Постанова

від 07.04.2011 по справі 11/54-нм

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

11/54-НМ

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" квітня 2011 р.                                                           Справа № 11/54-НМ  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий  суддя                           Щепанська Г.А.

суддя                                                   Демидюк О.О. ,

 суддя                                                   Бригінець Л.М.   

при секретарі  судового засідання  Басюк Р. О.

за участю представників сторін:

позивача - Сакун М.В.  ( довіреність № 26  від 15.03.2011 р. ) Норець Н.О. (довіреність  №178 від 23.12.2010 р.)

відповідача -  не з'явилися  (Дем`янчук І.В. представник (доручення № 69 від 25.01.2011 р.), Гречишкіна З.В. (доручення №375 від 28.03.2011 р.) були присутні в судовому засіданні 30.03.2011р. та 31.03.2011р.)

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного  товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство" в особі Житомирської філії ВАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство", м.Київ

на  рішення  господарського суду Житомирської області від 08.11.10р. у справі № 11/54-НМ        (суддя   Маріщенко Л.О. )

за позовом Відкритого акціонерного  товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство" в особі Житомирської філії ВАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство", м.Київ

до Відкритого акціонерного товариства "Житомирський комбінат силікатних виробів", м.Житомир

про спонукання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2010 року ВАТ “Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту”(м. Київ) в особі Житомирської філії ВАТ “Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту”(далі Позивач) звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до ВАТ “Житомирський комбінат силікатних виробів” (далі Відповідач) про спонукання укласти п.п. 1.2, 2.3, 2.5, 2.7, 2.10, 7.3.4, 11.5 Договору №23 від 15.04.2010р. та п.п. 1.1, 1.2 додатку до Договору №23 від 15.04.2010р. в редакції Позивача.

Обґрунтовуючи позов, Позивач посилається на те, що листом від 15.03.2010р. №121/03 було надіслано Відповідачу пропозицію укласти договір №23 від 15.04.2010р. (далі Договір) з додатком №1 до Договору.

01.04.10р. Позивач отримав від Відповідача Договір з протоколом розбіжностей до договору.

Згідно протоколу розбіжностей до Договору між сторонами залишилися неврегульованими пункти 1.2, 2.3, 2.5, 2.7, 2.10, 7.3.4, 11.5 Договору та п.п. 1.1, 1.2 додатку №1 до Договору (позовна заява а.с. 2 т.1)

Позивач наполягає на викладенні вказаних пунктів Договору у своїй редакції (згідно протоколу розбіжностей) з наступних причин.

1. Виключення п. 1.2. Договору: “Послуги можуть надаватися тільки при умові технічної можливості з дотриманням вимог п. 1.1. цього договору та у порядку, що забезпечує відповідну якість цих послуг”, суперечить загальним вимогам Технічних умов ТУ У 60.1-04737111-019:2006, зареєстрованих Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.12.2006 р. № 02568182/032101, а також при відсутності залізничних колій, вантажних фронтів, обладнаних належним чином, вантажно-розвантажувальної техніки не можливо надавати послуги.

2. Пункт 2.3. Договору повинен бути викладений в редакції Позивача оскільки  зміст пункту 2.3. запропонованого Відповідачем не відповідає змісту Договору. Порядок приймання вагонів викладений та вже погоджений сторонами в п. 1.3. та п. 2.6. Договору. Крім того, слід зауважити, що згідно Правил перевезення вантажів залізничним транспортом України, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 09.12.2002 № 873, плату за користування вагонами вносить вантажоотримувач, так як він є власником вантажу.

3. Пункт 2.5. викласти в редакції Позивача, тому що згідно р. 12 додатку 1 таб.2 Правил перевезення вантажів залізничним транспортом України, затверджених наказом Мінтрансу України від 09.12.2002 №873 час на вивантаження щебеню із напіввагона становить 1,2 год.

4. Пункт 2.7. Договору необхідно викласти в редакції Позивача оскільки в редакції Позивача зазначено, в яких випадках (на підставі ст. 52 Статуту Залізниць України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998 р.) Залізниця передає вагони Відповідачу без участі Позивача. Натомість Відповідач зазначив в п. 2.7. Договору порядок приймання вагонів Позивачем від Залізниці, що не відповідає змісту пункту Договору.

5. Пункт 2.10 недоцільно доповнювати другою частиною в редакції Відповідача: “У разі непогодження даних зазначених у відомості, представник Замовника зобов'язаний підписати відомість із зауваженням. Відомості плати за користування вагонами із зауваженнями Замовника не враховуються в попередню оплату на наступний період до розгляду спірних питань представниками Виконавця та Замовника. Наслідки розгляду спірних питань оформляються двостороннім актом”, оскільки порядок підписання відомостей про надання послуг з перевезення вантажів та послуг пов'язаних з перевезенням вантажів, вже погоджено сторонами в п.6.2. Договору.

6. Пункт 7.3.4. неможливо виключити із тексту Договору оскільки він передбачений для зменшення часу користування вагонами.

7. Пункт 11.5. неможливо виключити із тексту Договору, оскільки надання послуг за цінами, які є економічно невигідними, суперечить цілям Статуту Позивача і загальним засадам підприємництва.

Крім вказаних пунктів договору залишилися неврегульовані п. 1.1. та 1.2. додатку № 1 до Договору, що стосуються тарифу на послуги.

          Рішення господарського суду Житомирської області від 08.11.2010р. у справі №11/54-НМ у позові ВАТ “Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту” (м. Київ) в особі Житомирської філії ВАТ “Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту” (Позивач) до ВАТ “Житомирський комбінат силікатних виробів” (Відповідач) про спонукання вчинити певні дії –відмовлено.

          Вважаючи, що вказане рішення прийняте місцевим господарським судом з порушенням норм матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи Позивач звернувся з апеляційною скаргою в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, в якому зобов`язати Відповідача укласти п.п. 1.2, 2.3, 2.5, 2.7, 2.10, 7.3.4, 11.5 Договору та п.п. 1.1, 1.2 додатку до Договору №23 від 15.04.2010р. в редакції Позивача (а.с. 111-118 т.2).

          У письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні представник Відповідача заперечив доводи викладені в ній, вважає рішення законне та обґрунтоване, а апеляційну скаргу безпідставною.

          Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір  укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Пропозицію укласти договір (оферти) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття (ч.1 ст.641 ЦК України).

Загальний порядок укладання господарських договорів визначений ст. 181 ГК України.

Згідно з ч.2 статті проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладений як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач в особі Житомирської філії, листом від 15.03.2010р. №121/03 надіслав, Відповідачу пропозицію укласти договір №23 від 15.04.2010р. з Додатком №1 до Договору.

Позивач отримав від Позивача підписаний Договір з протоколом розбіжностей.

Згідно протоколу розбіжностей до Договору між сторонами залишилися неврегульованими пункти 1.2, 2.3, 2.5, 2.7, 2.10, 7.3.4, 11.5 Договору та п.п. 1.1, 1.2 додатку до Договору.

Виключення п. 1.2. Договору: “Послуги можуть надаватися тільки при умові технічної можливості з дотриманням вимог п. 1.1. цього договору та у порядку, що забезпечує відповідну якість цих послуг”, суперечить загальним вимогам Технічних умов ТУ У 60.1-04737111-019:2006, зареєстрованих Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.12.2006 р. № 02568182/032101, а також при відсутності залізничних колій, вантажних фронтів, обладнаних належним чином, вантажно-розвантажувальної техніки не можливо надавати послуги.

Пункт 2.3 Договору повинен бути викладений в редакції Позивача оскільки  зміст пункту 2.3. запропонованого Відповідачем не відповідає змісту Договору. Порядок приймання вагонів викладений та вже погоджений сторонами в п. 1.3. та п. 2.6 Договору. Крім того, слід зауважити, що згідно Правил перевезення вантажів залізничним транспортом України, затверджених наказом Мінтрансу України від 09.12.2002 № 873, плату за користування вагонами вносить вантажоотримувач, так як він є власником вантажу.

Пункт 2.5 викласти в редакції Позивача, тому що згідно р. 12 додатку 1 таб.2 Правил перевезення вантажів залізничним транспортом України, затверджених наказом Мінтрансу України від 09.12.2002 №873 час на вивантаження щебеню із напіввагона становить 1,2 год.

Пункт 2.7 Договору необхідно викласти в редакції Позивача оскільки в редакції Позивача зазначено, в яких випадках (на підставі ст. 52 Статуту Залізниць України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998 р.) Залізниця передає вагони Відповідачу без участі Позивача. Натомість Відповідач зазначив в п. 2.7. Договору порядок приймання вагонів Позивачем від Залізниці, що не відповідає змісту пункту Договору.

Пункт 2.10 недоцільно доповнювати другою частиною в редакції Відповідача: “У разі непогодження даних зазначених у відомості, представник Замовника зобов'язаний підписати відомість із зауваженням. Відомості плати за користування вагонами із зауваженнями Замовника не враховуються в попередню оплату на наступний період до розгляду спірних питань представниками Виконавця та Замовника. Наслідки розгляду спірних питань оформляються двостороннім актом”, оскільки порядок підписання відомостей про надання послуг з перевезення вантажів та послуг пов'язаних з перевезенням вантажів, вже погоджено сторонами в п.6.2. Договору.

Пункт 7.3.4 неможливо виключити із тексту Договору оскільки він передбачений для зменшення часу користування вагонами.

Пункт 11.5 неможливо виключити із тексту Договору, оскільки надання послуг за цінами, які є економічно невигідними, суперечить цілям Статуту Позивача і загальним засадам підприємництва.

Крім вказаних пунктів договору залишилися неврегульовані п. 1.1. та 1.2. додатку № 1 до Договору, що стосуються тарифу на послуги.

В свою чергу, Відповідач, запропонував вказані пункти Договору викласти в своїй редакції    (а.с. 27-31 т.1).

П.п.  1.2. виключити.

П.п. 2.3 Прийом вагонів від залізниці проводиться на коліях 3 або 7 станції Бистра ПЗЗ представником Виконавця, який перевіряє наявність пломб або схоронність вантажу на відкритому рухомому складі. Час користування вагонами для Замовника обчислюється з моменту поставки вагонів під розвантаження (навантаження) до моменту повідомлення Замовником Виконавця про готовність до забирання вагонів. Передача вагонів Замовнику проводиться Виконавцем на під'їзних коліях №1 та №2. Часом передачі вагонів вважається час приймання вагонів на вантажному фронті та підтверджений підписом працівників Виконавця та Замовника пам'ятки по користуванню вагонами ф.ГУ-45 під час подачі (забирання) вагонів.

П.п. 2.5

№з/пНазва вантажногофронтуНазва вантажуМісткість вантажного фронту (ваг.)Фронт одночасного навантаження або вивантаження (ваг.)Час на вантажні операції

123456

1 Навантаження

1площадкацегла312,4

2-‹‹-блоки112,4

3бункервапно112,4

2 Розвантаження

1площадкасіль113,4

2Алебастро-приймачалебастр114,05

3Цементо-приймачцемент114,05

4площадкаІнші вантажі112,40

51п/коліякаміння666,0

62п/коліящебінь220,32

7-‹‹-відсів110,32

8-‹‹-пісок440,32

П.п. 2.7 Приймаючи від залізниці вагони з вантажами для Замовника Виконавець залізниця, відповідно до статті 52 Статуту залізниць України зобов'язана перевірити і зобов'язаний пересвідчитись у справності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв, переконатись у відсутності слідів втрати та пошкодження вантажу при перевезенні на відкритому рухомому складі. Якщо під час приймання вагонів від залізниці буде виявлене їх пошкодження, ознаки недостачі, псування або пошкодження вантажу на відкритому рухомому складі, або в критих вагонах без пломб, коли таке перевезення передбачено правилами, несправність пломб, іх відсутність Виконавець викликає для участі в видачі вантажу представника залізниці із складанням у відповідних випадках комерційного акту або акту загальної форми.

Виконавець несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого від залізниці (Замовника) вантажу для Замовника до передачі його у відповідному порядку Замовнику (залізниці).

По фактам втрати, псування або пошкодження вантажу при передачі його від Виконавця на вантажно-розвантажувальні фронти Замовнику складається акт загальної форми в момент передачі вантажу, який підписується уповноваженими представниками обох сторін. Сторони договору не мають право відмовитись від складання і підпису акту. У разі відмови від складання і підпису акту представником Виконавця, Замовник складає акт в односторонньому порядку, в якому вказує про відмову другої сторони від складання і підпису акту. В даному випадку акт вважається підписаним двома сторонами по договору. Виконавець не несе відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні з непошкодженими пломбами відправника, чи без пломб, коли таке перевезення дозволено правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

П.п. 2.10. Доповнити другою частиною:

У разі непогодження даних, зазначених у відомості, представник Замовника зобов'язаний підписати відомість із зауваженням. Відомості плати за користуванні вагонами із зауваженнями Замовника не враховуються в попередню оплату на наступний період до розгляду спірних питань представниками Виконавця та Замовника. Наслідки розгляду спірних питань оформлюються двохстороннім актом.

П.п.7.3.4 виключити.

П.п.11.5. виключити.

В свою чергу, Позивач, не погоджуючись з умовами запропонованими Відповідачем, звернувся з позовом до останнього в господарський суд Житомирської області з вимогою про спонукання Відповідача укласти п.п. 1.2, 2.3, 2.5, 2.7, 2.10, 7.3.4, 11.5 Договору та п.п. 1.1, 1.2 додатку до Договору № 23 від 15.04.2010р. в редакції Позивача.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 08.11.2010р. в задоволенні позову Житомирської філії ВАТ “Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту” до ВАТ “Житомирський комбінат силікатних виробів” відмовлено (а.с.105-108 т.2).

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 29.11.2010 р. прийнято апеляційну скаргу Позивача та призначено до розгляду на 25.01.2011 р. (а.с. 110 т.2).

Ухвалою від 17.12.2010 р. Житомирського апеляційного господарського суду у зв'язку з ліквідацією Житомирського апеляційного господарського суду на підставі Указу Президента України від 12.08.2010 р. апеляційну скаргу передано до Рівненського апеляційного господарського суду (а.с. 123 т.2).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.02.2011 р. апеляційну скаргу призначено до розгляду на 03.03.2011 р. колегією суддів – головуючий суддя Щепанська Г.А., судді –Демидюк О.О., Бригінець Л.М. (а.с. 125).

На підставі ст. 20 ГПК України, 03.03.2011 р. Позивач звернувся із заявою про відвід головуючого судді Щепанської Г.А. з тих підстав, що в Житомирському апеляційному суді розглядалась подібна справа №6/106-Д і суддя Щепанська Г.А. брала участь в колегії.

В порядку ст. 77 ГПК України оголошено перерву в судовому засіданні.

Ухвалою від 04.03.2011 р. відхилено заяву Позивача про відвід судді Щепанської Г.А. на підставі ст. 20 ГПК України.

В обґрунтування своїх вимог про внесення змін до Договору №23 від 15.04.2010 р. Позивач послався на ст. 181 ГК України, розбіжності, що залишаються неврегульованими, передаються до суду. Просить, на підставі ч.2 ст. 187 ГК України, Договір № 23 від 15.04.2010 р. визнати укладеними з 15.04.2010 р. в редакції ВАТ  “Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту” в особі Житомирської філії.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, у тому числі, якщо існує пряма вказівна закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання.

Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг).

Виходячи з цього, укладення договору на експлуатацію під'їзної колії або подачу та забирання вагонів є обов`язковим для залізниці за наявності технічної можливості надавати такі послуги.

Пункт 71 Статуту залізниць України встановлює, що взаємовідносини залізниці з підприємствами, порядок і умови експлуатації залізничних під`їзних колій визначаються договором. Порядок розроблення та форма договорів про експлуатацію залізничної під`їзної колії та договорів про подачу та забирання вагонів встановлюються Правилами.

Пункт 3.4 Правил обслуговування залізничних під`їзних колій (розділ 12 Правил) перевезення вантажів регламентує порядок оформлення договору про експлуатацію під`їзної колії та договору про подачу та забирання вагонів, а також додаткових угод до договору, його продовження, доповнення або часткові зміни.

1) Відповідно до п.1.2 Договору в редакції Позивача –послуги можуть надаватися тільки при умові технічної можливості з дотриманням вимог п 1.1 цього Договору та в порядку, що забезпечує відповідну якість цих послуг.

Відповідач вважає, що цей пункт необхідно виключити.

Проте слід зазначити, що п. 1.1 Договору Відповідачем прийнято, яким Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги та  виходячи з технічної можливості, на підставі ліцензії серії АБ №271801.

Судова колегія вважає, що пункт 1.2 Договору відповідає вимогам Технічних умов ТУ У 60.1-04737111-019:2006, зареєстрованих Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.12.2006 р. №02568182/032101.

Пункт, 1.2 має бути включеним до Договору.

2) Пункт 2.3 договору викладений в редакції Позивача, час користування вагонами, які прибули на адресу Замовника, обчислюється з моменту їх прийому Виконавцем від залізниці та до моменту повернення їх Виконавцем залізниці. Початок закінчення користування вагоном (вагонами) зазначається у Відомості плати за користування вагонами (далі –Відомість форма ГУ-46) затвердженою наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 01.11.2008 р. №1454.

Нарахування плати за користування вагонами проводиться по ставках, які в розділі V Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України пов`язані з ними послуги, Тарифного керівництва №1 (затверджена наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 26.03.2009 р. №217), з урахуванням діючих коефіцієнтів, які вводяться органом державної влади (наказом Кабінету Міністрів України або Міністерством транспорту та зв'язку України).

Порядок приймання вагонів викладений та погоджений сторонами в п. 1.3 та 2.6 Договору.

Цей пункт відповідає ст.ст. 117-126 Статуту залізниць України.

Правила користування вагонами і контейнерами, затверджені відповідно до наданих    пунктом  5 Статуту залізниць України повноважень наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 25.02.1999 р. №113 і зареєстровані Міністерством юстиції України від 15.03.1999 р. за №165/3458.

Пункт 2.3 Договору має бути включений у Договір в редакції Позивача.

3) Пункт 2.5 Договору викладений в редакції Позивача відповідає рядку 12 додатку 1 таблиці 2 Правил перевезення вантажів залізничним транспортом України, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 09.12.2002 р. №873 час на вивантаження каміння із напіввагонів становить 1.2 год.

Цей пункт має бути включений у Договір в редакції Позивача.

4) Пункт 2.7 Договору викладений в редакції Позивача –при надходженні на станцію Житомир, на адресу Замовник вагонів, де залізниця, відповідно до ст.52 Статуту залізниць України зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, передавальні операції та видача вантажу на вантажних фронтах Замовника проводяться залізницею безпосередньо Замовнику без участі Виконавця.

Виклад пункту 2.7 Договору неповно, не узгоджується зі ст. 52 Статуту залізниць України, а тому цей пункт слід залишити в редакції Відповідача.

5) Пункт. 2.10 Договору в редакції Позивача, про закінчення вантажних операцій та готовність вагонів до забирання, представник Замовника повідомляє представника Виконавця згідно наказу та доручення по телефону №44-32-91; 44-33-71 з послідуючим підписанням здаючої (Замовника) та приймаючої (Виконавця) сторін “Пам`ятки про забирання вагонів”форма ГУ-45.

Доповнення до п.2.10 Відповідачем у разі непогодження даних, зазначених у відомості, представник Замовника зобов`язаний підписати відомість із зауваженнями. Відомості плати за користування вагонами із зауваженнями Замовника не враховуються в попередню оплату на наступний період до розгляду спірних питань представниками Виконавця та Замовника. Наслідки розгляду спірних питань оформляються двостороннім актом.

Доповнення до п. 2.10 Договору в редакції відповідача не може братись до уваги, оскільки у пункті 5.1 Роз`яснення президії ВГС України від 29.05.2002 р. №04-5/601 зазначено, що згідно з Правилами розрахунків за перевезення вантажів та Типовим договором про організацію перевезень вантажів: проведення розрахунків за перевезення, розрахунковий підрозділ залізниці на підставі укладеного договору отриманні в порядку передоплати суми зараховує на особовий рахунок платника і списує їх в міру оформлення та надходження розрахункових документів за здійснення перевезення, надані послуги.

Списання коштів з особового рахунку проводиться на підставі перевізних документів, накопичувальних карток, відомості плати за користування вагонами та контейнерами. Усі належні платежі залізниці за додаткові послуги, включаються в накопичувальні картки.

Перевізні документи, відомості плати за користування вагонами і контейнерами, накопичувальні картки мають бути підписані уповноваженим працівником платника. У разі відмови від підписання зазначених документів залізниця складає акт загальної форми, додає його до відповідного документа та надсилає в Технологічний центр по обробці перевізних документів (далі Тех. ПД) для списання грошей з особового рахунку.

У разі незгоди платника з підставами або розміром нарахувань, він має право звернутись до залізниці з вимогою повернути у встановленому Статутом порядку на особовий рахунок зайво нараховану суму.

Однак, якщо платник підписує відомості плату за користування вагонами і контейнерами, накопичувальні картки із запереченнями, зауваженнями чи застереженнями, залізниця не має права списувати спірні суми із попередньої оплати; в такому разі спір має регулюватись платником безпосередньо із станціями, які нарахували платежі. У разі недосягнення домовленості спірні питання вирішуються в претензійно-позовному порядку за позовом залізниці.

Відповідно до п. 62 Статуту залізниць України у разі несвоєчасного внесення вантажовідправником належної плати, може справлятись пеня за кожен день затримки у розмірі, встановленому законодавством.

Пункт 2.10 Договору в редакції відповідача суперечить п. 5.1 Роз`яснень президії ВГС України від 29.05.2002 р. №04-5/601.2

Пункт 2.10 Договору слід викласти в Договорі в редакції Позивача.

5) Пункт 7.3.4 Договору в редакції Позивача, для оптимізації роботи з Виконавцем та зменшення часу простою вагонів на фрахтах проводити модернізацію фрахтів навантаження –вивантаження, застосувати та впроваджувати у виробничі процеси навіть розробки, рекомендації чи механізми.

Відповідач вважає, що цей пункт слід виключити. Проте, колегія суддів вважає пункт 7.3.4 Договору слід внести в редакції Позивача. Ніяких прав цим пунктом не порушується відповідача. Введення прогресивних шляхів використання залізничного транспорту не порушується нічиїх інтересів.

6) Пункт 11.5 Договору викладений в редакції Позивача. У разі невиконання Замовником п. 11.3, (Про намір змінити вартість Послуг Виконавець повідомляє Замовника не пізніше ніж за 30 календарних днів до дати їх впровадження, з поданням Замовнику Додаткової угоди для погодження та підписання в установленому порядку), цього Договору Виконавець має право достроково призупинити дію цього Договору в день закінчення терміну підписання Додаткової угоди, про що письмово повідомляє Замовника.

Пункт 11.5 Договору суперечить п.п. 1.2 ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Пропозиції мають вирішуватись в добровільному або судовому порядку.

Пункт 11.5 Договору слід виключити.

7) П.п. 1.1 та 1.2 додатку до Договору в редакції Позивача –за перевезення Виконавцем вантажів Замовника АН відстань до 3-х км –15 грн. за 1 (одну) тонну вантажу. За перевезення вантажів на відстань понад 3 км до встановленого тарифу додається 0,05 грн. за кожний наступний повний або неповний кілометр.

Маса завантаженого рухомого складу визначається у тоннах (т) по залізничній накладній. При цьому неповні тонни приймаються за повні.

За користування тепловозом (маневрова робота) –138,00 грн. за кожні півгодини роботи тепловоза, при цьому кожні неповні півгодини приймаються за повні.

Нові тарифи є необґрунтовані. Наказ Міністерства транспорту та зв'язку України від 30.11.2007 р. №1094, яким затверджено “Методичні рекомендації щодо формування тарифів на перевезення вантажів та інші послуги, що надаються ВАТ “Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту” носить рекомендаційний характер.

Пункт 1.1 та 1.2 додатку до Договору слід залишити в редакції Відповідача, редакцію Позивача виключити з додатку пункти 1.1 і 1.2.

          Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а рішення до часткового скасування з прийняттям у цій частині нового рішення про часткове задоволення позову ВАТ “Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту”.

Керуючись ст.  ст.101,103-105  Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скргу Відкритого акціонерного  товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство" в особі Житомирської філії ВАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство", м.Київ   задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 08.11.2010р.

скасувати в частині відмови про включення до пунктів договору №23 від 15.04.2010р. 1.2, 2.3, 2.5, 2.10, 7.3.4 запропоновані позивачем.

3. Прийняти  в цій частині нове рішення.

4. Позов задовольнити частково.

Включити до пунктів договору №23 від 15.04.2010р. запропоновані позивачем:

п. 1.2. Послуги можуть надаватися тільки при умові технічної можливості з дотриманням вимог п. 1.1. цього договору та у порядку, що забезпечує відповідну якість цих послуг;

п. 2.3. Час користування вагонами, які прибули на адресу Замовника, обчислюється з моменту їх прийому Виконавцем від залізниці та до моменту повернення їх Виконавцем залізниці. Початок та закінчення користування вагоном (вагонами) зазначається в відомості плати за користування вагонами (далі-Відомість форма ГУ-46) затвердженою наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.11.08р. №1454. Нарахування плати за користування вагонами проводиться по ставках, які вказані в розділі V Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов'язані з ними послуги, Тарифного керівництва №1 (затверджене наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 26.03.2009 №317), з урахуванням діючих коефіцієнтів, які вводяться органом державної влади (наказом Кабінету Міністрів України або МТЗУ);

п. 2.5.

№з/пНазва вантажногофронтуНазва вантажуМісткість вантажного фронту (ваг.)Фронт одночасного навантаження або вивантаження (ваг.)Час на вантажні операції

123456

1 Навантаження

1площадкацегла312,4

2-‹‹-блоки112,4

3бункервапно112,4

2 Розвантаження

1площадкасіль113,4

2Алебастро-приймачалебастр114,05

3Цементо-приймачцемент114,05

4площадкаІнші вантажі112,40

51п/коліякаміння661,2

62п/коліящебінь220,32

7-‹‹-відсів110,32

8-‹‹-пісок440,32

п. 2.10 По закінчення вантажних операцій та готовність вагонів до забирання представник Замовника повідомляє представника Виконавця згідно наказу та доручення по телефону № 44-32-91; 44-33-71 з послідуючим підписанням здаючої (Замовника) та приймаючої (Виконавця) сторін "Пам`ятки про збирання вагонів" форма ГУ-45.

п.7.3.4 Для оптимізації роботи з Виконавцем та зменшення часу простою вагонів на фронтах проводити модернізацію фронтів навантаження-вивантаження, застосувати та впроваджувати в виробничі процеси новітні розробки, рекомендації чи механізми.

В решті рішення залишити без змін.

5. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Житомирської області.

6. Справу №11/54-НМ від 08.11.2010 р. повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя                                                                       Щепанська Г.А.  

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.  

Суддя                                                                                              Бригінець Л.М.  

Відрук прим.:

1-до справи;

2-позивачу та його філії;

3-відповідачу.