Постанова

від 30.03.2011 по справі 11/109-нм

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

11/109-НМ

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" березня 2011 р.                                                                Справа № 11/109-НМ  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої  судді                                                         Олексюк Г.Є.

суддів                                                                             Сініцина Л.М.  

 суддів                                                                             Гудак А.В.

при секретарі судового засідання  Юрчук Ю.М.     

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду  апеляційну скаргу позивача   Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ЕНЕРГІЯ"   на  рішення  господарського суду Житомирської області від 01.02.11 р.

у справі № 11\109-НМ (суддя   Маріщенко Л.О. )

позивач  Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ЕНЕРГІЯ"

відповідач  Житомирська обласна психіатрична лікарня №2 Житомирської обласної ради

за участю третьої особи на стороні відповідача  без самостійних вимог на предмет спору  Відкритого акціонерного  товариства " Житомироблпаливо"

про визнання недійсним результатів відкритих торгів

за участю представників сторін:

позивача - Нестерчук С.С. (довіреність в справі )     

відповідача -  не з'явився

третьої особи -Процюка О.В. ( довіреність в справі )

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 01 лютого 2011 року у справі № 11/109-НМ ( суддя Маріщенко  Л.О.) відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (м. Житомир)  до Житомирської обласної психіатричної лікарні №2 (с. Прилуки Овруцького району) за участю третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору -Відкритого акціонерного товариства "Житомироблпаливо" (м. Житомир) про  визнання недійсним рішення тендерного комітету до  Житомирської обласної психіатричної лікарні №2, оформленого протоколом №1 від 30.04.2010 року про визнання переможцем за результатами відкритих торгів по закупівлі вугілля кам'яного ВАТ "Житомироблпаливо".

          Рішення суду першої інстанції мотивовано правомірністю та обґрунтованістю відхилення тендерним комітетом Житомирської обласної психіатричної лікарні №2 Житомирської обласної ради тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" в ході запланованої закупівлі твердого палива за процедурою відкритих торгів з врахуванням Положення про закуплю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.08р.   та недостатності доводів позивача  для скасування чи визнання недійсним даного рішення.

          Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" подано апеляційну скаргу, якою вважають оскаржуване рішення необґрунтованим, ухваленим з неповним з»ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки, які викладені у рішенні не відповідають обставинам справи. У скарзі апелянт зазначає, що тендерним комітетом відповідача допущено низку порушень Положення про закуплю товарів, робіт і послуг за державні кошти  : не повідомлено позивачу про відхилення його тендерної позиції; відхилено тендерну пропозицію позивача у зв»язку  з її невідповідністю технічним вимогам, хоча письмові докази про це відсутні; застосовано дискримінаційні вимоги до учасників (наявність у учасника власного або орендованого складу з вантажними вагами на території Коростенського або Овруцького району Житомирської області); помилково віднесено до кваліфікуючих вимог учасників строки поставки вугілля, хоча це являється критерієм оцінки тендерних пропозицій; безпідставно не враховано надані позивачем докази  в підтвердження статусу вітчизняного виробника вугілля (копії договору комерційного представництва, висновок Донецької Торгово-промислової палати). На думку апелянта, неправомірне відхилення тендерним комітетом відповідача  тендерної пропозиції позивача свідчать про : наміри послабити конкуренцію між учасниками ; змову двох інших учасників - ТОВ «Поліпромінвест» та ВАТ «Житомироблпаливо» ; порушення основних принципів, за якими здійснюється закупівля товарів за державні кошти , що порушує права позивача на ведення підприємницької діяльності.

В судовому засіданні представник апелянта  доводи апеляційної скарги підтримала повністю . Вважає рішення господарського суду   Житомирської області  необґрунтованим , ухваленим з неповним з»ясуванням обставин справи і просить його скасувати   та прийняти нове рішення, яким задоволити  їх  позовні вимоги.

Представник  відповідача   надіслав письмовий відзив на апеляційну скаргу , відповідно до якого  вказує,  що тендерним комітетом Житомирської обласної психіатричної лікарні №2  згідно  п.24 Положення про закуплю товарів, робіт і послуг за державні кошти були розроблені кваліфікаційні вимоги як до твердого палива, так і до самого Учасника торгів, що є правом Замовника. Ніхто з претендентів на торги не звертався за роз'ясненнями щодо тендерної документації.

Будь-яка інша документація, крім тієї, що передбачена діючим Положенням,  від позивача не вимагалась.

Під час розкриття   пропозицій   жодних претензій , а також скарг на встановлення «дискримінаційних» вимог до учасників торгів, не було, про що зазначено у протоколі №5 розкриття тендерних пропозицій.

У день розкриття пропозицій переможець тендерних торгів не визначався.

Вивчивши надану кожним Учасником торгів інформацію,тендерний комітет Житомирської обласної психіатричної лікарні №2  встановив, що надана ТОВ НВФ „Енергія" інформація про досвід у виконанні аналогічних договорів є недостовірною .

Так, згідно листа відділу освіти Коростишівського району №183 від 18.02.2010р. протягом 2009 року ТОВ «НВФ «Енергія» здійснювало постачання твердого палива для потреб загальноосвітніх шкіл Коростишівського району.

Проведеною перевіркою було встановлено, що позивач на протязі 2009 року вугілля кам'яне в школи Коростишівського району не постачав, а відділ освіти Коростишівської районної державної адміністрації не надавав ТОВ «Науково-виробнича фірма «Енергія» лист-відгук за №183 від 18.02.2010 року.

Крім того, ТОВ „НВФ Енергія " не надала:  довідки з міських органів влади про надання їй статусу вітчизняного виробника, яка вимагалась в тендерній документації, Декларацію на прибуток, що вимагає тендерна документація.

На думку відповідача,нереальним є  строк поставки вугілля, який становить 0,01 календарного дня з дати подання заявки .

В зв»язку з тим, що згідно п.28  (3) Положення    про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти , замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну    пропозицію у разі , коли Учасник подав недостовірну інформацію про його відповідність установленим кваліфікаційним вимогам.,  тендерним комітетом Житомирської обласної психіатричної лікарні №2  відхилено тендерну пропозицію ТОВ НВФ „Енергія" і зазначено підстави відхилення кваліфікаційної пропозиції у звіті про результати проведення процедури закупівлі та повідомлено протягом семи днів про відхилення відповідної пропозиції ТОВ «НВФ»Енергія».

Тому   вважає   дії тендерного комітету Житомирської обласної психіатричної лікарні №2 при проведенні відкритих торгів по закупівлі вугілля кам'яного - законними і переможець тендерних торгів ВАТ «Житомироблпаливо» визначений вірно.

Будь-які скарги від ТОВ НВФ „Енергія", як це передбачено  п.85  Положення  до  Житомирської обласної  психіатричної лікарні №2  не надходило.

Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу  без задоволення.

Представники відповідача  Житомирської обласної психіатричної лікарні №2 в судове засідання  не з”явився , надіслав клопотання  відповідно до якого просить розглядати справу у відсутності їх представника.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає  за можливе розглядати апеляційну скаргу у відсутності  представника відповідача.

Представник третьої особи ВАТ « Житомироблпаливо»   вважає рішення суду законним і обґрунтованим , постановленим з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до поданого відзиву  зазначає, що   під час участі у тендері позивач допустив ряд порушень , які стали причиною відхилення його тендерних пропозицій у відповідності з чинним на той час законодавством. Зокрема, тендерний комітет встановив, що в дилерському договорі та специфікації ТОВ «НВФ Енергія» немає марки вугілля ДГ13-100,  дилерський договір на постачання вугілля укладений 17.02.2010р. між ТОВ "НВФ Енергія" та ТОВ "Доненергоальянс" та накладні на отримання вугілля ДГ 13-100 в тендерній документації  на всі грузи отримані ТОВ  "НВФ Енергія" на різних поштових адресах,  cклад, який вказаний в тендерній документації , не облаштовано, виявлено відсутність автовагів, навіантажувально-розвантажувальної техніки, а також відсутність 50 % запасу вугілля.

Крім того, позивач надав  недостовірну інформацію щодо його досвіду у виконанні аналогічних договорів. А саме, довідка -відгук   від 18.02.2010р. №183 , подана позивачем, як доказ про виконання аналогічних договорів, була сфальшована.

На думку третьої особи, нереальним є  строк поставки вугілля, 001 календарного дня з дати подання заявки Замовника, оскільки  відстань від складів, які орендує позивач до Житомирської обласної психіатричної лікарні № 2 складає 40-60 км.

Також, позивач не виконав п. 4 вимог тендерної документації щодо наявності в Учасника власного або орендованого спеціалізованого паливного складу з вагами на території Овруцького чи Коростенського районів Житомирської області.

Пункт  28 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти зобов'язує замовника відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі , коли Учасник подав недостовірну інформацію про його відповідність установленим кваліфікаційним вимогам.

Таким чином , cуд першої інстанції повно та всебічно дослідив доводи сторін по даній справі і дійшов правомірного висновку про те, що відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача на законних підставах.  Просить  апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області - без змін.

У відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

          Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" не підлягає задоволенню , виходячи з наступного.

Оголошення про закупівлю твердого палива - вугілля кам'яного марок : ДГ 13-100 в кількості 550 тонн, замовником торгів з закупівлі якого являється  Житомирська обласна психіатрична лікарня №2 Житомирської облради, опубліковано у "Віснику державних закупівель" № 11( 399) від 15.03.10 року та веб-порталі з питань державних закупівель ( а.с.46).

Пунктом 1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 17.10.2008 р. № 921 встановлено, що це Положення визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

За приписами п. 8 Положення закупівля товарів повинна проводитися з дотриманням наступних засад (принципів): максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. п. 24, 39 Положення замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам: наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; балансова вартість активів; фінансовий обіг; досвід у виконанні аналогічних договорів; сплата податків і зборів (обов'язкових платежів); провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту; відсутність підстав для відмови в участі в торгах, передбачених цим Положенням. Кваліфікаційні вимоги передбачаються замовником у тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій. Всі тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим цим пунктом, допускаються до оцінки.

Визначені позивачем кваліфікаційні вимоги (перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідних пропозицій учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника) та викладені у додатку 2 не суперечать наведеним нормам Положення ( а.с. 17).

Апеляційний суд звертає увагу, що отримання позивачем тендерної документації у відповідальної особи відповідача підтверджується його твердженнями, викладеними у позовній заяві та долученням копій матеріалів тендерної документації до позовної заяви.

Поряд з тим, означені норми положення надають особі, яка отримала тендерну документацію,  право звернутися не пізніше ніж за п'ять календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації. Замовник протягом трьох робочих днів повинен дати відповідь на запит особи, яка отримала тендерну документацію .

Матеріали справи не містять доказів звернення позивача до відповідача за роз'ясненнями щодо тендерної документації.

Згідно з ч.ч. 1, 3, 4, 5 п. 53 Положення розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх подання у час та у місці, зазначених у тендерній документації, до участі у процедурі розкриття тендерних пропозицій замовником повинні бути допущені всі учасники, що подали тендерні пропозиції, або їх уповноважені представники, під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, а також оголошується найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції, під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол за встановленою уповноваженим органом формою, копія якого подається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня з дати отримання такого запиту, ці відомості зазначаються у звіті про результати проведення процедури закупівлі.

Дії позивача у розкритті тендерних пропозицій та долучений до матеріалів справи  протокол про розкриття тендерних пропозицій № 5 від 06.04.2010 року суд оцінює, як такі, що у повній мірі відповідають вимогам Положення.

В подальшому, 30.04.2010 року тендерним комітетом відповідача надано критичну оцінку тендерної пропозиції позивача з міркувань відсутності : у дилерському договорі та специфікації до нього марки вугілля ДГ-13-100, яка є предметом закупівлі;  довідки про надання ТОВ «НВФ Енергія» статусу вітчизняного виробника; декларації на прибуток;  обладнаного авто ваги та розвантажувальної техніки та вирішено допустити до оцінки лише тендерні пропозиції ВАТ «Житомироблпаливо» та ТОВ «Поліпроиінвест»  ( а .с.42) .

Апеляційний суд зазначає, що у номенклатурі вугілля Донецької марки ДГ ТОВ «Доненергоальянс», долученої позивачем до тендерної документації та засвідченої печаткою позивача, відсутня марка вугілля ДГ13-100, яке є предметом закупівлі за державні кошти.

Поряд з тим, у відповідності до пунктів 85, 86 Положення  будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Положенням, може оскаржити дії, рішення, бездіяльність замовника. Об'єктом оскарження не може бути: зроблений замовником вибір процедури закупівлі; рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій. До укладення договору про закупівлю скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу. У разі надходження скарги протягом трьох робочих днів з дня її отримання уповноважений орган інформує про це замовника.

Пунктом 90 Положення передбачено, що у разі виявлення за скаргою учасників порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасника уповноважений орган має право відмінити процедуру закупівлі, визнати результати такої процедури закупівлі недійсними, зобов'язати замовника розпочати нову процедуру закупівлі. Рішення уповноваженого органу про визнання результатів процедури закупівлі недійсними є обов'язковими як для замовника, так і для учасників.

Також, як вбачається із означеного протоколу при розкритті тендерних пропозицій серед інших учасників був присутній і генеральний директор позивача та зауважень учасників процедур и щодо порушень не було ( а.с24,25).

Апеляційний суд вважає, що у позивача було достатньо часу ( з моменту отримання тендерної документації)  для захисту своїх прав, які він вважав порушеними застосуванням дискримінаційних умов у процедурі закупівлі за державні кошти, для звернення із скаргою про порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасника.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про правомірність відхилення тендерним комітетом Житомирської обласної психіатричної лікарні №2 Житомирської обласної ради тендерної пропозиції  позивача з мотивів її невідповідності кваліфікаційним та технічним вимогам та відхиляє, як доказово неспроможні, доводи апеляційної скарги про наміри позивача при проведенні процедури закупівлі за державні кошти вугілля ДГ13-100 послабити конкуренцію між учасниками, змови двох інших учасників - ТОВ «Поліпромінвест» та ВАТ «Житомироблпаливо» та порушення основних принципів, за якими здійснюється закупівля товарів за державні кошти.

Крім того,відповідно до постанови  помічника Овруцького міжрайонного прокурора молодшого радника юстиції  Чадюка О.П.  від 11 січня 2011 року, було відмовлено в  порушенні  кримінальної справи за фактом  організації та проведення  закупівлі кам"яного  вугілля магки ДГ 13-100 Житомирською обласною психіатричною лікарнею № 2  за відсутністю будь-якої події злочину ( а.с. 70-71).Дана постанова є чинною ,у встановленому законом порядку не  скасована.

Інші доводи апеляційної скарги та пояснення представника позивача не спростовують по суті правильного висновку суду, викладеного у рішенні.

Апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції  в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи  та вірно застосовані норми процесуального і матеріального права, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та скасування чи зміни рішення господарського суду Житомирської області від 01 лютого  2011 року у справі № 11/109 - НМ.

Керуючись  ст.ст.  99,101,103,105  ГПК України,  суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського  суду Житомирської області  від  01 лютого 2011 року у справі №  11/109 -НМ  залишити  без змін,а апеляційну скаргу  позивача Товариства  з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ЕНЕРГІЯ" без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку .

Головуюча  суддя                                                                         Олексюк Г.Є.

Суддя                                                                                              Сініцина Л.М.  

Суддя                                                                                              Гудак А.В.