Рішення

від 21.03.2011 по справі 54/133-39/363

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА



ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б     тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  54/133-39/363

21.03.11

За позовом      Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест"

до                      Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Фавор"

про                    стягнення 63 300,00 грн.

За зустрічним

позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Фавор"

до                      Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест"

про                    відшкодування збитків у сумі 40 941,80 грн.

                                                                                                                            Суддя   Гумега О.В.

Представники:  

Від позивача за первісним

позовом (відповідач за зустрічним)  Шейко О.О. (пред. за дов. №09/01-01 від 09.01.2009р.),

Овідієнко О.М. –директор

Від відповідача за первісним

позовом (позивач за зустрічним)  Бондарчук В.С. (пред. за дов. №47 від 01.12.2008р.)

                                                                               СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нодест" (позивач за  первісним  позовом) звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" (відповідач за  первісним  позовом) про стягнення 63 300,00 грн. боргу. Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем  зобов’язань по оплаті робіт з розробки, виготовлення, поставки та монтажу обладнання, виконаних згідно з договорами № 015/08 від 14.04.2008 р. та 016/08 від 15.04.2008 р.  

Ухвалою суду від 03.12.2008 р. порушено провадження у справі № 54/133 та призначено розгляд справи на 17.12.2008 р.  о 15:00 год.

В  судовому  засіданні,  призначеному  на 17.12.2008  року,  відповідач  за  первісним  позовом  надав  відзив  на  позовну  заяву,  в  якому  проти  задоволення  позовних  вимог  заперечував  з  огляду  на  те,  що позивач   за  первісним  позовом  не  виконав  в  повному  обсязі  роботи,  передбачені  умовами  договорів,  а  тому  у  позивача  за  первісним  позовом  не  виникло  право  на  отримання  повного  розрахунку.

22.12.2008 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" (позивач  за  зустрічним позовом) подано зустрічний позов  до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" (відповідач  за  зустрічним  позовом)  про відшкодування збитків для його сумісного розгляду з первісним позовом. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем за зустрічним позовом неналежно виконані роботи за договорами № 015/08 від 14.04.2008 р. та 016/08 від 15.04.2008 р. Позивач  за  зустрічним  позовом також  вказує,  що  в  результаті   неналежного  функціонування   програмного  забезпечення   та аварійного зупинення  роботи пастеризаційної   установки,  позивачу  за  зустрічним  позовом  були  завдані  збитки  на суму 40 941,80 грн.

Ухвалою суду від 26.12.2008 р. зустрічна позовна заява прийнята до розгляду, розгляд  справи  призначено  на 16.01.2009  року.

В  судовому  засіданні,  призначеному  на 16.01.2009  року,   відповідач  за  зустрічним  позовом  подав  заперечення   на  зустрічну  позовну  заяву.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.02.2009 р. у справі № 54/133 (суддя Демченко Т.С.) первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" задоволений повністю, у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фавор" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2009 р. у справі № 54/133 (судді Острович С.Е., Гарник Л.Л., Скрипка І.М.) вказане рішення місцевого суду скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволений повністю.

Постановою  Вищого господарського суду України від 23.09.2009 р. у справі № 54/133 (судді Губенко Н.М., Барицька Т.Л., Мирошниченко С.В.) касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2009 р. та рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2009 р. у справі № 54/133 скасовано, вказану справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

За резолюцією Голови Господарського суду міста Києва суду від 26.10.2009 р. справу № 54/133 було передано на розгляд судді Гумезі О.В.

Ухвалою суду від 03.11.2009 р., на підставі ст. 86 ГПК України, справу № 54/133 прийнято до провадження для розгляду спору по суті та присвоєно їй № 54/133-39/363, розгляд спору призначено на 30.11.2009 р. о 10:00 год.

20.11.2009 р. представник відповідача за первісним позовом через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Судом клопотання задоволено.

25.11.2009 р. представник позивача за первісним позовом через відділ діловодства суду подав заяву про відкладення розгляду справи. Судом заяву задоволено.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні подав додаткові пояснення по справі з урахуванням постанови Вищого господарського суду України від 23.09.2009 р. у справі № 54/133 та надав документи на виконання вимог ухвали суду.

Ухвалою суду від 30.11.2009 р., на підставі ст. 77 ГПК України, розгляд справи було відкладено на 21.12.2009 р. о 10:10 год.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 21.12.2009 р. подав додаткові пояснення на виконання вимог ухвал суду від 03.11.2009 р. та від 30.11.2009 р. та клопотання про витребування доказів. Судом клопотання позивача за первісним позовом задоволено.

Представники сторін в судовому засіданні 21.12.2009 р. надали сумісне клопотання про продовження строків вирішення спору. Судом клопотання задоволено.

Ухвалою суду від 21.12.2009 р., на підставі ст. ст. 38, 69, 77 ГПК України, розгляд справи було відкладено на 01.02.2010 р. о 10:30 год., продовжено строк вирішення спору та направлено запити до СВК "Ружицький",  Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні системи бізнесу",  Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1.,  Державного підприємства "Санаторний комплекс "Пуща - Озерна",  Управління освіти Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації   щодо надання документів.

22.01.2010 р. СВК "Ружицький" через відділ діловодства суду подав відповідь на запит суду від 21.12.2009 р. у справі № 54/133-39/363.

Представник відповідача за первісним позовом в судове засідання не з"явився, 01.02.2010 р. через відділ діловодства суду подав клопотання про відкладення розгляду справи. Судом клопотання задоволено.

Ухвалою суду від 01.02.2010 р., на підставі ст. ст. 38, 77 ГПК України, розгляд справи було відкладено на 22.02.2010 р. о 12:10 год. та повторно направлено запити до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні системи бізнесу",  Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1.,  Державного підприємства "Санаторний комплекс "Пуща - Озерна",  Управління освіти Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації   щодо надання документів.

04.02.2010 р. представник позивача за первісним позовом через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Судом клопотання задоволено.

17.02.2010 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_2 через відділ діловодства суду подав відповідь на запит.

18.02.2010 року РДА у Голосіївському районі м. Києва через відділ діловодства суду подала документи по справі на запит суду від 01.02.2010 р.

22.02.2010 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Інформаційні системи бізнесу" через відділ діловодства суду подало повідомлення з додатками.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні  подав додаткові пояснення з урахуванням пояснень представника позивача та додаткові пояснення з урахуванням ухвали суду від 21.12.2009 р.

Представник позивача (головний інженер) за первісним позовом в судовому засіданні, призначеному на 22.02.2010 р.,  подав письмові пояснення.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз‘яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають  бути   роз‘яснені  судовим  експертом.

Ухвалою суду від 22.02.2010 р., на підставі ст. ст. 41, 77 ГПК України, розгляд справи було відкладено на 12.03.2010 р. о 11:20 год.  та  надано  можливість  запропонувати  господарському  суду  перелік  питань,  які,  на  їх  думку,  необхідно  поставити  на  вирішення  судового  експерта.

Позивач за первісним позовом в судовому засіданні, призначеному на 12.03.2010 р., на виконання вимог ухвали суду надав суду  перелік питань,  які,  на його  думку,  повинні  бути  поставлені  на  вирішення експерта.   Відповідач  за первісним позовом   наданим  йому правом  не  скористалися та  перелік  питань,  які  необхідно  поставити  на  вирішення   експерта  суду не  надав.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні, призначеному на 12.03.2010 р., подав усне клопотання про залучення доказів до матеріалів справи. Судом клопотання задоволено.

Остаточне коло питань, які  повинні  бути  роз‘яснені  судовим  експертом, визначаються  судом відповідно до  ст. 41  ГПК  України.

Ухвалою суду від 12.03.2010 р., на підставі ст. ст. 41, 79, 86 ГПК України,  було призначено судову експертизу у справі № 54/133-39/363, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

На вирішення експерта поставлено такі питання:

- Чи виконано Товариством з обмеженою відповідальністю "Нодест"  роботи  з  розробки,  виготовлення, поставки  та  монтажу універсальної пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої   установки (УПО-3,0)  продуктивністю 3т/час та  універсального  модуля розчинення сухих  компонентів  та  приготування   миючих  розчинів, а  також   прокладку, монтаж  сигнальних  та  електрокабелів до  установки   та  модуля  розчинення  на  місці  їх  експлуатації відповідно  до  умов  договору  від 14.04.2008  року № 015/08 та  Технічного  завдання? Якщо виконано, то в якій частині?

- Чи виконано Товариством з обмеженою відповідальністю "Нодест"  роботи  з  монтажу  та по обв’язці (підведення  інженерних   мереж та  комунікацій) до універсальної  пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої   установки (УПО-3,0)  продуктивністю 3т/час та  універсального  модуля розчинення сухих  компонентів (МРСК) відповідно  до  умов  договору  від 15.04.2008  року № 016/08 та  Технічного  завдання? Якщо виконано, то в якій частині?

- На  яку суму  документально  підтверджується виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Нодест"  робіт  з  розробки,  виготовлення, поставки  та  монтажу універсальної пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої   установки (УПО-3,0)  продуктивністю 3т/час та  універсального  модуля розчинення сухих  компонентів  та  приготування   миючих  розчинів, а  також   прокладку, монтаж  сигнальних  та  електрокабелів до  установки   та  модуля  розчинення  на  місці  їх  експлуатації відповідно  до  умов  договору  від 14.04.2008  року № 015/08 та Технічного  завдання?

- На  яку суму  документально  підтверджується виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Нодест"  з  монтажу  та обв’язці (підведення  інженерних   мереж та  комунікацій) до універсальної  пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої   установки (УПО-3,0)  продуктивністю 3т/час та  універсального  модуля розчинення сухих  компонентів (МРСК) відповідно  до  умов  договору  від 15.04.2008  року № 016/08 та Технічного  завдання?

- Чи наявні  в  матеріалах  справи   відомості, які  свідчать, що збій  в  роботі     програмного  забезпечення універсальної  пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої   установки (УПО-3,0) що  мав  місце  06.11.2008  року  з 09:40 год.  до  09:55 год.   призвів  до    вироблення   сметани  20%  жирності   в  кількості  980 кг, яка  не  відповідає   вимогам  (має  сирну  консистенцію з  відділенням  сироватки,  неприємний  запах)?  

- Чи  наявні  в  матеріалах  справи   відомості, які  свідчать, що  збій  в  роботі     програмного  забезпечення універсальної  пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої   установки (УПО-3,0) що  мав  місце  09.11.2008  року  з 15:30 год.  до  16:30 год. та  о 24:00  год.    призвів  до    вироблення   сметани  20%  жирності   в  кількості  1600 кг, яка  не  відповідає   вимогам  (має  сирну  консистенцію з  відділенням  сироватки,  неприємний  запах)?  

- Чи  наявні  в  матеріалах  справи   відомості, які  свідчать що  збій  в  роботі     програмного  забезпечення універсальної  пастеризаційно-охолоджувальної пластинчатої   установки (УПО-3,0), що  мав  місце  06.11.2008  року   та 09.11.2008  року,   та  зупинення  технологічного  процесу   при  настанні 00  годин 10.11.2008  року   сталися  в  результаті  внесення  25.10.2008  року позивачем  за  первісним  позовом  у  виконавчі   модулі   програми змін?

18.03.2010 р. Державне підприємство "Санаторний комплекс “Пуща-Озерна" через відділ діловодства суду подало відповідь на запит суду та витребувані судом документи.

01.06.2010 р.  Київським науково-дослідним  інститутом судових експертиз через відділ діловодства суду подано повідомлення по справі.

21.07.2010 р. відповідач за первісним позовом через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання відповідача за первісним позовом про ознайомлення з матеріалами справи судом задоволено.

Через відділ діловодства суду 27.07.2010 р. Київським науково-дослідним  інститутом судових експертиз були повернуті матеріали справи № 54/133- 39/363  разом з  висновком експертизи.

Однак,  в  наданому  суду  висновку  судово-економічної  експертизи  було  надано    висновки  лише  з двох  питань.

Ухвалою  Господарського  суду  міста   Києва  від   28.07.2010  року  поновлено  провадження  у  справі  № 54/133-39/363  та  призначено  розгляд  справи  на  13.09.2010  року о 12:20 год.

В  судовому  засіданні,  призначеному  на 13.09.2010  року   представник  відповідача  за  зустрічним   позовом  надав   суду   додаткові  пояснення   з  урахуванням  висновку   експерта.

Позивач  за  первісним позовом  звернувся  до  суду  з  заявою  про  відкладення розгляду  справи. Клопотання  позивача  за  первісним позовом   судом  задоволено.

В  судовому  засіданні, призначеному  на  13.09.2010  року   оголошено  перерву  до  27.09.2010 року  о  12:10 год.

В судовому   засіданні,  призначеному на  27.09.2010  року,   позивач  за  первісним  позовом   звернувся  до  суду з  клопотанням  про  залучення  додаткових  доказів  до  матеріалів  справи. Клопотання  позивача  за  первісним  позовом  судом  задоволено.

В  судовому  засіданні, призначеному на  27.09.2010  року,   позивач  за  первісним  позовом   надав  суду  додаткові   пояснення.

В  судовому  засіданні,  призначеному   на  27.09.2010  року,  судом  встановлено,  що на  вирішення  судового  експерта було  поставлено сім  питань,  однак  судовим  експертом  було  надано  відповідь  лише  на  два    питання.  

Статтею 42  ГПК України  встановлено,  що   у  випадку  неповноти  висновку  судового  експерта   господарський  суд   може  призначити   додаткову  судову  експертизу.  

За  таких  обставин, суд прийшов  до  висновку   про  необхідність  призначення  у справі  №  54/133-39/363   додаткової  судової експертизи.

Ухвалою суду від 27.09.2010 р., на підставі ст. ст. 41, 79, 86 ГПК України,  було призначено додаткову судову експертизу у справі № 54/133-39/363 проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

29.09.2010 р.  позивач  за  первісним  позовом  через відділ діловодства суду подав додаткові пояснення.

Через відділ діловодства суду 08.11.2010 р.  Київським науково-дослідним  інститутом судових експертиз були повернуті матеріали справи № 54/133- 39/363 без  висновку  судового  експерта   та  зазначено,  що  в  Київському НДІ   судових  експертиз   відсутні  фахівці,  які  мають  необхідні   спеціальні  знання  для  їх  вирішення  питань,  що  поставлені  на  вирішення  судового  експерта.

Ухвалою  Господарського  суду  міста  Києва  від  09.11.2010  року  поновлено  провадження  у  справі № 54/133-39/363  та  призначено розгляд справи  на  22.11.10 о 11:50 год.

18.11.2010  року  позивач  за  первісним  позовом  звернувся  з  клопотанням  про  ознайомлення  з  матеріалами  справи. Клопотання  позивача  за  зустрічним  позовом   судом  задоволено.

В  судовому  засіданні,  призначеному  на  22.11.2010  року,  позивач  за  зустрічним  позовом  звернувся  до  суду  з  клопотанням доручити  проведення  судової  експертизи  у  справі  № 54/133-39/363 Харківському  науково-дослідному   інституту    судових  експертиз.  Відповідач  за  первісним  позовом   зазначене  клопотання  підтримав.

Відповідно  до ч. 3  ст. 41 ГПК України,  проведення судової  експертизи  доручається   державним  спеціалізованим установам   чи  безпосередньо   особам  які  відповідають   вимогам   встановленим Законом  України “Про  судову  експертизу”.

Судом  встановлено,  що на  вирішення  судового  експерта було  поставлено сім  питань,  надання   відповідей на які  потребують спеціальних   знань, однак  судовим  експертом  було  надано  відповідь  лише  на  два питання з  семи поставлених на вирішення експерта питань.  

Відповідно  до  ч. 4  ст. 42  ГПК України,   при  необхідності  господарський  суд   може  призначити   повторну  судову  експертизу і  доручити  її  проведення іншому  судовому  експерту.

Ухвалою  Господарського  суду  міста  Києва від 22.11.2010  року у  справі № 54/133-39/363  за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" до  Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Фавор" про  стягнення 63 300,00 грн. та за зустрічним  позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Фавор" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нодест" про  відшкодування збитків у сумі 40 941,80 грн. призначено повторну судову  експертизу  проведення якої доручено Харківському науково-дослідному Інституту судових експертиз ім. Засл. професора М. С. Бокаріуса.

Харківський науково-дослідний  Інститут судових експертиз ім. Засл. професора М. С. Бокаріуса листом № 6792  від 15.12.2010  року повідомив Господарський  суд міста  Києва,  що  для  вирішення  питань № № 1, 2, 5, 6, 7 ухвали  суду від 22.11.2010  року   потрібні  фахівці  в  галузі харчової  промисловості, які  відсутні в Харківському науково-дослідному    Інституті     судових експертиз ім. Засл. професора М. С. Бокаріуса, та  відповідно  до  п. 4.7. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень  просив  залучити   відповідних   фахівців   інших  установ для  проведення   повторної  експертизи.

Листом від 30.12.2010 р. Господарський суд міста Києва повідомив Харківський науково-дослідний Інститут судових експертиз ім. Засл. Професора М.С.Бокаріуса, що  вирішення  питання  про залучення до проведення експертизи фахівців в галузі харчової промисловості можливе лише після поновлення провадження у справі  та шляхом винесення відповідної ухвали. Крім того, суд просив у разі відсутності можливості проведення судової експертизи Харківським науково-дослідним Інститутом судових експертиз ім. Засл. Професора М.С.Бокаріуса  повернути матеріали справі № 54/133-39/363 Господарському суду міста Києва.

Через відділ діловодства суду 07.02.2011 р. Харківським науково-дослідним  Інститутом судових експертиз ім. Засл. Професора М.С.Бокаріуса були повернуті матеріали справи  № 54/133-39/363  без  висновку експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва, на підставі ст.ст. 79, 86  Господарського процесуального кодексу України, поновлено провадження у справі № 54/133-39/363, розгляд справи призначений на 28.02.2011 о 14:40 год.

В судових засіданнях 28.02.2011 р. та 14.03.2011 р., на підставі ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошувались перерви до 14.03.2011 р. о 11:40 хв. та до 21.03.2011 р. о 10:40 год. відповідно.

В судовому засіданні 28.02.2011 р. представник позивача за зустрічним позовом звернувся до суду з клопотанням доручити проведення судової експертизи у справі № 54/133-39/363 фахівцю з відповідної галузі знань (харчова промисловість) Кімачинському Сергію Івановичу, зав. Відділом, професор технологічного інституту молока і м»яса Національної академії аграрних наук. Представник відповідача за зустрічним позовом зазначене клопотання підтримав, долучив до матеріалів справи копію листа ТОВ "Нодест" Міністру юстиції України про надання інформації з Реєстру атестованих судових експертів щодо наявності судових експертів в галузі харчової (молочної) промисловості.

В судовому засідання 14.03.2011 р. судом розглянуте вищенаведене клопотання позивача за зустрічним позовом доручити проведення судової експертизи у справі № 54/133-39/363 фахівцю з відповідної галузі знань (харчова промисловість) Кімачинському Сергію Івановичу.

Відповідно  до ч. 3  ст. 41 ГПК України,  проведення судової  експертизи  доручається   державним  спеціалізованим установам   чи  безпосередньо   особам  які  відповідають   вимогам   встановленим Законом  України "Про  судову  експертизу".

Згідно п. 4.7 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5, якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної установи, її керівник повідомляє про це особу або орган, яка призначила експертизу, та просить залучити для проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта проводиться з дотриманням  вимог процесуального законодавства.

Сторонами не подано перелік судових експертів в галузі харчової промисловості, які б знаходились в Реєстрі атестованих судових експертів, а з листа № 6792  від 15.12.2010  року Харківського науково-дослідного Інституту судових експертиз ім. Засл. професора М. С. Бокаріуса вбачається неможливість вирішення  питань № № 1, 2, 5, 6, 7 ухвали суду від 22.11.2010  року.

Представники сторін в судовому засіданні не наполягали на проведенні повторної судової експертизи.

За наведених обстави та з дотриманням вимог ст. 41 ГПК України, суд прийшов до висновку про неможливість проведення повторної судової  експертизи для  вирішення  питань № № 1, 2, 5, 6, 7 ухвали  суду від 22.11.2010  року.

За таких обставин суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи по суті в судовому засіданні 21.03.2011 р.

Представник позивача за первісним позовом вимоги первісного позову підтримав повністю з огляду на невиконання ТОВ фірма "Фавор" зобов»язань по оплаті робіт за спірним договором, проти задоволення зустрічного позову заперечував.

Представник позивача за зустрічним позовом вимоги зустрічного позову підтримав повністю з огляду на неналежне виконання ТОВ "Нодест" обов»язків за спірним договором, що спричинило ТОВ фірма "Фавор" збитків, проти задоволення первісного позову заперечував.

21.03.2011 року до канцелярії суду надійшло повідомлення про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи №10865 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. професора  М.С. Бокаріуса.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 21.03.2011 р. було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, Господарський суд міста Києва

                                                           ВСТАНОВИВ:

Постановою Вищого господарського суду України від 23.09.2009 р. у справі № 54/133 постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2009 р. та рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2009 р. у справі № 54/133 скасовано, вказану справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

У вищенаведеній постанові Вищий господарський суд України не погодився із прийнятими у справі № 54/133 судовими рішеннями, вказав, що вважає висновки, зроблені судами: першої інстанції –про задоволення первісного позову та про відмову у зустрічному позові, апеляційної інстанції –про відмову у первісному позові та про задоволення зустрічного позову, передчасними, та такими, що зроблені без належного дослідження матеріалів та урахування всіх обставин справи.

Предметом розгляду у даній справі є вимога позивача за первісним позовом стягнути з відповідача за первісним позовом заборгованість у сумі 63000,00 грн. за договорами № 015/08 від 14.04.2008 р. та № 016/08 від 15.04.2008 р., та вимога позивача за зустрічним позовом стягнути з відповідача за зустрічним позовом збитки у сумі 40941,80 грн., завданих йому неналежним виконанням відповідачем за зустрічним позовом, умов укладених між ними договорів, які за своєю правовою природою є договорами підряду.

Зокрема, у вищенаведеній постанові Вищий господарський суд України зазначив, що при вирішенні спору з таким предметом позову, як стягнення заборгованості, та з урахуванням правової природи договорів, за якими у даному випадку стягується заборгованість, першочерговим є з»ясування такого питання, як: чи настав строк оплати виконаних робіт відповідно до умов договору та норм цивільного законодавства, яким врегульовані подібні відносини, при вирішенні якого суду необхідно дослідити передбачений договором порядок здійснення розрахунків: попередня оплата/ чи за результатами виконання підрядником робіт та їх прийняття замовником/ та з»ясувати чи були передані підрядником роботи замовнику, та чи були вони прийняті замовником. Також, Вищий господарський суд України зазначив, що питання наявності чи відсутності збитків, завданих, як стверджує ТОВ фірма "Фавор", ТОВ "Нодест" через неналежне виконання своїх зобов»язань є похідним від з»ясування питання належного виконання та передання результатів робіт виконавцем замовнику, і відповідно, прийняття робіт замовником, яке залишилось не з»ясованим судами попередніх інстанцій.

Згідно ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовЧязковими  для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.  

Отже, новий розгляд справи здійснюється з урахуванням вказівок, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 23.09.2009 р. у справі № 54/133.

Приписами статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

14.04.2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Фавор", визначеним як Замовник (відповідач з первісним позовом), та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нодест", визначеним як Виконавець (позивач за первісним позовом), було укладено Договір № 015/08 (надалі –Договір № 015/08) (а.с. 11-12 т. І), за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе виконання робіт з розробки, виготовлення, поставки та монтажу універсальної пастеризаційно –охолоджувальної установки (надалі –УПО-3,0) продуктивністю 3 т/год. та універсального модуля розчинення сухих компонентів та приготування миючих розчинів (надалі –МРСК), а також прокладку, монтаж сигнальних електрокабелів до установки та модуля розчинення на місці їх експлуатації  (п. 1.1 Договору № 015/08).   

Відповідно до п. 1.2 Договору № 015/08 технічне завдання на пастерізаційно - охолоджувальну установку та модуль розчинення розроблює замовник та узгоджує з Виконавцем (а.с. 62-63 т. І).

Згідно п. 2.1 Договору № 015/08 загальна вартість продукції становить 524000,00 грн.

Відповідно до погодженого сторонами кошторису (Додаток № 1 до Договору № 015/08, а.с. 13 т. І) у вартість продукції входило:

розробка ескізної конструкторської документації на пастеризаційно –охолоджувальну установку (ПОУ) та на модуль розчинення сухих компонентів (МРСК) –29900,00 грн.;

розробка та написання програмного забезпечення для ПОУ –17315,00 грн.;

виготовлення конструкції ПОУ та МРСК (монтажно –зварювальні роботи) –83870,00 грн.;

виготовлення конструкції ПОУ та МРСК (електромонтажні роботи) – 34190,00 грн.;

пусконалагоджувальні роботи ПОУ  - 27500,00 грн.;

виробничі витрати (ПОУ) –15145,00 грн.;

навчання виробничого персоналу (ПОУ) –3200,00 грн.;

матеріали та комплектуючі (нержавіюча сталь та арматура, електроавтоматика, пневмоавтоматика) для ПОУ та МРСК –306973,35 грн.;

ЗІП-комплект –5906,65 грн.;

теплообмінник пластинчатий (Р0, 26-28, 6-К-2-0, 6-06) –0,00 грн.

У відповідності до п. 3.1 Договору № 015/08 розрахунки виконуються поетапно, згідно плану –графіку виконання робіт по даному договору, наведеному у Додатку № 2 до Договору № 015/08 (а.с. 14 т. І –Додаток № 2, поданий позивачем за первісним позовом, а.с. 58, т. І –Додаток № 2, поданий відповідачем за первісним позовом):

1-й етап –50% від вартості даного договору;

2-й етап –30% від вартості даного договору;

3-й етап –20% - кінцевий розрахунок.

Пунктом 3.2 Договору № 015/08 визначено, що продукція передається Замовнику згідно акту виконаних робіт.

Додатковою угодою № 1 від 01.07.2008 р. до Договору № 015/08 (а.с. 109-110 т. І) сторони домовились, що ТОВ "Нодест" поставляє, а ТОВ фірма "Фавор" приймає та оплачує програмне забезпечення вартістю 19140,00 грн.

За видатковою накладною  № РН-000013 від 15.08.2008 року (а.с. 20 т. І) позивач за первісним позовом передав відповідачу за первісним позовом універсальну пастеризаційно –охолоджувальну установку УПО-3,0 та універсальний модуль розчинення сухих компонентів та приготування миючих розчинів на загальну суму 524000,00 грн.

Від відповідача за первісним позовом обладнання було прийняте Тараненко Б.М. за довіреністю серії ЯНД № 891902 (а.с. 19 т. І).

Відповідач за первісним позовом поставлене за Договором № 015/08 обладнання оплатив частково 26.05.2008 р., 04.07.2008 р., 08.08.2008 р. у загальній сумі 480700,00 грн., а також 01.07.2008 р. –19140,00 грн. відповідно до укладеної до Договору № 015/08 Додаткової угоди № 1 від 01.07.2008 р. (а.с. 64-66 т. І).

Отже, на думку позивача за первісним позовом, сума, яка залишилась несплаченою відповідачем за первісним позовом по Договору № 015/08 становить 43300,00 грн.

Позивач за первісним позовом вважає, що умовами п. 3.1 Договору № 015/08 та планом – графіком виконання робіт по даного договору, наведеному у Додатку № 2, передбачено попередню оплату робіт по кожному з етапів. Зокрема, у Додатку № 2 до Договору № 015/08, наданому позивачем за первісним позовом (а.с. 14 т. І) визначено сплату авансового платежу № 1 –26.05.2008 р., авансового платежу № 2  - 04.07.2008 р. та авансового платежу № 3 –08.08.2008 р.  При цьому, фактично розрахунки між ТОВ "Нодест" та ТОВ фірма "Фавор" здійснювались саме у терміни, передбачені планом –графіком виконання робіт по договору (Додаток № 2), наданим позивачем за первісним позовом.

Таким чином, строк кінцевої оплати виконаних по Договору № 015/08 робіт, на думку позивача за первісним позовом, настав 08.08.2008 р. (а.с. 18 т. ІІІ).

Позивач за первісним позовом також зазначає, що на виконання п. 3.2 Договору № 015/08 28.08.2008 р. передав ТОВ фірма "Фавор" акти виконаних робіт, які, як вбачається з листа позивача за первісним позовом № 092/08 від 28.10.2008 р. (а.с. 162 т. І), отримав директор з розвитку виробництва ТОВ фірма "Фавор" Здоренко Д.Ю. (документальні підтвердження в матеріалах справи відсутні). Однак, відповідач за первісним позовом вказані акти не підписав, розрахунки з позивачем за первісним позовом не здійснив.

Листом № 088/08 від 26.09.2008 р. позивач за первісним позовом повторно направив відповідачу за первісним позовом на підписання акти виконаних робіт по договорам № 015/05 та № 016/08 (а.с. 163 т. І), що підтверджується описом вкладення від 26.09.2008 р.  (а.с. 39 т. ІІ) та  повідомленням про вручення поштового відправлення № 19918 (а.с. 164 т. І). Відповідач за первісним позовом отримав наведений лист 07.10.2008 р.

Враховуючи наведене та з огляду на приписи ч. 2 ст. 530, ч. 2 ст. 854  ЦК України, позивач за первісним позовом вважає, що відповідач за первісним позовом мав підписати та повернути акти виконаних робіт або у передбачений законом спосіб повідомити про допущені недоліки або відступи у виконаній ТОВ "Нодест" роботі, та здійснити розрахунки у семиденний термін з моменту отримання листа № 088/08 від 26.09.2008 р.

Таким чином, на думку позивача за первісним позовом, у будь –якому разі строк оплати виконаних ним робіт по Договору № 015/08 настав 15.10.2008 р. (а.с. 19 т. ІІІ).

15.04.2008 року між сторонами був укладений Договір № 016/08 (надалі –Договір № 016/08) (а.с. 15-16 т. І), за умовами якого відповідач за первісним позовом, як Замовник, доручає, а позивач за первісним позовом, як Виконавець, приймає на себе виконання робіт з монтажу по обв»язці до універсальної пастеризаційно –охолоджувальної установки продуктивністю 3 т/год. та універсального модуля розчинення сухих компонентів, а саме:

підведення мережевої питної води;

підведення магістралі крижаної води оборотного постачання;

підведення мережевого теплоносія;

монтаж трубопроводів подачі основного теплоносія  від котла РТЕ-60;

монтаж трубопроводів водовідведення та каналізації;

монтаж технологічних трубопроводів термічної витримки;

монтаж технологічних трубопроводів до сепаратора;

монтаж технологічних трубопроводів до гомогенізатора;

монтаж технологічних трубопроводів до панелів ЗПК7,ЗПК8, ЗПК12 (п. 1.1 Договору № 016/08).

Згідно п. 2.1 Договору № 016/08 загальна вартість продукції становить 40000,00 грн.

Відповідно до п. 2.2 Договору № 016/08 встановлено, що загальна сума даного договору обумовлюється кошторисом, наведеним у Додатку № 1 (а.с. 17 т. І).  

У відповідності до п. 3.1 Договору № 016/08 розрахунки виконуються поетапно, згідно плану –графіку виконання робіт по даному договору, наведеному у Додатку № 2 до Договору № 016/08 (а.с. 18 т. І):

1-й етап –50% від вартості даного договору;

2-й етап –30% від вартості даного договору;

3-й етап –20% - кінцевий розрахунок.

Пунктом 3.2 Договору № 016/08 визначено, що продукція передається Замовнику згідно акту виконаних робіт.

08.08.2008 р. відповідач за первісним позовом частково оплатив роботи за Договором № 016/08 в сумі 20000,00 грн (а.с. 66 т. І).

Отже, сума, яка залишилась несплаченою відповідачем за первісним позовом по Договору № 016/08 становить 20000,00 грн.

Позивач за первісним позовом стверджує, що 28.08.2008 р. ним були виконані всі роботи з монтажу та обв»язки (підведення інженерних робіт та комунікацій) до універсальної пастеризаційно –охолоджувальної установки продуктивністю 3 т/год. та універсального модуля розчинення сухих компонентів, що дозволило відповідачу за зустрічним позовом з 01.09.2008 року використовувати вказане обладнання для виробництва молочної продукції.

З посиланням на приписи ч. 2 ст. 530, ч. 2 ст. 854 ЦК України та на вищенаведений свій лист № 088/08 від 26.09.2008 р. про направлення на підписання відповідачу за первісним позовом актів виконаних робіт по договорам № 015/05 та № 016/08, позивач за первісним позовом вважає, що строк оплати виконаних ним робіт по Договору № 016/08 також настав 15.10.2008 р. (а.с. 19 т. ІІІ).

Позивач за первісним позовом вважає, що належним чином виконав свої зобов»язання за договорами № 015/05 та № 016/08, а саме:  виконав роботи з розробки, виготовлення, поставки та монтажу універсальної пастеризаційно –охолоджувальної установки продуктивністю 3 т/год. та універсального модуля розчинення сухих компонентів та приготування миючих розчинів, підвів до них всі інженерні комунікації, без яких пуск та експлуатація УПО та МРСК були б неможливими, тоді як з 01.09.2008 року УПО та МРСК використовуються відповідачем за первісним позовом, що не заперечується останнім, протягом вересня –жовтня 2008 року скарги на роботу обладнання позивачу за первісним позовом не надходили, з 18.08.2008 р. по 29.08.2008 р. та з 01.09.2008 р. по 24.10.2008 р. (підтверджується наказами ТОВ "Нодест" № 20 від 15.08.2008 р. та № 22-Ок від 01.09.2008 р. –а.с. 143, 144 т. І) працівники позивача за первісним позовом знаходились з метою вирішення технічних питань, установки, монтажу УПО та МРСК та навчання виробничого персоналу ТОВ фірма "Фавор" на території останнього.

На твердження позивача, листом № 088/08  від 26.09.2008 р. (а.с. 163 т. І) він направив відповідачу за первісним позовом та просив підписати «відповідні екземпляри Актів виконаних робіт по договорам № 015/08 від 14 квітня 2008 року та № 016/08 від 15.08.2008 р.». Направлення наведеного листа позивача підтверджує описом вкладення у цінний лист від 26.09.2008 р. (а.с. 39 т. ІІІ) та повідомленням про вручення поштового відправлення № 19918 (а.с. 164 т. І).   

Позивач за первісним позовом також стверджує, що 23.10.2008 р. відповідно до Акту від 23.10.2008 р. передачі комплекту технічної документації згідно Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. та Акту від 23.10.2008 р. передачі ЗІП-комплекту згідно додатку № 3 до Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. передав відповідачу за первісним позовом всю технічну документацію по спірному договору, проте останній вказані акти не підписав.

04.11.2008 р. позивач за первісним позовом направив відповідачу за первісним позовом Вимогу про сплату боргу у сумі 63000,00 грн. (№ 095/08 від 04.11.2008 р., що підтверджується фіскальним чеком № 7336 від 04.11.2008 р. та повідомленням про вручення поштового відправлення № 2446480 (а.с. 21, 22 т. І).

Отримання вищенаведених актів та технічної документації відповідачем за зустрічним позовом підтверджується з огляду на письмові зауваження останнього, викладені у листі № 167 від 05.11.2008 р. (а.с. 68, 69 т. І), з приводу відсутності сертифікатів, висновків державної санітарно –епідеміологічної служби на використання обладнання, чітких пояснень щодо управління процесами, невідповідності позначень в таблицях і схемах змонтованому обладнанню.

Листом № 096/08 від 06.11.2008 р. (а.с. 70-72 т. І) позивач за первісним позовом рекомендував відповідачеві за первісним позовом самому внести корективи в надану ним документацію шляхом виправлень, змін параметрів, позначень.

У відповідності до листів № 168 від 05.11.2008 р. (а.с. 73 т. І), № 169 від 07.11.2008 р. (а.с. 74-76 т. І) та № 170 від 07.11.2008 р. (а.с. 77 т. І) відповідач за первісним позовом звернувся до позивача за первісним позовом з вимогами про усунення встановлених останнім обмежень у роботі програми  УПО та МРСК, зокрема вказав, що з 05.11.2008 р. при будь – яких діях оператора почали з»являтись попередження про термін обмеження роботи програми до 10.11.2008 р. та контактний телефон розробника програми, а також вказав на обов»язок позивача за первісним позовом надати інформацію, необхідну для належної експлуатації обладнання. До листа № 169 від 07.11.2008 р. відповідач за первісним позовом додав Протокол розбіжностей із зазначенням відповідної розбіжності та пропозиції щодо її усунення.

Листом № 097/08 від 07.11.2008 р. (а.с. 124-125 т. І) позивач за первісним позовом надав відповіді на Протокол розбіжностей (додаток до листа відповідача за первісним позовом № 169 від 07.11.2008 р.).

Відповідно до листа № 098/08 від 10.11.2008 р. (а.с. 108 т. І) позивач за первісним позовом зауважив відповідачу за первісним позовом, що спірне обладнання не може бути введене в експлуатацію з причин непідписання ТОВ фірма "Фавор" актів, а саме:

Акту № 1 від 23.10.2008 р. виконання робіт згідно Договору № 015/08 від 14.04.2008 р.

Розробка, виготовлення, поставка та монтаж універсальної пастеризаційно-охолоджувальної установки (УПО-3,0) продуктивністю 3 т/год. та універсального модуля розчинення сухих компонентів та приготування миючих розчинів;

Акту № 2 від 23.10.2008 р. виконання робіт згідно Договору № 016/08 від 15.04.2008 р.

Монтаж та обв»язка (підведення інженерних мереж та комунікацій) до універсальної пастеризаційно –охолоджувальної установки (УПО-3,0)  продуктивністю 3 т/год та універсального модуля розчинення сухих компонентів,

а також актів введення вищевказаного обладнання в експлуатацію.».

Листом № 099/08 від 13.11.2008 р. (а.с. 126-127 т. І) позивач за первісним позовом направив на адресу відповідача за зустрічним позовом на доповнення переданої останньому технічної документації на УПО та МКРС оригінали всіх необхідних документів, а також два екземпляри актів виконаних робіт по коректуванню технічної документації на вказане обладнання - Акт від 23.10.2008 р. передачі комплекту технічної документації згідно Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. та Акт від 23.10.2008 р. передачі ЗІП-комплекту згідно додатку № 3 до Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. (а.с. 128, 129 т. І), що підтверджується фіскальними чеками №№ 8491, 8492, 8493 від 13.11.2008 р. та повідомленням про вручення поштового відправлення № 2551046 (а.с. 159, 160 т. І).

24.11.2008 р. відповідачем за первісним позовом було направлено позивачу за первісним позовом лист № 24/11-08-01 (а.с. 104-105 т. І) про розірвання договорів № 015/08 та № 016/08, відмову в оплаті залишку боргу та про відшкодуванні завданих йому ТОВ "Нодест" збитків у розмірі 41500,00 грн., що підтверджується фіскальним чеком № 3576 від 24.11.2008 р. та повідомленням про вручення поштового відправлення № 01696185 (а.с. 106 т. І).

За наведених обставин, станом на час звернення позивача з первісним позовом до суду акти виконаних робіт, передбачені пунктами 3.2 договорів № 015/08 від 14.04.2008 р. та № 016/08 від 15.04.2008 р. не підписані відповідачем за первісним позовом, а рівно останній не провів кінцевих розрахунків за спірними договорами, заборгованість позивачу за первісним позовом у загальній сумі 63000,00 грн. (43000,00 грн. за Договором № 015/08 від 14.04.2008 р. та 20000,00 грн. № 016/08 від 15.04.2008 р.) не оплатив, оскільки вважає, що підписання актів виконаних робіт та проведення кінцевих розрахунків можливе лише після повного завершення позивачем за первісним позовом виконання спірних договорів та усунення недоліків виконаної останнім за цими договорами роботи.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості у сумі 63000,00 грн. за договорами № 015/08 від 14.04.2008 р. та № 016/08 від 15.04.2008 р. задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ч. 2 статті 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 2 статті 11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами фактично укладені договори підряду (Договір № 015/08 від 14.04.2008 р. та Договір № 016/08 від 15.04.2008 р.), а тому саме він та відповідні положення статей глави 61 підрозділу І розділу ІІІ ЦК України визначають права та обов»язки сторін зі здійснення передбачених ним підрядних робіт та їх оплати.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовЧязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Згідно частини 1 ст. 853 ЦК України передбачає, що замовник зобов»язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і вразі виявлення допущених у роботі відступив від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов»язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, або за згодою замовника –достроково.

Частина 2 вказаної норми передбачає, що підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Отже, із наведених норм випливає, що підрядник зобов»язаний виконати передбачену договором підряду роботу та передати її замовнику, а замовник зобов»язаний прийняти та оплатити виконану підрядником роботу.

За наведених обставин, при вирішенні спору за первісним позовом підлягає з»ясуванню питання: чи настав строк оплати виконаних робіт відповідно до умов спірних договорів та норм цивільного законодавства, яким врегульовані подібні відносини, а тому судом досліджується передбачений спірними договорами порядок здійснення розрахунків: попередня оплата/ чи за результатами виконання підрядником робіт та їх прийняття замовником, а також, з»ясовується, чи були передані підрядником роботи замовнику, та чи були вони прийняті замовником.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, поданий позивачем за первісним позовом Додаток № 2 до Договору № 015/08 (а.с. 14 т. І) не затверджений та не погоджений з боку відповідача за первісним позовом.

В той же час, пунктом 8.7 Договору № 015/08 передбачено, що, зокрема, всі доповнення (додатки) до цього договору є чинними за умови їх укладення в письмовій формі і підписання обома сторонами.

Фактично, поданий відповідачем за первісним позовом Додаток № 2 до Договору № 015/08 (а.с. 58, т. І), підписаний та погоджений обома сторонами, як ТОВ фірма "Фавор", так і ТОВ "Нодест". При цьому, суд не приймає до уваги твердження позивача за первісним позовом, що він ніколи не підписував Додаток № 2 у редакції, яку надав суду відповідач за первісним позовом, як необґрунтоване.

За наведених обставин, суд приймає у якості належного доказу у розумінні ст.ст. 32, 34 ГПК України, саме поданий відповідачем за первісним позовом Додаток № 2 до Договору № 015/08, підписаний та погоджений обома сторонами.

Пункт 3.1 Договору № 015/08 та вищезазначений Додаток № 2 передбачає авансовий платіж лише по першому етапу здійснення розрахунків за Договором № 015/08 (з 19.05.2008 р. по 21.05.2008 р.); другий та третій етапи (кінцевий розрахунок) сторонами не узгоджувався.

Таким чином, твердження позивача за первісним позовом стосовно того, що п. 3.1 Договору № 015/08 та поданим позивачем за первісним позовом додатком № 2 до вказаного договору передбачений поетапний розрахунок за даним договором у вигляді попередньої оплати не є підставним, а тому не приймається судом до уваги.

Пункт 3.1 Договору № 016/08 передбачає виконання розрахунків поетапно, згідно плану –графіку виконання робіт, наведеному у Додатку № 2 до Договору № 016/08: 1-й етап – 50% від вартості даного договору; 2-й етап –30% від вартості даного договору; 3-й етап –20% - кінцевий розрахунок.

Поданий позивачем за первісним позовом Додаток № 2 до Договору № 016/08 також не затверджений відповідачем за первісним позовом та не містить погодження будь-яких строків оплати робіт з боку останнього.

А тому, суд прийшов до висновку, що договорами № 015/08 та № 016/08 встановлений порядок здійснення розрахунків за результатами виконання підрядником робіт та їх прийняття замовником.

Матеріалами справи, зокрема, платіжними дорученнями № 3 від 26.05.2008 р., № 49 від 04.07.2008 р. та № 63 від 08.08.2008 р. (а.с. 64, 66 т. І) підтверджується, що відповідач за первісним позовом частково оплатив поставлене за Договором № 015/08 обладнання на загальну суму 480700,00 грн., а також 01.07.2008 року (платіжне доручення № 47 від 01.07.2008 р.) сплатив 19140,00 грн. відповідно до Додаткової угоди № 1 від 01.07.2008 р. до цього ж договору.

Сума, яка залишилась не сплачена відповідачем за первісним позовом за Договором № 015/08 становить 43300,00 грн., проте суд прийшов до висновку, що обов»язок щодо її сплати у відповідача за первісним позовом відповідно до умов вказаного договору та додатків до нього не настав з наступних підстав:

Пунктом 3.2 Договору № 015/08 визначено, що продукція передається Замовнику згідно акту виконаних робіт.

Згідно календарного плану виконання робіт (Додаток № 2 до Договору № 015/08, поданий відповідачем за первісним позовом), передача технічної документації та підписання акту приймання цих робіт повинні були відбутися 29.08.2008 року.

На підтвердженням передачі відповідачу за первісним позовом універсальної пастеризаційно –охолоджувальну установки (УПО) та універсального модуля розчинення сухих компонентів та приготування миючих розчинів (МРСК) на загальну суму 524000,00 грн., позивач за первісним позовом подав суду видаткову накладну  № РН-000013 від 15.08.2008 року (а.с. 20 т. І), яка у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», пунктів 2.1, 2.2, 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88,  є первинним документом, в якому зазначено, що ТОВ "Нодест" відвантажило, а ТОВ фірма "Фавор" отримало УПО-3,0 в кількості 1 шт. та МРСК в кількості 1 шт. на загальну суму 524000,00 грн. Наведена накладна підписана від імені відповідальних осіб сторін.

Отримання відповідачем за первісним позовом продукції за Договором № 015/08 (УПО та МРСК)  підтверджується належним чином отриманою довіреністю серії ЯНД № 891902, виданою на ім»я Тараненка Б.М (а.с. 19 т.І).

Судом встановлено, що первинні документи, які б підтверджували поставку позивачем відповідачу за зустрічним позовом програмного забезпечення, яке зазначене у специфікації до Додаткової угоди № 1 від 01.07.2008 р. в матеріалах справи відсутні, що також підтверджується Висновком № 2597/10-19 судово –економічної експертизи за господарською справою  № 54/133-39/363 (а.с.5-8 т. ІV). Однак, оскільки відповідач за первісним позовом фактично не заперечував отримання від позивача за первісним позовом програмного забезпечення згідно з наведеною Додатковою угодою № 1 та фактично здійснив його оплату 01.07.2008 року платіжним дорученням № 47, у суду наявні підстави вважати, що позивач за первісним позовом передав, а відповідач за первісним позовом прийняв наведене програмне забезпечення.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що надана позивачем видаткова накладна  № РН-000013 від 15.08.2008 року про отримання відповідачем за первісним позовом УПО та МРСК на суму 524000,00 грн. не може бути належним доказом виконання в повному обсязі позивачем за первісним позовом своїх зобов»язань за Договором № 015/08, оскільки з Додатку № 1 до зазначеного договору вбачається, що до загального кошторису по даному договору, окрім витрат на виготовлення агрегатів, входили також розробка та написання програмного забезпечення для УПО та МРСК, монтажно-зварювальні, електромонтажні, пусконалагоджувальні роботи та навчання виробничого персоналу.

Судом встановлено, що докази на підтвердження виконання позивачем за первісним позовом всього комплексу робіт, передбачених кошторисом до Договору № 015/08, а рівно докази передачі їх відповідачу за первісним позовом, в матеріалах справи відсутні.

Крім того, судом встановлено та підтверджується Висновком № 2597/10-19 судово –економічної експертизи за господарською справою  № 54/133-39/363 (а.с.5-8 т. ІV), що первинні документи, зокрема, належним чином оформлені акти приймання –передачі виконаних робіт, які б підтверджували виконання позивачем за первісним позовом робіт, передбачених Договором № 016/08 (перелік наведений у п. 1.1 вказаного договору та у Додатку № 1 до нього) в матеріалах справи відсутні, позивачем за первісним позовом не названі та до справи не залучені.

Як визначено ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов»язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, або за згодою замовника –достроково.

Станом на 29.08.2008 р. (у відповідності до Додатку № 2 до Договору № 015/08, поданого відповідачем за первісним позовом) повна здача робіт за вказаними договорами проведена не була, не були підписані сторонами і акти виконаних робіт (пункти 3.2 договорів № 015/08 та № 016/08).

Позивач за первісним позовом у своєму листі № 092/08 від 28.10.2008 р. до відповідача за первісним позовом (а.с. 162 т. І) стверджує, що ще 28.08.2008 р. «надав Акти виконаних робіт по вищезазначеним договорам» директору з розвитку виробництва ТОВ фірма "Фавор" Здоренко Д.Ю. для підписання відповідачем за первісним позовом, проте документально таке твердження не підтверджує відповідними доказами.

Позивач за первісним позовом також стверджує, що разом з листом № 088/08  від 26.09.2008 р. (а.с. 163 т. І) направив відповідачу за первісним позовом та просив підписати «відповідні екземпляри Актів виконаних робіт по договорам № 015/08 від 14 квітня 2008 року та № 016/08 від 15.08.2008 р.». На підтвердження направлення даного листа відповідачу за первісним позовом в матеріалах справи наявний опис вкладення у цінний лист від 26.09.2008 р. (а.с. 39 т. ІІІ), а отримання цього листа відповідачем за первісним позовом 07.10.2008 р. підтверджується повідомлення повідомленням про вручення поштового відправлення № 19918 (а.с. 164 т. І).   

В той же час, суд звертає увагу, що лист позивача за первісним позовом № 088/08  від 26.09.2008 р. не містить посилань на будь –які додатки, які направляються разом з ним відповідачу за зустрічним позовом, в тому числі і щодо актів виконаних робіт.

Крім того, відповідно до Правил надання послуг поштового зв’язку (затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. № 270), документом, що підтверджує надання послуг поштового зв"язку, є розрахунковий документ встановленої відповідно до Закону України № 265/95-ВР від 06.07.1995 р. “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо).

Відповідний розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), виданий відправникові поштового відправлення № 088/08  від 26.09.2008 р. - ТОВ "Нодест" згідно з Правилами надання послуг поштового зв’язку, який би був належним доказом надсилання відповідачеві за первісним позовом вказаного листа та доданих до нього документів, зокрема актів виконаних робіт, до матеріалів справи не додано.

Отже, за відсутності відповідного розрахункового документу, у суду відсутні підстави для висновку про належне виконання позивачем за первісним позовом договірних зобов»язань та передання відповідачу за зустрічним позовом на підписання актів виконаних робіт за вказаними договорами. Крім того, екземпляри самих «Актів виконаних робіт по договорам № 015/08 та № 016/08», які зазначені в описі вкладення у цінний лист від 26.09.2008 р. (а.с. 39 т. ІІІ) в матеріалах справи фактично відсутні.

Натомність, в матеріалах справи наявні Акт від 23.10.2008 р. передачі комплекту технічної документації згідно Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. та Акт від 23.10.2008 р. передачі ЗІП-комплекту згідно додатку № 3 до Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. (а.с. 128, 129 та 141, 142 т. І), які, як стверджує позивач за первісним позовом, він передав відповідачу за первісним позовом разом зі всією технічною документацією по Договору № 015/08.

Отримання відповідачем за зустрічним позовом вищенаведених актів від 23.10.2008 р. (надалі –акти від 23.10.2008 р.) разом з технічною документацією не пізніше 24.10.2008 р.  підтверджується з огляду на наказ Ген. Директора ТОВ фірма «Фавор»№ 91 від 24.10.2008 р. (а.с. 67 т. І) про створення комісії з вивчення технічної документації і перевірки її відповідальності фактичній комплектації встановленого обладнання і устаткування. Додатково цей факт підтверджується і письмовими зауваженнями відповідача за зустрічним позовом, що викладені у листі № 167 від 05.11.2008 р. (а.с. 68, 69 т. І), з приводу відсутності сертифікатів, висновків державної санітарно –епідеміологічної служби на використання обладнання, чітких пояснень щодо управління процесами, невідповідності позначень в таблицях і схемах змонтованому обладнанню.

Той факт, що окрім актів від 23.10.2008 р. були наявні й інші акти виконаних робіт, додатково підтверджує зміст листа позивача за первісним позовом № 098/08 від 10.11.2008 р., відповідно до якого останній зауважив відповідачу за первісним позовом, що спірне обладнання не може бути введене в експлуатацію з причин непідписання ТОВ фірма "Фавор" актів, а саме:

«Акту № 1 від 23.10.2008 р. виконання робіт згідно Договору № 015/08 від 14.04.2008 р.

Розробка, виготовлення, поставка та монтаж універсальної пастеризаційно-охолоджувальної установки (УПО-3,0) продуктивністю 3 т/год. та універсального модуля розчинення сухих компонентів та приготування миючих розчинів;

Акту № 2 від 23.10.2008 р. виконання робіт згідно Договору № 016/08 від 15.04.2008 р.

Монтаж та обв»язка (підведення інженерних мереж та комунікацій) до універсальної пастеризаційно –охолоджувальної установки (УПО-3,0)  продуктивністю 3 т/год та універсального модуля розчинення сухих компонентів,

а також актів введення вищевказаного обладнання в експлуатацію.».

Судом встановлено, що листом № 099/08 від 13.11.2008 р. (а.с. 126-127 т. І) позивач за первісним позовом направив на адресу відповідача за зустрічним позовом на доповнення переданої останньому технічної документації на УПО та МКРС оригінали всіх необхідних документів, а також два екземпляри актів виконаних робіт по коректуванню технічної документації на вказане обладнання - Акт від 23.10.2008 р. передачі комплекту технічної документації згідно Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. та Акт від 23.10.2008 р. передачі ЗІП-комплекту згідно додатку № 3 до Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. (а.с. 128, 129 та 141, 142 т. І), що підтверджується фіскальними чеками №№ 8491, 8492, 8493 від 13.11.2008 р. та повідомленням про вручення поштового відправлення № 2551046 (а.с. 159, 160 т. І), відповідно до якого відповідач за первісним позовом отримав вказане поштове відправлення з додатками 17.11.2008 р. Наведені фіскальні чеки та повідомлення про вручення поштового відправлення суд приймає у якості належних доказів по справі в розумінні ст.ст. 32, 34 ГПК України.

Отже, матеріалами справи підтверджується факт отримання відповідачем за первісним позовом 17.11.2008 р. доповнень до переданої останньому технічної документації на УПО та МКРС, а також двух екземплярів актів виконаних робіт по коректуванню технічної документації на вказане обладнання - Акт від 23.10.2008 р. передачі комплекту технічної документації згідно Договору № 015/08 від 14.04.2008 р. та Акт від 23.10.2008 р. передачі ЗІП-комплекту згідно додатку № 3 до Договору № 015/08 від 14.04.2008 р.  

При цьому, керуючись вказівками Вищого господарського суду України відповідно до постанови від 23.09.2009 р. у справі № 54/133, Господарський суд міста Києва при новому розгляді справи з»ясував, що наведені акти від 23.10.2008 р. (єдині акти виконаних робіт, наявні в матеріалах справи), фактично не стосуються всього об»єму передбачених спірними договорами робіт, а стосуються лише окремих видів робіт -  розробки та передачі технічної документації до УПО та МРСК та передачі ЗІП-комплекту.

В той же час, акти від 23.10.2008 р. не стосуються монтажно-зварювальних, електромонтажних, пусконалагоджувальних робіт та навчання виробничого персоналу, які також були передбачені Договором № 015/08, а рівно, не стосуються робіт з монтажу та обв»язки до УПО та МРСК, які були передбачені Договором № 016/08.

Інші акти виконаних робіт, визначені пунктами 3.2 спірних договорів, які б стосувались всього об»єму робіт, передбачених цими договорами, в матеріалах справи відсутні, а рівно відсутні докази на підтвердження направлення їх на підписання відповідачу за первісним позовом.

Сторони не заперечують, що виготовлені позивачем за первісним позовом УПО та МРСК у пробному режимі були запущені в дію з 01.09.2008 р. за умови усунення позивачем за первісним позовом недоробок та недоліків та підготовки установок до здачі в експлуатацію.

В подальшому відповідачем за первісним позовом було встановлено відсутність сертифікатів, висновків державної санітарно –епідеміологічної служби на використання обладнання, чітких пояснень щодо управляння процесами, невідповідності позначень в таблицях і схемах змонтованому обладнанню (лист відповідача за первісним позовом № 167 від 05.11.2008 р. (а.с. 68, 69 т. І)).

Листом № 096/08 від 06.11.2008 р. (а.с. 70-72 т. І) позивач за первісним позовом рекомендував відповідачеві за первісним позовом самому внести корективи в надану ним документацію шляхом виправлень, змін параметрів, позначень, хоча умовами Договору № 015/08 вказаний обов»язок покладено саме на позивача з первісним позовом.

Також з листів відповідача за первісним позовом № 168 від 05.11.2008 р. (а.с. 73 т. І), № 169 від 07.11.2008 р. (а.с. 74-76 т. І) та № 170 від 07.11.2008 р. (а.с. 77 т. І) вбачається, а рівно не заперечувалось позивачем за первісним позовом в судових засіданнях, що позивачем за первісним позовом були встановлені обмеження у роботі програми  УПО та МРСК, а саме: з 05.11.2008 р. при будь –яких діях оператора ТОВ фірма "Фавор" на обладнанні ТОВ "Нодест" почали з»являтись попередження про термін обмеження роботи програми до 10.11.2008 р. та контактний телефон розробника програми.

Змістом листа № 098/08 від 10.11.2008 р. (а.с. 108 т. І) сам позивач за первісним позовом підтверджує той факт, що спірне обладнання не введене в експлуатацію з причин непідписання ТОВ фірма "Фавор" актів виконаних робіт.

За наведених обставин, при новому розгляді даної справи, з урахуванням вказівок постанови Вищого господарського суду України від 23.09.2009 р. у справі № 54/133, Господарський суд міста Києва встановив, що договорами № 015/08 від 14.04.2008 р. та № 016/08 від 15.04.2008 р.  передбачений порядок здійснення розрахунків за результатами виконання підрядником (позивачем за первісним позовом) робіт та їх прийняття замовником (відповідачем за первісним позовом), а також, з»ясував, що спірні роботи у повному об»ємі, передбаченому пунктами 1.1 та додатками № 1 наведених договорів, фактично не були передані підрядником замовнику у порядку, встановленому пунктами 3.2 наведених договорів,  у зв»язку з чим не були прийняті замовником.

Отже, строк кінцевої оплати робіт, виконаних позивачем за первісним позовом відповідно до умов договорів № 015/08 від 14.04.2008 р. та № 016/08 від 15.04.2008 р. та норм цивільного законодавства, яким врегульовані подібні відносини, є таким, що не настав, а тому у задоволенні первісного позову про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості у сумі 63000,00 грн. належить відмовити повністю.

Крім того, відповідач за первісним позовом подав зустрічний позов про стягнення з позивача за первісним позовом збитків у сумі 40941,80 грн., що складаються з вартості виготовленої ТОВ фірма "Фавор" 06.11.2008 р., 07.11.2008 р. та 09.11.2008 р. на поставленому ТОВ "Нодест" обладнанні продукції, яка не відповідає вимогам стандартів.

Розглянувши заявлені зустрічні вимоги, суд приходить до висновку, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки, в силу положень ч. 2 вказаної статті розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Згідно з підпунктом 2 пункту 2 статті 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 1 ст. 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

У відповідності до ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються, зокрема, витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна.

З вказаних норм чинного законодавства вбачається, що обов’язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, наявність протиправних дій чи бездіяльності особи, причинного зв’язку між діями особи та збитками, які складають об’єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Протиправність дії чи бездіяльності особи полягає у порушенні договірного зобов‘язання.

Обов’язковою умовою покладення відповідальності має бути безпосередній причинний зв’язок між вчиненими порушеннями і збитками. Збитки є наслідком, а допущення порушення  причиною.

Підставою для відшкодування понесених збитків є спричинення їх внаслідок вчиненого порушення, тобто наявності прямого причинного-наслідкового зв’язку між діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої.

Також, для того, щоб мати право на стягнення завданих збитків, потерпіла особа повинна довести їх наявність та розмір.

Особа є невинуватою, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов»язання (ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України).

З матеріалів справи вбачається, що комісією позивача за зустрічним позовом (Акт від 07.11.2008 р. –а.с. 81 т. І)  на підставі доповідних записок працівників ТОВ фірма "Фавор" (а.с. 78-80 т. І) було встановлено, що в результаті збоїв в роботі промислового комп»ютера, що мало місце о 9 год. 40 хв. 06 листопада 2008 року, було вироблено сметану 20% жирності в кількості 980 кг, що не відповідала вимогам стандартів і підлягала для використання на корм тваринам.

Розрахунок збитків по акту від 07.11.2008 р. склав 12700,80 грн.

Крім того, комісією позивача за зустрічним позовом (Акт від 10.11.2008 р. –а.с. 85 т. І)  на підставі доповідних записок працівників ТОВ фірма "Фавор" (а.с. 82-84 т. І) було встановлено, що 09 листопада 2008 року в результаті збоїв в роботі промислового комп»ютера та повного зупинення виробничого устаткування прийшло в негідність 1600 кг сметани та втрачено 500 кг вершків (вилились в каналізацію).  

Згідно з розрахунком позивача за первісним позовом, збитки від цього відповідно складають 20736,00 грн. та 7505,00 грн.

Загальна сума збитків, нанесених позивачу за первісним позовом, на його думку, неналежним функціонуванням програмного забезпечення ТОВ "Нодест" та аварійним зупиненням роботи пастеризаційної установки складає 40941,80 грн.

На підставі листа на запит суду № 06,37.1/ від 21.12.2009 року,  отриманого від Сільськогосподарського виробничого кооперативу «Ружинський»(а.с. 38-42 т. ІІІ), останній підтвердив отримання від ТОВ фірма "Фавор" сметани для годівлі тварин згідно накладних № 1970 від 07.11.2008 р. 980 кг на суму 9,80 грн., № 1985 від 10.11.2008 р. 1600 кг на суму 16,00 грн., відомості витрати кормів № 77 від 12.11.2008 р.

В той же час, матеріалами справи підтверджується, що з 01.09.2008 р. позивач за первісним позовом на власний ризик приступив до експлуатації обладнання (УПО та МКРС), поставленого відповідачем за зустрічним позовом на виконання Договору № 015/08, адже, акти виконаних робіт відповідно до п. 3.2 наведеного договору не підписав.

Протягом вересня –жовтня 2008 року, як свідчать матеріали справи, спірне обладнання працювало без збоїв, з 18.08.2008 р. по 29.08.2008 р. та з 01.09.2008 р. по 24.10.2008 р. (підтверджується наказами ТОВ "Нодест" № 20 від 15.08.2008 р. та № 22-Ок від 01.09.2008 р. –а.с. 143, 144 т. І) працівники відповідача за зустрічним позовом знаходились з метою вирішення технічних питань, установки, монтажу УПО та МРСК та навчання виробничого персоналу ТОВ фірма "Фавор" на території останнього. Тоді як згідно Висновку від 11.11.2008 р. комісії, створеної за ініціативою ПП ОСОБА_2, обмеження у функціонування модулів програми були внесені 25.10.2008 р., при цьому наведений висновок не містить встановлення особи, а рівно її належність до ТОВ "Нодест", яка здійснила такі встановлення.

Відповідач за зустрічним позовом не заперечує встановлення ним обмежень на спірне обладнання (що з 05.11.2008 р. при будь –яких діях оператора почали з»являтись попередження про термін обмеження роботи програми до 10.11.2008 р. та контактний телефон розробника програми) з метою спонукання ТОВ фірма "Фавор" до підписання актів виконаних робіт та оплати останнім залишку заборгованості за договорами № 015/08 та № 016/08. При цьому, позивач за первісним позовом стверджує, що збої в роботі «промислового комп»ютера»виникли 06.11.2008 р. та 09.11.2008 р.

Крім того, зі змісту складених позивачем за первісним позовом вищенаведених Актів від 07.11.2008 р. та від 10.11.2008 р. жодним чином не вбачається, що збої виникли саме з вини відповідача за зустрічним позовом, оскільки фактично йдеться про збої в роботі «промислового комп»ютера»та без вказання будь-яких індивідуально-визначених ознак останнього, зокрема, які б свідчили, що він є об»єктом, створеним відповідачем за зустрічним позовом на виконання спірних договорів та/або використовувався саме для обслуговування УПО та МРСК, створених відповідачем за зустрічним позовом на виконання спірних договорів.

Крім того, належними засобами доказування, позивач за первісним позовом не спростував і те, що до збоїв в роботі «промислового комп»ютера»могли призвести такі фактори, як збій напруги, помилка або некомпетентність апаратника ТОВ фірма "Фавор" при роботі з «промисловим комп»ютером» (людський фактор), не доведено належний рівень освіти та кваліфікацію в галузі програмування комп»ютерної техніки працівників ТОВ фірма "Фавор" (майстра - технолога, механіка зміни, начальника зміни), що обслуговували устаткування.

Також, зі спеціальної літератури вбачається, що причинами виникнення дефектів сметани та інших кисломолочних продуктів є: недоброякісна сировина (молоко, добавки), порушення технології виготовлення, недотримання умов і строків зберігання, найбільш поширеним дефектом консистенції сметани та інших кисломолочних продуктів є виділення сироватки, що може бути наслідком використання недоброякісного молока і вершків, переквашування, порушення строку зберігання продукції тощо.

Фактично невідповідність сметани стандартам встановлюється лише на підставі доказів, які походять від позивача за зустрічним позовом, а отже, зацікавленої особи, тоді як висновки відповідних санітарно-епідеміологічних інстанцій в матеріалах справи відсутні.

Також слід зазначити, що встановити причинно-наслідковий зв»язок між діями ТОВ "Нодест" та зменшення майнових прав ТОВ фірма "Фавор" станом на час розгляду справи по суті взагалі вже не виявляється можливим, так як УПО та МКРС використовується позивачем за первісним позовом тривалий час (більше 2 років) після спірних збоїв в роботі обладнання, а спірна продукція (сметана та вершки) знищені, а тому і підстав для проведення додаткової експертизи у даній справі, навіть із залученням спеціалістів в галузі харчової промисловості, немає.     

Отже, системний аналіз матеріалів справи свідчить, що позивачем за зустрічним позовом не доведено суду наявності причинного зв»язку між діями відповідача за зустрічним позовом та настанням збитків.

Оскільки відповідальність за порушення господарського зобов‘язання у вигляді відшкодування збитків настає лише за наявності сукупності умов (складових частин правопорушення у сфері господарювання), а саме: протиправної дії чи бездіяльності особи; заподіяння збитків в результаті такої дії чи бездіяльності особи; причинного зв‘язку між протиправною дією чи бездіяльністю особи та заподіяними збитками; вини боржника, то вищевстановлені судом обставини справи свідчать про відсутність підстав для господарсько –правової відповідальності відповідача за зустрічним позовом у вигляді відшкодування збитків, а тому у задоволенні зустрічного позову суд відмовляє повністю.

Відповідно до ст. 44 ГПК України, до судових витрат віднесені державне мито, суми, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрати, пов`язані з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплата послуг перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов`язані з розглядом справи.

На підставі ст. 49 ГПК України, при відмові в позові витрати по сплаті держмита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на позивачів за первісним та зустрічним позовами, витрати на проведення судової експертизи покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст.ст. 22, 32, 33, 34, 41, 42, 43, 44, 49, 64, 82-85, 111-12 ГПК України, Господарський суд міста Києва

                                  ВИРІШИВ:

1.           У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

        2. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (ч. 1 ст. 93 ГПК України), якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя          Гумега О. В.

Дата підписання  повного рішення: 23.03.2011 р.