 126 Земельного кодексу України.

В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.03.2011 р. відсутній висновок про самовільне використання земельної ділянки. На цей акт прокурор не посилався в позовній заяві як на підставу позовних вимог.

Матеріали судової справи свідчать, що між позивачем і відповідачем виникли правовідносини з оренди земельної ділянки, що знаходиться в комунальній власності Вінницької міської ради, і які регулюються нормами Земельного кодексу України, зокрема ст.93, Законом України «Про оренду землі», які є спеціальними законами для цих правовідносин.

Підставами позовних вимог і їх мотивами вказано в позовній заяві самочинне будівництво відповідачем торгово –посадочного комплексу  - без дозволу, з істотним порушенням будівельних норм і правил і припиненням згідно рішення Вінницької міської ради від 26.03.2010 р. № 2743 права приватного підприємства «Аміго» користуватися земельною ділянкою за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька (зуп. трол. «просп."Космонавтів") з посиланням на ст.376 і 417 ЦК України.

Згідно ст. 13, 16, 18, 20 Закону України «Про оренду землі», ст. 93 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки – це засноване на договорі строкове, платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької чи іншої діяльності. Договір оренди землі за яким орендодавець зобов»язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння, користування на певний строк, а орендар зобов»язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору  та вимог земельного законодавства. Укладання договору оренди земельної ділянки із землі комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування прийнятому в порядку визначеному Земельним кодексом України. Договір оренди набирає чинності після його державної реєстрації. Укладений договір оренди землі підлягає державній реєстрації. Право оренди земельної ділянки виникає з дня державної реєстрації цього права відповідно до закону, що регулює державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Згідно п.6 ст.3, ч.1 ст.648 ГПК України одними із загальних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність і розумність. Зміст договору укладеного на підставі правового акту органу державної влади, органу місцевого самоврядування має відповідати цьому акту.

Згідно п. 6 додатку № 1 до рішення міської ради від 11.11.2008 р. № 2148 договір оренди земельної ділянки мав укладатися позивачем з відповідачем на один рік. В силу вимог ст.18, 20 Закону України «Про оренду землі» договір оренди земельної ділянки набирає чинності після його державної реєстрації і право оренди, а відтак і користування земельною ділянкою виникає з дня державної реєстрації. Державну реєстрацію договору  оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. здійснено тільки 04.06.2009 р., за актом приймання – передачі земельна ділянка передана позивачем відповідачеві тільки 04.06.2009 р., тобто з дати державної реєстрації договору оренди. Тому відповідно до вимог п.6 ст.3 ст.648 ЦК України і п.6 додатку № 1 до рішення міської ради від 11.11.2008 р. № 2148 договір оренди мав укладатися на 1 (один) рік, але не з моменту прийняття Вінницькою міською радою 11.11.2008 р. рішення № 2148 як вказано в п.9 договору оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. і не з дією цього договору до 11.11.2009 р. як вказано в цьому ж п. 9 договору. Пункт 9 (дев»ятий) договору оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. в частині висловів »...з моменту прийняття рішення Вінницькою міською радою», і «...та діє до 11.11.2009 р» суперечить ч.1 ст.648, п.6 ст.3 ЦК України, ст.18, ст.20 Закону України «Про оренду землі» і є в цій частині не розумним, несправедливим, оскільки договір підписаний 29.01.2009 р., а набирає він чинності з дати державної реєстрації, тобто з 04.06.2009 р. і договір оренди згідно п.6 додатку № 1 до рішення від 11.11.2008 р. № 2148 мав укладатися на 1 (один), але не з дати прийняття рішення, з дати державної реєстрації – 04.06.2009 р. і на один рік до 04.06.2010 р., тобто того строку на протязі якого відповідач  у відповідності з вимогами ч.1 ст. 648, п.6 ст.3 ЦК України, ст.18, 20 Закону України «Про оренду землі» мав право користуватися. Вказані вище вислови п.9 договору оренди суперечать ч.1 ст.648 ЦК України, оскільки порушують вимоги названої норми закону щодо відповідності договору акту місцевого самоврядування на підстві якого він прийнятий. Зміст п.9, в якому він викладений в договорі оренди фактично призводив до того що договір оренди укладався не на один рік як вказано в п.6 додатку № 1 до рішення міської ради від 11.11.2008 р. № 2148, а тільки на строк з 06.04.2009 р. (дата державної реєстрації) і до 11.11.2009 р. визначено від дати рішення міської ради № 2148 від 11.11.2008 р., тобто строком на 5 місяців і 6 днів, замість 1 року, як вказано в рішенні міської ради № 2148 від 11.11.2008 р., що несправедливо, незаконно обмежувало право відповідача користуватися земельною ділянкою на протязі одного року.

В рішенні позивача № 2148 від 11.11.2008 р. правомірно вказано про укладення договорів оренди з відповідачем на один рік без зазначення конкретних дат, оскільки беручи до уваги складну і тривалу процедуру державної реєстрації договорів оренди земельних ділянок невідомо коли договір набере чинності і з якого по яку дату визначати строк оренди протягом року.

Згідно ч.1 ст.203, ч.1 ст.215, ч.1 ст.216, п.1 ст.83 ГПК України зміст договору не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення  правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1-3, 5-6 ст. 203 ЦК України. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов»язані з його недійсністю. Господарський суд, приймаючи рішення, має право визнавати недійсним повністю чи в певній частині пов»язаній з предметом спору договір, який суперечить закону.

З огляду на це, суд на підставі ч.1 ст.203, ч.1 ст.215, ч.1 ст.216 ЦК України, п.1 ст.83 ГПК України прийшов до висновку про визнання п.9 договору оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. між Вінницькою міською радою і приватним підприємством «Аміго», м. Вінниця, зареєстрованим у Вінницькій регіональній філії ДП «Центр ДЗК при Держкомземі» про що в державному реєстрі земель вчинено запис від 04.06.2009 р. за № 040900100079 недійсним в частині висловів: «...з моменту прийняття рішення Вінницькою міською радою»і «...та діє до 11.11.2009 року».

В зв»язку з визнанням судом п.9 договору оренди частково недійсним, названий договір оренди є укладений на 1 рік і набував чинності з дня його державної реєстрації – 04.06.2009 р., а відтак строк дії цього договору з 04.06.2009 р. і до 04.06.2010 р., а не з 11.11.2008 р. до 11.11.2009 р. і строк дії цього договору не закінчився 11.11.2009 р.

Беручи до уваги зміст п.9.1 договору оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. в якому вказане переважне право відповідача на поновлення на підставі письмового повідомлення про продовження дії договору на новий термін після закінчення терміну дії договору та зміст рішення 42 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 25.12.2009 р. № 2654 п.7 додатку № 4 до цього рішення, винесених на підставі клопотань суб»єктів господарювання і наданих ними  матеріалів, документів суд приходить до висновку про продовження позивачем як органом місцевого самоврядування названим рішенням строку дії договору оренди земельної ділянки на новий строк, ще на один рік, а саме з 04.06.2010 р. (дата закінчення строку дії договору укладеного на підставі рішення міської ради від 11.11.2008 р. № 2148) і до 04.06.2011 р.

Згідно ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов»язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України. Відповідно до ст.21, 25 Закону України «Про прокуратуру» прокурором чи його заступником приноситься  протест на акт, що суперечить закону, до органу, який  видав акт, або до вищестоящого органу. У такому ж порядку приноситься протест на незаконні рішення чи дії посадової особи. У протесті прокурор має ставити питання про скасування акту або приведення його у відповідність із законом, а також припинення  незаконної дії посадових осіб, поновлення порушеного права.У протесті прокурор має обов»язково зазначити, ким і яке положення закону порушене, в чому полягає порушення та що і в який строк посадова особа або орган мають вжити до його усунення.

З огляду на вказані норми законодавства, прокурор має право приносити протест на незаконні рішення за умови, що ці рішення суперечать саме закону, порушують його і в своєму протесті мотивувати його принесення і вимагати скасування незаконного рішення саме з підстав суперечності рішення закону.

Протест прокурора від 24.022010 р. № 404 вих -10 на п.7 додатку № 4 рішення сесії Вінницької міської ради від 25.12.2009 р. № 2654 хоч і містить посилання на суперечність названого рішення ст.140 Конституції України, ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування», але фактично мотивований не порушенням закону, а невиконанням ПП «Аміго» п.6 рішення Вінницької міської ради № 2083 від 19.09.2008 р. щодо укладання ПП «Аміго» інвестиційної угоди та невиконанням благоустрою прилеглих територій. З огляду на це цей протест прокурора фактично прийнятий не з підстав суперечності закону пункту 7 додатку № 4 до рішення міської ради від 25.12.2009 р. № 2654, а з підстав невиконання  ПП «Аміго» попереднього рішення міської ради № 2083 від 19.09.2008 р. щодо укладення інвестиційної угоди і благоустрою території, що є перевищенням прокурором при винесенні цього протесту повноважень, визначених ст.21, 25 Закону України «Про прокуратуру», які надають право приносити протести на рішення з підстав, мотивів суперечності опротестованих рішень тільки закону, а відтак цей протест є порушенням ст.19 Конституції України. Статті 140 Конституції України і ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на які прокурор зіслався в протесті як на норми законодавства, які порушені позивачем при винесені рішення від 25.12.2009 р. № 2654 і п.7 додатку № 4 до цього рішення містять загальні положення про те, що міські ради є органами місцевого самоврядування і представляють відповідні територіальні громади і здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Окрім того, зміст ст.21, 25 Закону України «Про прокуратуру», ст. 19 Конституції України дають підстави суду для висновку про те, що принесення протесту прокурором на рішення органу  місцевого самоврядування із вимогою скасувати опротестоване рішення і задоволення органом протесту прокурора не може призводити до інших порушень закону і робитися не в порядку визначеному законом.

Згідно ч. 10 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності  Конституції України або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

За таких обставин прокурор не вправі приносити протест і вимагати скасування рішення органу місцевого самоврядування, яке прийняте на сесії міської ради щодо продовження дії договору оренди земельної ділянки, самим органом місцевого самоврядування, а не в судовому порядку, тобто як визначено законом.

Згідно ч.2 ст.4 ГПК України суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству. Суд при вирішенні даного спору не бере до уваги протест прокурора м. Вінниці від 24.02.2010 р. № 404 вих-10 Вінницькому міському голові на п.7 додатку № 4 до рішення 42 сесії 5 скликання від 25.12.2009 р. із вимогою скасування його, не бере до уваги  і рішення 45 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 26.03.2010 р. № 2743 про задоволення цього протесту прокурора і скасування п.7 додатку № 4 до рішення 42 сесії 5 скликання від 25.12.2009 р. № 2654 про укладення договорів оренди з підстав невідповідності законодавству вказаного протесту прокурора, рішення 45 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 26.03.2010 р. № 2743 з огляду на таке.

Згідно з абзацами 6 та 7 п.4.1 і абзацу 4 п.5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 №7-рп/2009 у справі №1-9/2009 системний аналіз положень Конституції  і законів України дає підстави вважати, що за органами місцевого самоврядування законодавцем закріплюється право на зміну та скасування власних рішень. Таке право випливає із конституційного повноваження органів місцевого самоврядування самостійно вирішувати питання місцевого значення шляхом прийняття рішень, що є обов'язковими до виконання на відповідній території, оскільки вони є суб'єктами правотворчості, яка передбачає право формування  приписів,  їх  зміну,  доповнення  чи  скасування. Отже, органи місцевого самоврядування мають право приймати рішення, вносити до них зміни та скасовувати їх на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, керуючись у своїй діяльності ними та актами Президента України, Кабінету Міністрів України. Зі змісту частини другої статті 144 Конституції України та частини десятої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вбачається, що рішення органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб з мотивів невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними з ініціативи заінтересованих осіб судом загальної юрисдикції, тобто в судовому порядку. Однак, як вважає Конституційний Суд України, це не позбавляє орган місцевого самоврядування права за власною ініціативою або ініціативою інших заінтересованих осіб змінити чи скасувати прийнятий ним правовий акт (у тому числі і з мотивів невідповідності Конституції чи законам України).

Разом з тим, в абзацах 5 і 6 п.5 мотивувальної частини згаданого рішення Конституційний Суд України зазначає, що в Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3). Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами (стаття 74 Закону). Таким чином, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є "гарантією стабільності суспільних відносин" між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в абзаці другому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп. Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.

До такого ж висновку прийшов і Вищий господарський суд України в постанові від 28.09.2010 р. № 9/28-10.

В даному випадку договір оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. був укладений і зареєстрований в державному реєстрі 04.06.2009 р. строк дії його закінчувався 03.06.2010 р., але рішенням міської ради від 25.12.2009 р. № 2654 з огляду на положення п.9.1 договору термін його дії був продовжений на новий термін до 04.06.2011 р. між позивачем і відповідачем на підставі цього договору оренди і рішень сесії міської ради виникли орендні правовідносини і продовжують існувати на час розгляду справи і відповідач правомірно на законних підставах має право до 04.06.2011 р. користуватися земельною ділянкою переданою йому за договором оренди від 29.01.2009 р. на підставі п.6 додатку № 1 до рішенння  міської ради від 11.11.2008 р. № 2148, п.9.1 цього договору оренди, п.7 додатку № 4 до рішення міської ради. Це узгоджується із ст.33 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 р. № 161-ХІV в редакції чинній на 25.12.2009 р. (дату прийняття рішення міської ради № 2654) згідно якої після закінчення строку на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов»язки відповідно до умов договору оренди, має за інших рівних умов переважне право на поновлення договору, саме поновлення, а не укладання нового. У разі поновлення договору оренди землі на новий строк його умови можуть бути змінені за згодою сторін. У разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди, то за відсутності письмових заперечень орендодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору він підлягає поновленню на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Письмове заперечення здійснюється листом – повідомленням.

З огляду на вказане, закон надавав право продовжувати відповідачеві з позивачем орендні правовідносини і при цьому не шляхом укладення нового договору оренди в зв»язку із закінченням попереднього, а шляхом поновлення (продовження, пролонгації) раніше укладеного договору оренди на новий строк, але на тих же умовах, або за волевиявленням сторін умови договору при поновлення його на новий строк могли бути змінені.  

Оскільки суд прийшов до висновку про те, що договір оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. набрав чинності з 04.06.2009 р. і діяв до 04.06.2010 р., а з 04.06.2010 р. був поновлений на новий строк, з огляду на п.9.1 договору оренди, рішення міської ради від 25.12.2009 р. № 2654, яке суд вважає правомірним, вимог ст.33 Закону України «Про оренду землі», то суд на підставі ст.4 ГПК України не бере до уваги  п.1 додатку № 3 до рішення міської ради від 27.11.2009 р. № 2603 (а.с. 18, 19) про укладення додаткових угод про розірвання договорів оренди земельних ділянок, в тому рахунку по вулиці Келецька (зуп. трол. "просп. "Космонавтів") від 04.06.2009 р., в зв»язку із закінченням термінів дії договорів. Позивач не тільки не відмовився від договору оренди землі листом, як те вказано в ст.33 Закону України «Про оренду землі», а навпаки виніс рішення від 25.12.2009 р. № 2654 про укладення договорів і фактично про поновлення раніше укладених. Окрім того, суд звертає увагу на те,  що якщо б термін дії договору закінчився, то позивач не міг приймати рішення № 2603 від 27.11.2009 р. про укладення угод про розірвання договорів оренди, оскільки згідно змісту ст. 651, 652, 653 ЦК України, ст.32 Закону України «Про оренду землі» укладати угоду, за наявності на правових підставах, про розірвання договору, можна лише того договору, який ще не закінчив свою дію. Запис в п.1 додатку № 3 до рішення позивача від 27.11.2009 р. № 2063 про укладення угод про розірвання договорів оренди земельної ділянки в зв»язку із закінченням їх дії розцінюється як те, що позивач сам усвідомлював і знав, що термін дії договру оренди від 29.01.2009 р. № 040900100079 не закінчився ні 11.11.2009 р., ні 27.11.2009 р.- дату прийняття рішення міської ради від 27.11.2009 р. № 2609. Окрім того, в п.1 додатку № 3 до рішення міської ради від 27.11.2009 р. № 2603 датою договорів оренди земельних ділянок міська рада (позивач) в тому рахунку договору оренди земельної ділянки № 040900100079 вказала не 29.01.2009 р., як вказано в договорі, а 04.06.2009 р. – дату державної реєстрації договору і фактичної передачі земельної ділянки відповідачеві за актом приймання –передачі, що свідчить про правильність висновку суду  про дію цього договору оренди з 04.06.2009 р. і дію його на рік самез цієї дати, а відтак і до 04.06.2010 р. і про поновлення його на новий строк до 04.06.2011 р.

Вінницька міська рада відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, ч.10 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування», ст.21, 25 Закону України «Про прокуратуру» не мала права задовольняти протест прокурора від 24.02.2010 р. і рішенням 45 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 26.03.2010 р. № 2743 і скасовувати рішення 42 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 25.12.2009 р. № 2654 з підстав невиконання п.6 додатку № 1 до рішення міської ради від 11.11.2008 р. № 2148 щодо укладання інвестиційної угоди і здійснення благоустрою території. Закон України «Про оренду землі» не передбачає підставою передання земельної ділянки  в оренду, укладення договору оренди земельної ділянки за умови укладення інвестиційної угоди, за умови здійснення благоустрою території, а також не перебачає розірвання чи відмову в поновленні договору оренди землі, з підстав неукладення  інвестиційної угоди, благоустрою територій. Тому у позивача були відсутні правові підстави для прийняття рішень про передачу земельної ділянуи в оренду, про укладення договорів оренди земельної ділянки під умову укладення інвестиційної угоди, благоустрою території.

Як підставу позовних вимог прокурор в позовній заяві вказав самочинне, без дозволу на виконання будівельних робіт будівництво малої архітектурної форми – торгово-посадочного комплексу на зупинці тролейбуса «проспект «Космонавтів» на вулиці Келецькій у м. Вінниці з істотним порушенням будівельних норм і правил на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, а також на припинення у відповідача права на користування земельною ділянкою в зв»язку із скасуванням рішенням Вінницької міської ради від 26.03.2010 р. № 2743 на підставі протеста прокурора п.7 додатку № 4 рішення Вінницької міської ради № 2654 від 25.12.2009 р. «Про затвердження документації із землеустрою, передачу земельних ділянок в оренду, простійне корисування, власність». При цьому прокурор в позовній заяві зіслався на ст. 376, 417 ЦК України  і право позивача як власника земельної ділянки на підставі цих норм вимагати від відповідача припинення права користвування земельною ділянкою і знесення торгово –посадочного комплексу на ній, як самочинного будівництва. Як на доказ самочинного будівництва прокурор в позовній заяві зіслався і надав з нею акт комісії (а.с.25) без дати і номера, який затверджений застпником міського голови С.В. Матусяк в червні 2010 р. без зазначення дати затвердження, в якому вказано, що комісія в складі Вакули Ю.І. –першого заступника начальника управління, без зазначення якого саме, Буяновського С.В. - інженера МКП ВМЦА і М, Кириленка В.Г. архітектора Замостянського району склали цей акт про те, що 29.07.2010 р. здійснене візуальне комісійне обстеження розміщення ТПК (його зовнішній стан після реконструкції) по вулиці Келецька (зуп. трол. "просп. Космонавтів") і що за результатами обстеження встановлено, що ПП "Аміго" (власник) не виконало вимоги попередження щодо приведення у відповідність погодженим проектним рішенням торговво - посадочного комплексу (зуп. трол. "просп. "Космонавтів") в термін до 17.06.2010 р. та зазначили, що дія договору оренди земельної ділянки, відповідно до рішення міської  ради від 25.12.2009 р. № 2654 закінчується 01.09.2010 р., а тому комісія, що склала цей акт прийшла до висновку про те, що такі дії є порушення Закону України "Про планування і забудову територій" та Правил забудови та використання територій м. Вінниці і що в зв"язку з цим мала архітектурна форма підлягає демонтажу.

Згідно ст. 43, ст. 33, ч.2 ст.34 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов"язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що пердбачені Конституцією та законами України.

В преамбулі, ст.1, 3, ч.4, 11 ст.4, ч.4 ст.5, ч.1, 3 ст.6, ч.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ст.7, ч.1 ст.8 Закону України "Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877-V, зі змінами, передбачено, що саме цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб, права і оюов"язки та відповідальність суб"єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю). У цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:

- державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, органів місцевого самоврядування, інших органів (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання ...;

- заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень ...;

- спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом;

Державний нагляд здійснюється за принципами:

- рівності прав і законних інтересів усіх суб"єктів господарювання;

- гарантування прав суб"єкту господарювання;

- об"єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю);

- відкритості, прозорості, плановості, системності.

Виключно законами встановлюються:

- органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;

- види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю);

- спосіб здійснення державного нагляду (контролю).

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю). Плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання. Органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю)за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу. Повідомлення надсилається за рахунок коштів органу державного нагляду (контролю) або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання під розписку. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу. Підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення.Суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа. Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий);вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу. Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили вказаних документів. За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт, який повинен містити такі відомості:дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий);вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Один примірник акта вручається суб'єкту господарювання. На підставі акта протягом п'яти робочих днів з дня завершення заходу складається припис, розпорядження або інший розпорядчий документ про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.  Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення виявлених порушень.

Згідно п.7, 8, підп. 15 п.5 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 18.10.2006 р. № 1434, ст. 2 Закону України "Про відповідальність підприємств, їх об"єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування" від 14.110.1994 р. № 208/94-ВР, п.3, підп. 6 п.4, підп.1, 12 п.5 Положення про інспекції державного  архітектурно - будівельного контролю в Автономній Республіці Крим, областях м.м.Києві і Севастополі проведення контролю, перевірок у сфері будівництва, містобудування та архітектури (державний архітектурно - будівельний контроль) відповідності виконання будівельних робіт, виробів конструкцій вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил технічним умовам, затвердженим проектним рішенням, складання протоколів про порушення містобудівного законодавства, надання приписів про їх усунення , притягнення до відповідальності осіб винних в порушенні містобудівного законодавства відносно до повноважень інспекції державного архітектурно - будівельного контролю.

Тому попередження від 31.05.2010 р. № 09-01-03-13021 (а.с.24), акт комісії за червень 2010 р. б/н і дати його складання (а.с.25) є неналежними доказами, складені комісією і затверджені заступником міського голови з перевищенням повноважень, компетенції, оскільки складені не інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю і не в порядку встановленому законом про проведення перевірок і не беруться судом до уваги. В цьому акті не вказано, які конкретно норми містобудівного законодавства порушені, в чому конкретно виразилося правопорушення. Цей акт містить суперечливі дані. В ньому вказано, що він затверджений заступником міського голови С.В. Матусяк в червні 2010 р., а в тексті акту вказується про те, що візуальне комісійне обстеження здійснене комісією 29.07.2010 р. Торгово - посадочний комплекс  - зупинка тролейбусна "проспект "Космонавтів" знаходиться на території Ленінського району м. Вінниці, а до складу комісії входив і підписав акт архітектор Замостянського району м. Вінниці, компетенція і повноваження якого не поширюються на території Ленінського району. Окрім того, згідно п.4.1, 4.9 Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт затвердженого комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000 р. № 273, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 25.12.2000 р. № 945/5166 не вимагаються отримання дозволу на виконання будівельних робіт з поточного ремонту будівель та споруд без зміни призначення приміщень, а також будівельні роботи з будівництва тимчасових будівель та споруд, зведення яких не потребує виконання робіт з улаштування фундаменту, який згідно будівельних норм і правил для кожної місцевості в залежності від промерзання грунту, інших обставин може бути різний, щоб вважатися фундаментом. Оскільки в даній справі йдеться про малу архітектурну  форму - торгово - посадочний комплекс, які можуть бути зведені без фундаменту в розумінні державних будівельних норм і правл, то прокурор і позивач повинні були довести належними засобами доказування (протоколом складеним державним інспектором з державного архітектурного контролю про правопорушення, приписом)те, що малі архітектурні форми, які як вбачається із п.6 додатку № 1 до рішення міської ради від 11.11.2008 р.№ 2148 відповідачем придбані за договором купівлі-продажу від 29.07.2008 р., а не побудовані, про те, що мала архітектурна форма - торгово - посадочний комплекс на вул. Келецькій у м. Вінниці (зуп. трол."проспект "Космонавтів")не є тимчасовою спорудою, будівлею, збудована, реконструйована відповідачем без дозволу на виконання будівельних робіт, з істотним порушенням будівельних норм, правил, проектних завдань, із зазначенням в чому ці порушення конкретно полягають. Оскільки прокурор, позивач таких належних доказів не надали, то всупереч вимогам ст.33, ч.2 ст.34 ГПК України не довели належними засобами доказування самочинність будівництва відповідачем без дозволу на виконання будівельних робіт, істотні порушення будівельних норм і правил при будівництві малої архітектурної форми - торгово-посадочного комплексу по вул. Келецькій (зуп. трол."проспект "Космонавтів") у м. Вінниці на земельній ділянці площею 0, 0050 га.

Суд не бере до уваги акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.03.2011 р., оскільки цей акт прокурор в позовній заяві не вказував як підставу позовних вимог, заява про зміну і доповнення  підстав позовних вимог з посиланням на цей акт ні прокурором, ні позивачем не подавалися. Окрім того, згідно ст.1,5,6 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" від 19.06.2003 р. № 963 - ІV, п.1, підп.1,4 п.4, п.5 Положення про державну інспекцію з контролю за використанням і охороною земель, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2002 р. № 1958, п.3 Положення про Державний комітет України із земельних ресурсів, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.2008 р. № 224 саме Державний комітет України із земельних ресурсів, Державна інспекція з контролю за використанням і охороною земель, їх органи на місцях, а не органи місцевого самоврядування є спеціально уповноваженими органами виконавчої влади, до компетенції яких віднесене здійснення державного контролю за додержанням законодавства щодо використання та охорони земель, вжиття заходів до усунення порушень земельного законодавства в тому числі щодо повернення самовільно зайнятих земельних ділянок їх власникам або користувачам. В Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, затвердженим наказом Держкомітету України з земельних ресурсів 12.12.2003 р. № 312, зареєстрованим, в МЮ України 25.12.2003 р. за № 1223/8544, прийнятим (Порядок) на виконання Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" та Положення про  Державну інспекцію з контролю за використанням і охороною земель визначено порядок, процедуру, способи, повноваження органів Держземінспекції як органу держнагляду (контролю) при проведенні перевірок щодо дотримання земельного законодавства, виявлення порушень, в тому рахунку самовільного зайняття земельних ділянок.

Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.03.2011 р. складений з порушенням вимог законодавства про проведення перевірок і Порядку планування та проведення перевірок - в акті не вказано вид перевірки, планова чи позапланова, номера, дати наказу керівника Держземінспекції, як органу на якого законом покладено проводити перевірки дотримання земельного законодавства (ст.7 Закону України від 05.04.2007 р. № 877 - V),а не доручення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 21.03.2011 р. № 01-03-11-7245, оскільки перевірка дотримання земельного законодавства держземінспекцією згідно положень законодавства про проведення перевірок не могла проводитися на підставі доручення виконавчого комітету Вінницької міської ради, а мала проводитися на підставі наказу про проведення перевірки, направлення про проведення перевірки оформленого на підставі такого наказу. Тому цей акт є неналежним доказом.

Окрім того, згідно ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільним зайняттям земельної ділянки є будь - які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки, за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування. Оскільки суд прийшов до висновку про те, що позивач незаконно на підставі протесту прокурора рішенням від 26.03.2010 р. № 2743 скасував п.7 додтку № 4 до свого рішення від 25.12.2009 р. і про поновлення договору оренди земельної ділянки до 04.06.2011 р., то прокурором, позивачем не доведено належними засобами доказування самовільного зайняття відповідачем спірної земельної ділянки. Тому й в акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.03.2011 р. не міститься висновок про самовільне зайняття відповідачем земельної ділянки, а зазначено лише про відсутність правоустановлювальних документів на  право користування земельною ділянкою, хоча земельне законодавство не передбачає такого порушення як відсутність правоустановлювальних документів на право користування землею, а відтак і не передбачають відповідальності за це.

В зв"язку з цим суд прийшов  до висновку про те, що прокурор, позивач не довели, передбаченими законом засобами доказування самочинного будівництва, самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки. Тому відсутні  підстави для задоволення позову, з підстав вказаних в ньому.

Керуючись ст. 4, 4-3, 4-5, 22, 32, 33, 34, 36, 43, 49, 75, 82, 84, 85, 115 ГПК України, -

ВИРІШИВ :

1. Визнати п.9 договору оренди земельної ділянки від 29.01.2009 р. між Вінницькою міською радою і приватним підприємством "Аміго", м. Вінниця, зареєстрованим у Вінницькій регіональній філії ДП "Центр ДЗК при Держкомземі" в Державному реєстрі земель 04.06.2009 р. за № 040900100079, в частині висловів: "...з моменту прийняття рішення Вінницькою міською радою." і "...та діє до 11.11.2009 р." недійсним.

2. В позові прокурора м. Вінниці в інтересах держави в особі Вінницької міської ради до Приватного підприємства "Аміго" про припинення права користування земельною ділянкою площею 0, 0050 га для комерційного використання, яка знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька (зуп. трол. "просп. "Космонавтів") за ПП "Аміго" і знесення торгово -посадочного комплексу розміщеного на земельній ділянці площею 0, 0050 га, за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька(зуп. трол."проспект "Космонавтів") за рахунок ПП "Аміго" відмовити.

3. Копії даного рішення направити рекомендованою поштою прокурору, позивачу, відповідачу вручити їх повноважним представникам під розписку.

          Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 29.03.2011 р.Повний текст рішення відповідно до ст.84 ГПК України оформлено і підписано 04.04.2011 р. Рішення набирає законної сили на протязі 10-ти днів з дня повного його оформлення і підписання.

Суддя                          Білоус В.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - прокурору  (провул. Цегельний, 8, м. Вінниця, 21050)

3- позивачу  (вул. Соборна, 59, м. Вінниця, 21100)

4 - відповідачу   (вул. І. Богуна, 186, м. Вінниця)