Постанова

від 29.03.2011 по справі 10/1049-10

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10/1049-10

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2011 р.                                                           Справа № 10/1049-10  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий  суддя                                                     Огороднік К.М.

суддя                                                                             Мельник О.В.

суддя                                                                             Коломис В.В.

при секретарі Багній А.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Хмельницької області від 05.10.10 року у справі № 10/1049-10 (суддя Виноградова В.В.)

за позовом Дочірнього підприємства Відкритого акціонерного товариства "Проскурів "Торговельної фірми "Ружична"

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Наір-Захід",

- Дочірнього підприємства агрофірми "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб"

про визнання недійсним п. 1 рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2010 року

та за зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Дочірнього підприємства відкритого акціонерного товариства "Проскурів "Торгівельної фірми "Ружична"

про стягнення 5000,00 грн.

за участю представників:

позивача - не з'явився

відповідача - не з'явився

третіх осіб - не з'явились

В судовому засіданні 29.03.2011 року відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство Відкритого акціонерного товариства "Проскурів" торговельна фірма "Ружична" (далі - ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична") звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом (з подальшим його уточненням) про визнати недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2010 року в частині визначення дій ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" спотворенням конкуренції у сфері державних закупівель, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та п. 3 про накладення на ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" штрафу в розмірі 5000,00 грн.

Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось в господарський суд Хмельницької області із зустрічним позовом до ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", в якому просило суд в задоволенні позовних вимог відмовити та стягнути з ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" штраф у розмірі 5000,00 грн. до державного бюджету.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 05.10.2010 року (суддя Виноградова В.В.) позовні вимоги за первісним позовом задоволені. Визнано недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2010 року в частині визначення дій ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" спотворенням конкуренції у сфері державних закупівель, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та п. 3 про накладення на ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" штрафу в розмірі 5000,00 грн. У задоволенні зустрічного позову Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено.

Відповідач за первісним позовом, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, з рішенням суду першої інстанції не погодилось, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким повністю задовольнити зустрічні позовні вимоги. Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що на його думку висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинами справи.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу.   

Представник позивача за первісним позовом та третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги на предмет спору проти апеляційної скарги заперечують, вважають рішення господарського суду у даній справі законним, обґрунтованим, таким, що винесено з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому просять його залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення сторін, перевіривши рішення господарського суду Хмельницької області щодо правильного застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 21.12.2009 року № 124-р розпочато розгляд справи № 03-12/116-09 відносно ДП агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід" під час участі в процедурі запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо закупівлі хлібобулочних виробів.

Другим відділом досліджень та розслідувань Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету по даній справі подано подання № 13/62-п від 23.03.2010 року з попередніми висновками.

Адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 03-12/116-09, подання з попередніми висновками у справі від 23.03.2010 року № 13/62-п Другого відділу досліджень та розслідувань, прийняла рішення № 24-рш від 31.03.2010 року, яким вирішила:

1. Визнати дії ДП агрофірми "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід", під час участі в процедурі запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо закупівлі хлібобулочних виробів, а саме спотворення конкуренції у сфері державних закупівель порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у спотворенні результатів торгів;

2. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ДП агрофірми "Проскурів" фірму "Проскурів-Хліб" у розмірі 5000,00 грн.;

3. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" у розмірі 5000,00 грн.;

4. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТзОВ "Наір-Захід" у розмірі 3000,00 грн.

В даному рішенні зазначено, що Хмельницькою міською лікарнею 04.03.2009 року проведено процедуру торгів запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, на предмет закупівлі - вироби хлібобулочні. Хмельницькою міською лікарнею подано запит (запрошення) щодо цінової пропозиції учасникам: ДП агрофірми "Проскурів" фірмі "Проскурів-Хліб"; ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична"; ТзОВ "Наір-Захід", визначивши кінцевий термін приймання пропозицій 11:00 год. 26.02.2009 року. Відповідно до запису в Реєстрі отриманих тендерних (цінових) пропозицій пропозиція учасниками торгів була надана 26.02.2009 року: ДП агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб" - об 10:51 год.; ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" - об 10:54 год.; ТзОВ "Наір-Захід"- об 10:57 год. Територіальним відділенням Антимонопольного комітету зроблено висновок, що надання пропозицій всіма учасниками відбулося до тендерного комітету Хмельницької міської лікарні майже одночасно протягом 7 хвилин. Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій від 26.02.2009 року тендерні пропозиції учасників визнано такими, що відповідають вимогам тендерної документації в повному обсязі. Переможцем торгів було визнано ДП агрофірми "Проскурів" фірму "Проскурів-Хліб". Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що відповідно до запрошення Хмельницької міської лікарні щодо прийняття участі у закупівлі за державні кошти за процедурою запиту цінової пропозиції, учасники торгів свої тендерні пропозиції повинні були скласти та подати у формі передбаченою додатком № 1 до цього запрошення. Для участі в торгах на закупівлю хлібобулочних виробів учасники торгів ДП агрофірма "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід" подано пропозиції, які мають схожий текст, структуру, оформлення, однакові пропуски, відступи між таблицею, не встановленні абзаци, текст документу не вирівняний, що не відповідає тендерній формі "Пропозиція" передбаченій Хмельницькою міською лікарнею. Крім того, відомості про учасників, які повинні були бути заповнені та підписані керівником учасника та засвідчені відбитком печатки, подані учасниками за єдиною формою, структурою, схожістю тексту, хоча тендерне запрошення передбачало довільну форму складання даної інформації. Також зазначено, що жоден із учасників у відомостях про учасника не вказав даних, які вимагалися п.п. 5, 6 тендерного запрошення: "5. Прізвище та посаду осіб, уповноважених діяти від імені Учасника, та які мають право підписувати юридичні документи на предмет виконання зобов'язань по результатах торгів, документів, що посвідчують повноваження таких осіб. 6. Спеціалізація (види діяльності)". Крім того, в рішенні зроблено висновок, що вказані учасники торгів пов'язанні відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Територіальним відділенням Антимонопольного комітету зроблено висновок, що участь у торгах підприємств-учасників, пов'язаних відносинами контролю, аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку з боку ДП агрофірма "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід" під час підготовки до участі в торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів).

Місцевий суд приймаючи рішення про задоволення первісного позову, виходив з того, що Територіальним відділенням не доведено суду безспірними та беззаперечними доказами вчинення ДП агрофірми "Проскурів" фірмою "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід", під час участі в процедурі запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо закупівлі хлібобулочних виробів, антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у спотворенні результатів торгів

Колегія судді не погоджується із вказаним висновком місцевого суду, вважає зазначити наступне.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що крім іншого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Згідно ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Згідно п. 4 ч. 2 вказаної  статті антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду, на підставі аналізу обставин справи та наявних в матеріалах справи документальних доказів, вважає що ДП агрофірма "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід" пов'язанні відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" створене на основі майнових внесків її засновника ВАТ "Проскурів". ДП агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб" створене на основі майнових внесків її засновника - агрофірми "Проскурів". Агрофірма "Проскурів" і ВАТ "Проскурів" мають у своєму складі одних і тих осіб, які посідають посади: керівника, заступника керівника, членів спостережної ради, тощо. Керівником (директором) ДП агрофірми "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб" є Мудра Н.В. ТзОВ "Наір-Захід" засноване на власності двох фізичних осіб –Мудрої Н.В. та Саранчук І.В. Мудра Н.В. є директором ДП агрофірми "Проскурів" фірми "Проскупів-Хліб" і одночасно є пов'язаною особою із ТзОВ "Наір-Захід", яка може здійснювати контроль за зазначеними учасниками торгів.

Відповідно до пункту 8 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року (в редакції чинній на час проведення тендеру), закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за принципами максимальної економії та ефективності; добросовісної конкуренції серед учасників. Пунктом 28 вказаного Положення передбачено, що замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами.

Колегія суддів погоджується із висновком територіального відділення про те, що спільне володіння суб'єктами господарювання передбачає і спільність інтересів їх власників, що впливає на їхню індивідуальну поведінку, тобто такі суб'єкти господарювання не забезпечують змагальність між собою шляхом надання найкращої пропозиції. Участь у торгах підприємств-учасників, пов'язаних відносинами контрою та аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку з боку ДП агрофірми "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід", під час підготовки до участі в торгах. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідно до пункту 8 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року (в редакції чинній на час проведення тендеру), закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за принципами максимальної економії та ефективності; добросовісної конкуренції серед учасників. Пунктом 28 вказаного Положення передбачено, що замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, рішення місцевого суду про задоволення первісного позову прийняте всупереч вимогам ст. 43 ГПК України, без врахування всіх обставин справи, тому підлягає скасування із прийняттям нового рішення про відмову в задоволені первісного позову.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про Антимонопольний Комітет України", з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний Комітет України, територіальні відділення Антимонопольного Комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів.

Оскільки рішення місцевого суду про задоволення первісного позову скасоване, колегія суддів вважає, що зустрічні позовні вимоги є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, матеріалам справи та законодавству, а тому рішення про відмову в задоволені зустрічного позову слід скасувати та прийняти нове рішення про задоволення зустрічного позову з розподілом судових витрат за правилами ст. 49 ГПК України.      

Керуючись ст.ст. 32, 33, 43, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволити.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 05.10.2010 року у справі № 10/1049-10 скасувати. Прийняти нове рішення.

У первісному позові відмовити. Зустрічний позов задоволити.

Стягнути з Дочірнього підприємства Відкритого акціонерного товариства "Проскурів" торговельної фірми "Ружична" (с. Розсоша, Хмельницького району, код 23834268) 5000,00 гривень штрафу із зарахуванням зазначених сум до загального фонду державного бюджету на рахунок управління Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків по коду класифікації доходів бюджету 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції", символ звітності 106.

Стягнути з Дочірнього підприємства Відкритого акціонерного товариства "Проскурів" торговельної фірми "Ружична" (с. Розсоша, Хмельницького району, код 23834268) в доход Державного бюджету 102,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видачу наказів доручити господарському суду Хмельницької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки

Матеріали справи скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий суддя                                                                       Огороднік К.М.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.