Постанова

від 07.04.2011 по справі 2а-868/10/0670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-868/10/0670 Голо вуючий у 1-й інстанції: Кузьме нко Л.В.

Суддя-доповідач: Парінов А.Б.

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" квітня 2011 р. м. Київ

Колегія суддів Київс ького апеляційного адмініст ративного суду у складі:

головуючого - судді Парінов а А.Б.,

суддів: Грибан І.О., Пет рика І.Й.,

розглянувши в порядку пись мового провадження апеляцій ні скарги першого заступника прокурора Житомирської обла сті, Державної податкової ін спекції в м. Житомирі на поста нову Житомирського окружног о адміністративного суду від 28.10.2010 року у справі за позовом в иробничо-торгівельного підп риємства «Ренесанс»у формі т овариства з обмеженою відпов ідальністю до Державної пода ткової інспекції в м. Житомир і про визнання протиправним та скасування податкових пов ідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

Виробничо-торгівельне п ідприємство "Ренесанс" зверн улось до суду з адміністрати вним позовом до Державної по даткової інспекції в м. Житом ирі (з урахуванням уточнених позовних вимог) про скасуван ня податкових повідомлень-рі шень ДПІ в м. Житомирі від 28.12.2009 р оку №0003112301/0, №0012432302 та №0009391702/0.

Постановою Житомирського окружного адміністративног о суду від 28 жовтня 2010 року адмі ністративний позов задоволе но повністю.

Не погоджуючись із прийнят им судовим рішенням, відпові дач та перший заступник прок урора Житомирської області п одали апеляційні скарги, в як их просять скасувати оскаржу вану постанову та прийняти н ове рішення, яким у задоволен ні вимог адміністративного п озову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянти обґру нтовують тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріально го права при неповному з'ясув анні обставин справи.

В засідання учасники проце су не з' явилися, будучи нале жним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційног о розгляду.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС Україн и суд апеляційної інстанції може розглянути справу в пор ядку письмового провадження за наявними у справі матеріа лами, якщо справу може бути ви рішено на основі наявних у ні й доказів, у разі неприбуття ж одної з осіб, які беруть участ ь у справі, у судове засідання , хоча вони були належним чино м повідомлені про дату, час і м ісце судового засідання.

Враховуючи, що в мате ріалах справи достатньо пись мових доказів для перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія су ддів визнала можливим розгля дати справу в порядку письмо вого провадження.

Дослідивши матеріали с прави та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважа є, що апеляційні скарги підля гають частковому задоволенн ю, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 КАС Укр аїни за наслідками розгляду апеляційної скарги на постан ову суду першої інстанції су д апеляційної інстанції має право скасувати її та прийня ти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС Укра їни, підставами для скасуван ня постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвален ня нового рішення є: неповне з 'ясування судом обставин, що м ають значення для справи, нев ідповідність висновків суду обставинам справи, а також по рушення норм матеріального а бо процесуального права, що п ризвело до неправильного вир ішення справи або питання.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС Укр аїни у справах щодо оскаржен ня рішень, дій чи бездіяльнос ті суб'єктів владних повнова жень адміністративні суди пе ревіряють, чи прийняті (вчине ні) вони на підставі, у межах п овноважень та у спосіб, що пер едбачені Конституцією та зак онами України; з використанн ям повноваження з метою, з яко ю це повноваження надано; обґ рунтовано, тобто з урахуванн ям усіх обставин, що мають зна чення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (н еупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням пр инципу рівності перед законо м, запобігаючи несправедливі й дискримінації; пропорційно , зокрема з дотриманням необх ідного балансу між будь-яким и несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (д ія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийнятт я рішення; своєчасно, тобто п ротягом розумного строку.

Колегією суддів встановл ено наступні обставини у спр аві.

З матеріалів справи вбача ється, що за результатами виї зної планової документально ї перевірки ТОВ "Ренесанс" з пи тань дотримання вимог податк ового, валютного та іншого за конодавства за період з 01.04.2008р. по 30.09.2009р., ДПІ у м. Житомирі 28.12.2009 р. були винесені податкові пові домлення-рішення №0003112301/0, яким в изначено суму податкового зо бов'язання (з урахуванням штр афних (фінансових) санкцій) з п одатку на прибуток в розмірі 1709802 грн., №0009391702/0, яким визначено с уму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фіна нсових) санкцій) з податку з до ходів фізичних осіб в розмір і 585,42 грн. та рішення про застос ування штрафних (фінансових) санкцій №0012482302 в сумі 1300,93 грн.

В акті перевірки встановле но, що підприємство отримало від ТОВ "Ломресурс", ТОВ "М-Проф іт", БВК "Стіл лідер компанії" т а ТОВ "Аква-терра" товари (мета лобрухт) на загальну суму 215200,05 г рн. Розрахунки з даними підпр иємствами були проведені шля хом надання простих векселів №673115283591 від 20.04.2008р., №673115283748 від 03.04.2006р., №6 73115283589 від 29.03.2004р. №673115283747 від 05.06.2007р.

З матеріалів справи видно, щ о відносно ТОВ "Ломресурс", ТОВ "М-Профіт" розпочата ліквідац ійна процедура за рішенням с уду, а БВК "Стіл лідер компанії " та ТОВ "Аква-терра" - ліквідо вані.

Документи про зміну вексел едержателів по зазначених ве кселях в матеріалах справи в ідсутні.

На думку відповідача, сума з аборгованості за векселями ( 215200,05 грн.), відповідно до пп. 1.22.1 п. 1 .22 ст. 1 Закону України "Про опод аткування прибутку підприєм ств" (далі - Закон), є безповор отною фінансовою допомогою, як сума заборгованості платн ика податку перед іншою юрид ичною особою, що залишилася н естягнутою, а тому відповідн о до пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону, відпов ідача зазначив, що позивачу у 3 кварталі 2009 року необхідно бу ло включити зазначену суму б езповоротної фінансової доп омоги до складу валового дох оду. Виходячи з цього, контрол юючий орган прийшов до висно вку про порушення позивачем п.п. 4.4.6 п. 4.1 ст. 4., п.5.2.1 п. 5.2, 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, ст . 11 Закону України «Про оподат кування прибутку підприємст в».

З матеріалів справи вбачає ться, що 05.03.2001р. між ВТП у формі ТО В "Ренесанс" (покупець) та ТОВ "Л омресурс" (постачальник) був у кладений договір постачання №05/03-Р відповідно до якого пост ачальник зобов'язується пост авити товар (металобрухт), а по купець прийняти та оплатити його на умовах, передбачених даним договором.

Відповідно до доповнення № 1 від 20.04.2004р. до договору №05/03-Р від 05.03.2001р. та акту приймання-перед ачі векселя від 20.04.2004 р., оплата п о діючому договору була пров едена шляхом надання простог о векселя №673115283591 від 20.04.2008р. варті стю 31485,93 грн., строк платежу яког о настає 20.04.2014 р.

04.01.2005р. між ВТП у формі ТОВ "Рен есанс" (покупець) та ТОВ "М-Проф іт" (постачальник) був укладен ий договір №04/01-055 відповідно до якого постачальник зобов'яз ується поставити товар (мета лобрухт), а покупець прийняти та оплатити його на умовах, пе редбачених даним договором.

Відповідно до доповнення № 1 від 24.01.2006р. до зазначеного дого вору та акту приймання-перед ачі векселя від 03.04.2006р., оплата п о діючому договору була пров едена шляхом надання простог о векселя №673115283748 від 03.04.2006р. варті стю 7443,75 грн., строк платежу яког о настає 03.04.2026 р.

07.07.2000р. між ВТП у формі ТОВ "Рен есанс" (покупець) та БВК "Стіл л ідер компанії" (продавець) був укладений договір №07-06 відпов ідно до якого продавець прод ає, а покупець купує товар (мет алобрухт) на умовах, передбач ених цим договором.

Відповідно до доповнення № 1 від 01.03.2004р. до зазначеного дого вору та акту приймання-перед ачі векселя від 29.03.2004р., оплата п о діючому договору була пров едена шляхом надання трьох п ростих векселів на загальну суму 310039,51 грн., строк платежу як их настає 04.06.2013 р. та 29.03.2014 р.

06.05.2006 р. між ВТП у формі ТОВ "Рен есанс" (змовник) та ТОВ "Аква-Те ра" (виконавець) був укладений договір №06/05-06 відповідно до як ого замовник доручає, а викон авець зобов'язується виконат и роботи з переробки металоб рухту на умовах, передбачени х цим договором.

Відповідно до доповнення № 1 від 01.06.2007р. до зазначеного дого вору та акту приймання-перед ачі векселя від 05.06.2007р., оплата п о діючому договору була пров едена шляхом надання простог о векселя на суму 126300,05 грн., стро к платежу якого настає 05.06.2027 р.

Суд першої інстанції, задов ольняючи вимоги адміністрат ивного позову та скасовуючи спірне рішення, виходив з тог о, що заборгованість перед лі квідованою юридичною особою або юридичною особою, віднос но якої розпочалась ліквідац ійна процедура, не підпадає н і під визначення безнадійної заборгованості, ні під визна чення безоплатно наданих тов арів, а ні під визначення безп оворотної фінансової, а тому прийшов до висновку, що висно вок відповідача про те, що якщ о підприємство-кредитор лікв ідується або ліквідовано без правонаступництва, то госпо дарське зобов'язання щодо по гашення векселів, отримуваче м яких він є, є безпідставним . Виходячи з цього, суд прийшов до висновку про скасування с пірного рішення.

Колегія суддів не погоджує ться з таким висновком суду п ершої інстанції та зазначає наступне.

Наявні у справі письмові до кази підтверджують, що подат кові зобов' язання донарахо вані позивачу у зв' язку із з аниженням валового доходу в податковому обліку

Згідно з частинами 1 та 3 ст. 4 З акону України «Про обіг векс елів в Україні» видавати пер еказні і прості векселі можн а лише для оформлення грошов ого боргу за фактично постав лені товари, виконані роботи , надані послуги.

У разі видачі (передачі) век селя відповідно до договору припиняються грошові зобов'я зання щодо платежу за цим дог овором та виникають грошові зобов'язання щодо платежу за векселем.

Відповідно до пункту 5.1 ст.5 З акону України «Про оподаткув ання прибутку підприємств»в алові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - с ума будь-яких витрат платник а податку у грошовій, матеріа льній або нематеріальній фор мах, здійснюваних як компенс ація вартості товарів (робіт , послуг), які придбаваються (в иготовляються) таким платник ом податку для їх подальшого використання у власній госп одарській діяльності. При ць ому презумується реальність витрат платника податку як н еодмінна умова виникнення пр ава на зменшення об' єкту оп одаткування на суму таких ви трат.

За відсутності факту розра хунку з контрагентами за пос тавлений товар та відсутніст ь кредитора через скасування його державної реєстрації з підстав, які виключають пред ' явлення вимог до його дебі торів / підприємство відсутн є за місцем державної реєстр ації, ліквідоване/, витрати по зивача у зв' язку з придбанн ям товару не можуть вважатис я реальними, а наявна кредито рська заборгованість перед к онтрагентами, такою, що може бути сплачена. А відтак висн овок суду першої інстанції п ро неправомірне донарахуван ня позивачу податкових зобов ' язань в сумі 215200 грн не відпо відає правильному застосува нню норм матеріального права .

З матеріалів справи вбачає ться, що 02.02.2009 р. між ВТП у формі Т ОВ "Ренесанс" (покупець) та ПП "В КФ "Салара-Юг" (продавець) був у кладений договір купівлі-про дажу № 02/02, відповідно до якого продавець продає, а покупець купує товар (металобрухт) на у мовах, передбачених цим дого вором.

Відповідно до п. 3.1 договору 0 2/02 від 02.02.2009р., поставка товару зд ійснюється на умовах СРТ - т ериторія "Херсонський річков ий порт АСК "Укррічфлот", а пер ехід права власності на това р переходить до покупця в мом ент передачі товару, яке офор млюється приймально-здаваль ним актом (п. 3.3 договору).

В акті перевірки зазначено , що в порушення пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п . 5.3 ст. 5 Закону позивачем до скл аду валових витрат віднесено вартість придбаних ТМЦ від П П "ВКФ "Салара-Юг" в сумі 2700000 грн. т а вартість по придбанню посл уг комісії ПП "ПТФ "Оліс" в сумі 2523640 грн. без передбачених зако ном первинних документів.

Суд першої інстанції прийш ов до висновку, що у позивача н аявні всі первинні документи , які підтверджують придбанн я металобрухту у ПП "ВКФ "Салар а-Юг", а також розрахунки позив ача з контрагентом, зокрема, п одаткові та видаткові наклад ні та відповідають даним бух галтерського обліку та, вихо дячи з цього, прийшов до висно вку, що податкове повідомлен ня-рішення підлягає скасуван ню.

Колегія суддів з цього прив оду зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачає ться, що відповідно п.п. 2.1 п. 2 Дог овору товар, що поставляєтьс я згідно даного договору, має відповідати вимогам ДСТУ 4121-200 2. Підпунктом 2.2 передбач ено, що кількість товару зазн ачається в специфікації, що є невід' ємним додатком до до говору.

П.п. 3.1 п. 3 передбачено постав ку товару на умовах СРТ.

Згідно п.п. 3.2. п.З продавець зо бов'язаний: в повному обсязі п ередати товар покупцю та заб езпечити покупця такими доку ментами - акт походження, посв ідчення про вибухобезпечніс ть. хімічної та радіаційної б езпеки, видатковою накладною . П. п. 3.3 передбачено, що право вл асності переходить під час п ередачі товару, та оформляєт ься видатковою накладною (ак том прийому-передачі).

Згідно п.п. 4.1 п. 4 ціна товару зазначається в специфікація х до даного Договору.

Згідно п.п.7.1 п. 7 Договір діє до моменту виконання сторона ми зобов'язань по договору в п овному обсязі.

Під час перевірки встановл ено, що на зберігання товарів ВТП TOB "Ренесанс" укладено дого вори відповідального зберіг ання з наступними підприємст вами:

ДП «Херсонрічкпорт»АСК « Укррічфлот». договір № 02-25/86 від 27.07.2008 року;

ДП «Феодосійський морськи й торговий порт», договір №9/30 в ід 01.02.2009 року;

Тобто фактично для переві рки не надано документи, що св ідчать про транспортування т овару до та з м. Житомира до мі сця зберігання чи продажу то вару.

З метою встановлення факту поставки товару підприємств у направлено лист 25.11.2009 року за №83203/10/23-1. з проханням надати пояс нення та належним чином заві рені копії документів, наявн ість яких передбачено догово рами купівлі продажу та Зако ном Україні "Про металобрухт ", а саме:

специфікацію до договору купівлі-продажу від 02.02.2009 року за №02/02 Акт походження това ру,

посвідчення про вибухонеб езпечність. хімічну та радіа ційну безпеку. Акт прийому пе редачі товару.

На момент завершення пере вірки підприємством не надан і зазначені документи та поя снення.

Таким чином, контролюючим о рганом встановлено, що поста чальниками ВТП "Ренесанс" є пі дприємства, які не мали відпо відних трудових та матеріаль них ресурсів для здійснення поставки товару, згідно дого вору купівлі продажу від 02.02.09 р оку за №02/02. Договором не обумов лено істотних умов, а саме: кіл ькості товару, ціни товару, та дати виконання сторонами зо бов'язань.

В статті 1 Закону України «П ро бухгалтерський облік та ф інансову звітність в Україні »законодавець визначив поня ття первинного документу, пі д яким необхідно розуміти до кумент, що містить відомості про господарську операцію т а підтверджує її здійснення.

Колегія суддів зазначає, що наслідки в податковому облі ку платника податків створюю ть лише реально вчинені госп одарські операції, тобто так і, що пов' язані з рухом актив ів, зміною зобов' язань чи вл асного капіталу платника, та відповідають змісту, відобр аженому в укладених платнико м податку договорах.

Наявність цивільно-правов ого договору не є безумовним свідченням правомірності вч иненої платником податку гос подарської операції у тому р азі, якщо такий договір не виз наний недійсним у судовому п орядку.

Відповідно до п. 2 ст. 215 Цивіль ного кодексу України недійсн им є правочин, якщо його недій сність встановлена законом ( нікчемний правочин). У цьому р азі визнання такого правочин у недійсним судом не вимагає ться.

Згідно п.1 ст. 215 ЦК України під ставою недійсності правочин у є недодержання в момент вчи нення правочину стороною (ст оронами) вимог, які встановле ні частинами першою - третьою , п'ятою та шостою статті 203 цьог о Кодексу.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечит и цьому Кодексу, іншим актам ц ивільного законодавства, а т акож моральним засадам суспі льства, волевиявлення учасни ка правочину має бути вільни м і відповідати його внутріш ній волі, правочин має вчинят ься у формі, встановленій зак оном, правочин має буті: спрям ований на реальне настання п равових наслідків, що обумов лені ним.

Згідно ст. 228 ЦК України право чин вважається таким, що пору шує публічний порядок, якщо в ін був спрямований на поруше ння конституційних прав і св обод людини і громадянина, зн ищення, пошкодження майна фі зичної або юридичної особи, д ержави. Автономної Республік и Крим, територіальної грома ди, незаконне заволодіння ни м.

Згідно із частиною 1 ст.216 ЦК У країни недійсний правочин не створює юридичних наслідків , крім тих, що пов'язані з його н едійсністю. Нікчемний правоч ин є недійсним в силу закону, а тому також не створює інших н аслідків, крім тих, що пов'язан і із його недійсністю.

В зв'язку з вищенаведеним, к олегія суддів погоджується з висновком податкового орган у, що господарські операції н е підтверджуються стосовно в рахування реального часу зді йснення операцій, місцезнахо дження майна, наявності труд ових ресурсів, виробничо - скл адських приміщень та іншого майна, які економічно необхі дні для виконання такого пос тачання або здійснення діяль ності, що свідчить про відсут ність необхідних умов для ре зультатів відповідної госпо дарської, економічної діяльн ості, технічного персоналу, о сновних фондів, виробничих а ктивів, складських приміщень і транспортних засобів.

Колегія суддів звертає ува гу, що в даному випадку дослід женню підлягає реальність го сподарських операцій, доброс овісність дій платника подат ку, яка полягає у відповіднос ті вчинених ним дій господар ській меті, а також реальніст ь усіх даних, наведених у доку ментах.

Суд першої інстанції реаль ність господарських операці й не дослідив, наведених обст авин не врахував, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення.

Виходячи з цього, колегія су ддів зазначає, що оскільки ви трати на придбання металобру хту по вищевказаних договор ах не мають реального характ еру, контролюючий орган прав омірно виключив їх з валових витрат та здійснив донараху вання податкових зобов' яза нь на відповідні суми.

Крім цього, перевіркою вияв лено, що в порушення пп. 7.4.1 п. 7.4 ст . 7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-В Р "Про податок на додану варті сть" (зі змінами та доповнення ми) підприємством завищено п одатковий кредит за березень 2009 року в сумі 45425 грн, квітень 2009 р оку - 105993 грн., травень 2009 року -217033 г рн., червень 2009 року - 136277 грн. по пр идбанню послуг комісії, ПП "Ол іс", ідент.код 34285866.

Перевіркою встановлено зд ійснення TOB ВТП «Ренесанс»опе рацій з продажу товарів (мета лобрухту) на експорт на умова х договору комісії.

TOB ВТП «Ренесанс»05.03.2009р. був ук ладений договір комісії №05/03 з ПП "ПТФ"Оліс" (код за ЄДРПОУ-34285866).

За умовами договору комісі онер - ПП «Промислово-торгіве льна фірма «Оліс»(м. Херсон ву л.Кошовий узвіз), комітент - ВТ П «Ренесанс».

Відповідно до умов договор у комітент доручає комісіоне ру здійснити реалізацію на е кспорт металобрухт. Металобр ухт - брухт і відходи з вуглеце вих (нелегованих) сталей відп овідно -ДСТУ4121-2002.

Загальна кількість реаліз ації складає 10 000, 0 тн.

Мінімальна ціна реалізаці ї - 1540,0грн. (еквівалент 200 доларів США) за одну тону на суму не ме нше 15 400 000.0грн.

Умови реалізації на експор т - РОВ - порти України.

Розрахунки між Комісіонер ом та комітентом здійснюютьс я виключно в національній ва люті.

Комісіонер забезпечує мит не оформлення за рахунок Ком ітента.

Протягом п'яти робочих днів після виконання доручення, п одати комітентові звіт.

Згідно з п. 4.1 комісійна плата - від 2 грн. та більше грн. в т.ч. П ДВ за кожну експортовану тон у товару в залежності від виз наченої контрактом експортн ої вартості товару(згідно до даткової угоди).

Протягом періоду з 01.01.2009р. по 30 .09.2009р., обсяг реалізації товарі в (металобрухту) на умовах дог овору комісії становив 19299601,03гр н., що відповідає даним ВМД та звітів комісіонера. За вищев казаний період, на виконання даного договору від ПП "ПТФ "О ліс" надійшло до TOB ВПТ «Ренеса нс»15973677,08 грн. Станом на 01.10.2009р. рах ується дебіторська заборгов аність в сумі 3325923,95грн. Рух вико нання договору наведено в до датках №№ФФ, ВАЛ.

Перевіркою встановлено що фінансовий результат від пр оведення даної операції є зб иток в розмірі 3028368,17 грн., в т.ч.: за І кв.2009 р.- 149045грн.. та 2 кв. 2009 р. 1613561грн.

Для визначення фінансовог о результату від безпосередн ьо даної господарської опера ції контролюючим органом бул и враховані:

12595185грн. - вартість товару (ме талобрухту) придбаного у СТО В "СКАД" (код 31048042. м. Херсон). в т.ч.: з а Ікв. 2009р.- 1050000грн., та 2кв.2009р. 11545186грн . Дана операція у бухгалтерсь кому обліку підприємства від ображена бухгалтерської про водкою Дт. рахунку 281 К. рахунку 3711.

9732783 грн. - вартість комісійн ої винагороди ПП "ПТФ "Оліс" за надання послуг комісії, в т.ч. : березень 2009 року 826413 грн (в т.ч. ПД В 137736 грн), квітень 2009 року 2046561 (в т.ч ПДВ 341094), травень 2009 року 4171872 грн. (в т.ч. ПДВ 695312 грн.). червень 2009 року 2 687936 грн. (в т.ч. ПДВ 447989 грн.). Дана опе рації у бухгалтерському облі ку підприємства відображена бухгалтерської проводкою Дт . рахунку 92 К. рахунку 631.

Таким чином по результатах податкового обліку товарист ва прямий збиток від даної оп ерації не може бути меншим ні ж 3028368,17грн.

У підпункті 1 статті 42 Господ арського Кодексу України виз начено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, сис тематична, на власний ризик г осподарська діяльність, що з дійснюється суб'єктами госпо дарювання (підприємцями) з ме тою досягнення економічних і соціальних результатів та о держання прибутку.

Господарська діяльність, щ о здійснюється для досягненн я економічних і соціальних р езультатів та з метою одержа ння прибутку, є підприємницт вом, а суб'єкти підприємництв а - підприємцями.

Згідно ст. 1011 ГК України за до говором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується з а дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити о дин або кілька правочинів ві д свого імені, але за рахунок к омітента.

Таким чином законодавство м України передбачено, що гос подарська діяльність є діяль ність, спрямована на отриман ня прибутку.

Згідно договору комісії ві д 05.03.2009 року за №05/03 за виконання д оручення комітент сплачує Ко місіонерові комісійну плату в розмірі від 2-х та більше грн . в т.ч. ПДВ. за кожну експортну т ону товару.

Згідно ст. 1013 ГК України Комі тент повинен виплатити коміс іонерові плату в розмірі та п орядку, встановлених у догов орі комісії. Якщо договором к омісії розмір плати не визна чений, вона виплачується піс ля виконання договору комісі ї виходячи із звичайних цін з а такі послуги. Отже, укладаюч и дану угоду, та не зазначаючи в ній розмір плати, комітент т а комісіонер дійшли згоди, що оплата буде відбуватися вих одячи із звичайних цін за так і послуги.

Статтею 1022 ГК передбачено, пі сля вчинення правочину за до рученням комітента комісіон ер повинен надати комітентов і звіт і передати йому все оде ржане за договором комісії.

ВТП «Оліс»в звітах комісіо нера, не обґрунтовувало варт ість свої послуг.

Таким чином ВТП «Ренесанс» в 2009 року уклало договір коміс ії з ВТП «Оліс систематично з дійснювало оплату послуг ком ісіонера, при цьому не маючі на меті отримання прибутку від даних операцій, що супе речить визначенню господар ської діяльності.

П. п. 5.1 ст. 5 Закону України «Пр о оподаткування прибутку під приємств»визначено валові в итрати виробництва та обігу як сума будь-яких витрат плат ника податку матеріальній аб о нематеріальній формах, зді йснюваних як компенсація вар тості послуг, які придбавают ься (виготовляються) таким пл атником податку для використ ання у власній господарській діяльності

Враховуючи викладене, коле гія суддів зазначає, що у ВТП « Ренесанс»були відсутні наяв ні економічні або інші причи ни (ділової мети) укладення до говору комісії, внаслідок як ого підприємством отримано з битки, тому не підлягають від несенню до складу валових ви трат суми збитків платника п одатку, понесених у зв'язку з п роведенням фінансової опера ції, метою якою не було отрима ння прибутку.

За таких обставин, враховую чи фіктивність господарськи х операцій щодо купівлі-прод ажу металобрухту ТОВ «Ренеса нс», колегія суддів приходит ь до висновку, що податкові по відомлення-рішення від 28.12.2009 ро ку № 00031112301/0 та № 00112432302 є законними т а обґрунтованими, а рішення с уду першої інстанції про їх с касування є незаконним.

В акті перевірки від 08.12.2009 р. №7 804/23-1/13566695/0110 зазначено, що перевіря ючими встановлено факти пров едення готівкових розрахунк ів з підзвітними особами без подання відповідних платіжн их документів встановленого зразка, в результаті чого вст ановлено недоутримання пода тку з доходів фізичних осіб в сумі 195,14 грн. та в порушення вим ог п. п. 2.11, 3.1 постанови Правлінн я Національного банку Україн и "Про затвердження Положенн я про ведення касових операц ій у національній валюті в Ук раїні" від 15 грудня 2004 року № 637 та зареєстрованої в Міністерст ві юстиції України 13 січня 2005 р . за №40/10320, підзвітні особи ВТП у формі ТОВ "Ренесанс" провели г отівкові розрахунки без пода ння оригінала розрахунковог о документа (товарного або ка сового чека, квитанції до при буткового ордера, іншого пис ьмового документа) встановле ної форми та змісту до авансо вого звіту в бухгалтерію під приємства на загальну суму 1300 ,93 грн.

З матеріалів справи вбачає ться, що відносно директора В ТП у формі ТОВ "Ренесанс" ОСО БА_2 був складений протокол про адміністративне правопо рушення, передбачене ч. 1 ст. 163-4 К одексу України про адміністр ативні правопорушення (поруш ення порядку утримання та пе рерахування податку на доход и фізичних осіб і подання від омостей про виплачені доходи ).

Проте постановою судді Бог унського районного суду м. Жи томира від 19 березня 2010 року, що набрала законної сили, прова дження в справі про адмініст ративне правопорушення відн осно ОСОБА_2 закрите за ві дсутністю в його діях складу вказаного правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 72 КАС Укр аїни, постанова суду у справі про адміністративний просту пок, які набрали законної сил и, є обов'язковими для адмініс тративного суду, що розгляда є справу про правові наслідк и дій чи бездіяльності особи , щодо якої ухвалена постанов а суду.

За таких обставин, колегія с уддів погоджується з висновк ом суду першої інстанції про визнання податкового повідо млення-рішення №0012482302 від 28.12.2009р. в сумі 1300,93 грн. протиправним.

Виходячи із вимог статті 71 К АС України, суди повинні врах овувати, що обов'язок доведен ня відповідних обставин у сп орах між особою та суб'єктом в ладних повноважень покладає ться на суб'єкт владних повно важень, якщо він заперечує пр оти позову.

Відповідачем доведено пра вомірність винесення пода ткових повідомлень-рішень ДП І в м. Житомирі від 28.12.2009 року №000311 2301/0 та №0012432302.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 КАС Укр аїни за наслідками розгляду апеляційної скарги на постан ову суду першої інстанції су д апеляційної інстанції має право скасувати її та прийня ти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС Укра їни, підставами для скасуван ня постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвален ня нового рішення є: неповне з 'ясування судом обставин, що м ають значення для справи, нев ідповідність висновків суду обставинам справи, а також по рушення норм матеріального а бо процесуального права, що п ризвело до неправильного вир ішення справи або питання.

Зважаючи на те, що рішення с уду першої інстанції є незак онним так, як прийняте з поруш ення норм матеріального прав а та необґрунтованим - при н еповному з' ясуванні обстав ин, що призвело до неправильн ого вирішення справи, оскарж увану постанову належить ска сувати в частині та прийняти в цій частині нове судове ріш ення, яким у задоволенні адмі ністративного позову відмов ити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 160, 197, 198, 202, 205, 207, 212, 254 К АС України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги першо го заступника прокурора Жито мирської області, Державної податкової інспекції в м. Жит омирі задовольнити частково .

Постанову Житомирського о кружного адміністративного суду від 28.10.2010 року в частині пр о визнання нечинними та ска сування податкових повідомл ень-рішення ДПІ в м. Житомирі в ід 28.12.2009 року №0003112301/0 та №0012432302 скас увати.

Прийняти в цій частині нову постанову.

В задоволенні адмін істративного позову виробни чо-торгівельного підприємст ва «Ренесанс»у формі товарис тва з обмеженою відповідальн істю про визнання нечинним и та скасування податкових п овідомлень-рішення ДПІ в м. Жи томирі від 28.12.2009 року №0003112301/0 та №0012 432302 відмовити повністю.

В іншій частині поста нову Житомирського окружног о адміністративного суду від 28.10.2010 року залишити без змін.

Рішення набирає законн ої сили з моменту проголошен ня, а якщо його було прийнято за наслідками розгляду у пи сьмовому провадженні, - через п' ять днів після направлен ня копій особам, які беруть у часть у справі (ч. 5 статті 254 КА С України). Касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до суду касац ійної інстанції протягом дв адцяти днів після набрання з аконної сили судовим рішення м суду апеляційної інстанці ї, крім випадків, передбачени х цим Кодексом, а в разі склад ення постанови в повному обс язі відповідно до статті 160 ц ього Кодексу - з дня складе ння постанови в повному обся зі (стаття 212 КАС України).

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді І.О.Грибан

І. Й. Петрик