Постанова

від 17.05.2011 по справі 15/23-11

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2011 р. Справа № 15/23-11

Одеський апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

Головуючого судді: С авицького Я.Ф.

Суддів: Глад ишевої Т.Я.

Лавре нюк О.Т.

при секретарях судового за сідання Мартинюк К.В.

за участю представників ст орін в судових засіданнях ві д 21.04.2011р. та 17.05.2011р.:

від позивача: ОСОБА_2 , довіреність від 18.01.2011р. №85;

від відповідачів: ФО-П ОСОБА_3 - не з' явилися;

ФО-П ОСОБА_4 - ОСОБА_5, довіре ність №677 від

14.03.2011р.;

- ОСОБА_6, дов іреність №716 від

16.03.2011р.

Розглянувши апеляційну с каргу Фізичної особи - пі дприємця ОСОБА_4

на рішення господарсь кого суду Херсонської област і

від 22 березня 2011 року

по справі №15/23-10

за позовом Приватного п ідприємства «Биджиен»

до відповідачів: Ф ізичної особи - підприємця ОСОБА_3

Фізичної особи - під приємця ОСОБА_4

про стягнення 118623 грн. 30 коп.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце з асідання суду.

Повна фіксація судового пр оцесу здійснювалась згідно с т. 129 Конституції України та ст . 4-4 Господарського процесуаль ного кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господар ського процесуального кодек су України розгляд апеляційн ої скарги відкладено на 17.05.2011р..

В судовому засіданні 17.05.2011р. в ідповідно до ст. 85 Господарськ ого процесуального кодексу У країни проголошено вступну т а резолютивну частини постан ови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Херсонської області ві д 22.03.2011р. по справі №15/23-10 задоволе но позов ПП «Биджиен»до ФО-П ОСОБА_3 та ФО-П ОСОБА_4 про стягнення 118623 грн. 30 коп.: стягну то з ФО-П ОСОБА_3 на користь позивача 1000 грн. збитків, стягн уто з ФО-П ОСОБА_4 на корист ь позивача 117623,30 грн. збитків, 1187 г рн. державного мита, 236 грн. витр ати на ІТЗ судового процесу, з посиланням на те, що 07.04.2010р. між П П «Биджиен»та ТОВ «Магніт»ук ладено контракт №201 на поставк у плодоовочевої продукції, н а виконання вказаного контра кту 02.09.2010р. ПП «Биджиен»придбал о 18500 кг свіжих огірків на загал ьну суму 102479,83 грн. та 20.09.2010р. з ФО-П ОСОБА_3 уклало договір дору чення, відповідно до умов яко го ФО-П ОСОБА_3 зобов' яза лася знайти перевізника, яки й доставить автомобільним тр анспортом довірений йому зам овником вантаж (згідно із тра нспортною накладною) з місця відправлення, яким є Херсон, д о пункту призначення, яким є С анкт-Петербург, п. 2.3 договору д оручення передбачена відпов ідальність ФО-П ОСОБА_3 за невиконання або неналежне в иконання перевізником своїх зобов' язань, що випливають із договору перевезення, роз мір поруки складав 1000 грн. На ви конання умов договору поруки ФО-П ОСОБА_3 організувала перевезення товару - огірків свіжих вагою нетто 18500 кг, брут то 20152 кг, вартістю 102479,83 грн., що зд ійснювалося ФО-П ОСОБА_4, щ о підтверджується деклараці єю №508000009/2010/007554 від 29.09.2010р. та міжнаро дною товарно-транспортною на кладною №0032096 від 28.09.2010р.. Як вбача ється із матеріалів справи, п озивач отримав свіжі огірки у ВАТ «Херсонський хлібокомб інат»28.09.2010р., у цей же день ванта ж пройшов митне оформлення н а Чернігівській митниці та у цей же день прийнятий ФО-П О СОБА_4 до перевезення. З акту експертизи №154-06-11426-10 від 07.10.2010р, що складений експертом Ленінгр адської обласної торгівельн о-промислової палати, вбачає ться, що визначення якості пр оводилось безпосередньо з ре фрижератора. На підставі нав еденого господарський суд ді йшов висновку про те, що має мі сце прострочення товару пере візником, оскільки строк дос тавки товару складав 5 днів, та відповідно перевізник повин ен був доставити товар 03.10.2010р., д окази того, що другий відпові дач доставив товар в установ лений строк ним не надані. Як в бачається із акту експертизи із пред' явлених 576 коробок (9 п алетів) масою нетто 77,40 кг. 61,43% не відповідає нормам ДСТУ 1226-85 по зовнішньому вигляду. Відпові дач під час розгляду справи н е довів належним чином, що пош кодження переданого вантажу сталося не з його вини, при ць ому суд вказує, що Правила пер евезення вантажів автомобіл ьним транспортом в Україні т а матеріали справи в сукупно сті підтверджують, що товар н алежної якості був переданий позивачем для перевезення в ідповідачу, пошкодження стал ося в процесі перевезення з й ого вини - прострочення доста вки товару, а тому господарсь кий суд стягнув з другого від повідача вартість пошкоджен ого вантажу та задовольнив п озов в цій частині заявлених позовних вимог.

Не погоджуючись з рі шенням господарського суду п ершої інстанції, до Одеськог о апеляційного господарсько го суду звернувся ФО-П ОСОБ А_4 з апеляційною скаргою, в я кій просить скасувати рішенн я господарського суду Херсон ської області від 22.03.2011р. по спр аві №15/23-11, прийняти нове рішенн я, яким відмовити у задоволен ні позову, мотивуючи це тим, що господарським судом не прий нято до уваги той факт, що влас ником товару є ВАТ «Херсонсь кий хлібокомбінат», а не ПП «Б иджиен», оскільки останній д іяв на підставі договору ком ісії №22-07 від 22.07.2010р. як комітент, о тже ПП «Биджиен» є неналежни м позивачем у справі. Умови до говору доручення були поруше ні самим позивачем, а не відпо відачами, оскільки п.п. 1.2, 1.3 дого вору доручення від 20.09.2010р. перед бачалося, що час відправки ва нтажу - не пізніше 25.09.2010р., а стр ок поставки вантажу (товару) - не повинен перевищувати 5 діб з часу відправлення вантажу , проте, як вбачається зі специ фікації №8 від 28.09.2010р., акту прийм ання-передачі від 28.09.2010р., ванта ж було отримано перевізником лише 28.09.2010р., тобто з порушенням строків, зазначених у п. 1.2 дого вору доручення від 20.09.2010р.. 27.09.2010р. між ФО-П ОСОБА_4 та ФО-П ОС ОБА_7 укладено договір - за явка №27/09/2010 від 27.09.2010р. до договору №27/09/2010-2 від 27.09.2010р. «Про надання тр анспортно-експедиційних пос луг», в п. 2 якого визначені осн овні умови поставки вантажу, в тому числі дату завантажен ня автотранспорту - 28.09.2010р. та д ату вивантаження - 02-03.10.2010р.. Згі дно з п. 9.1 контракту №201 від 07.04.2010р . право власності на товар пер еходить від продавця до поку пця в момент перетину товару через кордон Російської Фед ерації, після митного оформл ення необхідного при ввозі т овару на територію Російсько ї Федерації, датою отримання товару вважається відмітка Російської митниці в товарос упровідних документах в режи мах випуску для вільного вик ористання (відмітка митниці «Выпуск разрешен»). 28.09.2010р. під ч ас завантаження вантажу (тов ару) перевізнику було видано Міжнародну товарно-транспор тну накладну №0032096, в якій наявн ий дозвіл Санкт-петербурзько ї митниці на випуск товару (ві дмітка датована 02.10.2010р., таким ч ином перевізник виконав зобо в' язання за договором перев езення щодо своєчасної доста вки вантажу покупцю - ТОВ «Маг ніт», доставивши товар 02.10.2010р.. В исновки господарського суду першої інстанції ґрунтуютьс я на доводах та доказах позив ача, єдиним доказом фактично го пошкодження вантажу є Ак т експертизи №154-06-11426-10 від 07.10.2010р ., складений експертом Ленінг радської обласної торгово-пр омислової палати, в якому заз начено, що 61,43% товару не відпов ідають вимогам та нормам ГОС Т 1726-85 по зовнішньому вигляду (н еякійсний товар), при цьому, у акті не було зазначено конкр етного дефекту товару та при чини виникнення вказаних обс тавин. В матеріалах справи ві дсутні будь-які докази вини п еревізника у пошкодженні вві реного йому товару, претензі й у зв' язку з пошкодженням у паковки та тари від ТОВ «Магн іт»при прийманні товару та в ід позивача до перевізника п ри прийнятті товару не висув алися. Відповідно до п. 8.2 контр акту №201 від 07.04.2010р. у випадку, кол и покупець не задоволений як істю поставленого товару, ві н повідомляє про це продавця , але не пізніше ніж 2 дні з моме нту поставки товару, в момент виявлення неякісного товару покупець складає акт, в якому повинно бути вказано в якій к ількості та по яким параметр ам якість отриманого товару незадовільна, після цього не гайно звернутися до відповід ної установи за експертизою. В порушення вищенаведених у мов контракту покупець зверн увся до експертної установи лише 07.10.2010р., тобто з пропущення м строку на 3 дні, при цьому, слі д звернути увагу на той факт, щ о товар було визначено як так ий, що швидко псується.

Розглянувши матеріали сп рави, доводи апеляційної ска рги ФО-П ОСОБА_4, заслухавш и представників сторін, пере віривши правильність юридич ної оцінки встановлених факт ичних обставин справи, засто сування господарським судом першої інстанції норм матер іального та процесуального п рава при прийнятті рішення, к олегія суддів Одеського апел яційного господарського суд у вважає, що рішення господар ського суду слід скасувати, а апеляційну скаргу - задоволь нити з огляду на таке.

Дослідивши матеріали спра ви, колегія суддів Одеського апеляційного господарськог о суду встановила, що 07.04.2010р. між ПП «Биджиен»(продавець) та ТО В «Магніт»(покупець) укладен ий контракт №201, відповідно до умов якого продавець зобов' язався передати, а покупець п рийняти та оплатити плодоово чеву продукцію, насіння, горі хи, сухофрукти (товар), який пр одається на умовах : DAF - кордо н РФ, згідно з Правилами тлума чення міжнародних торгівель них термінів «Інкотермс-2000»(п . 2.1 контракту), датою поставки в важається дата надходження т овару на митну територію Рос ійської Федерації після митн ого оформлення (п. 7.1 контракту ); право власності на товар пер еходить від продавця до поку пця в момент перетину товару через митний кордон Російсь кої Федерації, після митного оформлення необхідного при ввезенні товару на територію Російської Федерації, датою отримання товару вважається відмітка Російської митниці у товаросупровідних докумен тах в режимах випуску для віл ьного обігу (відмітка митниц і «Випуск дозволено»(п.9.1 конт ракту).

22.07.2010р. між ВАТ «Херсонський х лібокомбінат»(комітент) та П П «Биджиен»(комісіонер) укла дено договір комісії №22-07, відп овідно до умов якого комітен т доручає, а комісіонер зобов ' язується від імені та по до рученню комітента, за рахуно к комітента та за обумовлену винагороду, у строки та в поря дку, встановленому даним дог овором та діючим законодавст вом України, укладати зовніш ньоекономічні угоди по прода жу продукції, обумовленої у с пецифікаціях, які є невід' є мними частинами даного догов ору, переданої йому комітент ом, пойменованої надалі як то вар (п. 1.1 договору комісії), ком ісіонер зобов' язується на у мовах даного договору забезп ечити митне та транспортне о формлення товару та здійснит и його поставку на експорт (п. 1.2 договору комісії); комісіон ер виконує свої зобов' язанн я: а) шляхом здійснення пошуку покупців товару за межами Ук раїни; б) шляхом укладення від імені та за дорученням коміт ента з покупцями контрактів на продаж товару на експорт; в ) шляхом укладення від імені т а за дорученням комітента до говорів з митними брокерами на здійснення митного оформл ення вантажів, договорів дор учення (агентських договорів ) та інших договорів, пов' яза них з виконанням зобов' язан ь постачальника по продажу т овару на експорт.

20.09.2010р. між ФО-П ОСОБА_3 (вико навець) та ПП «Биджиен» (замов ник) укладено договір доруче ння, згідно з яким замовник до ручив, а виконавець взяв на се бе зобов' язання знайти пере візника, який доставить авто мобільним транспортом довір ений йому замовником вантаж (згідно із транспортною накл адною) з місця відправлення, я ким є м. Херсон, до пункту приз начення, яким є м. Санкт-Петерб ург (п. 1.1 договору доручення).

Пунктами 1.2-1.3 договору доруч ення сторони встановили, що ч ас відправлення вантажу - не пізніше 25.09.2010р., строк доставки вантажу не повинен перевищу вати 5 діб з часу відправлення вантажу.

Відповідно до п. 2.3 договору в иконавець поручається за нев иконання або неналежне викон ання перевізником своїх зобо в' язань, що випливають із до говору перевезення, розмір п оруки складає 1000 грн..

На виконання умов договору комісії №22-07 від 22.07.2010р. ВАТ «Херс онський хлібокомбінат»пере дало 28.09.2010р. ПП «Биджиен»на комі сію товар згідно зі специфік ацією №8 до договору комісії № 22-07 від 22.07.2010р. - огірки свіжі у кі лькості 18500 кг на суму 12950 доларі в США, про що свідчать акт прий мання передачі №8 від 28.09.2010р..

На виконання умов договору поруки ФО-П ОСОБА_3 органі зувала перевезення товару - о гірків свіжих вагою нетто 18500 к г, брутто 20152 кг, вартістю 102479,83 грн ., яке здійснювалося ФО-П ОСО БА_4, що підтверджується дек ларацією №508000009/2010/007554 від 29.09.2010р. та м іжнародною товарно-транспор тною накладною №0032096 від 28.09.2010р..

Як вбачається із матеріалі в справи, 28.09.2010р. вантаж прийнят ий ФО-П ОСОБА_4 до перевезе ння та у цей же день пройшов ми тне оформлення на Чернігівсь кій митниці.

Як вбачається із акту експе ртизи №154-06-11426-10 від 07.10.2010р., що склад ений експертом Ленінградськ ої обласної торгівельно-пром ислової палати, з наданих огі рків у кількості 576 коробок (9 па летів), масою нетто 77,40 кг (згідн о з проведеним оглядом та зва жуванням), 61,43% не відповідає ви могам та нормам ДСТУ 1726-85 по зов нішньому вигляду.

Наведене стало підставою д ля звернення ПП «Биджиен»до господарського суду Херсонс ької області з позовною заяв ою до ФО-П ОСОБА_3 та ФО-П О СОБА_4 з про стягнення збитк ів у сумі 116623,30 грн.

Дослідивши обставини спра ви, апеляційний господарськи й суд дійшов наступних висно вків.

Згідно зі ст. 306 Господарсько го кодексу України перевезен ням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська дія льність, пов' язана з перемі щенням продукції виробничо-т ехнічного призначення та вир обів народного споживання за лізницями, автомобільними до рогами, водними та повітряни ми шляхами, а також транспорт ування продукції трубопрово дами, суб' єктами відносин п еревезення вантажів є переві зники, вантажовідправники та вантажоодержувачі, перевезе ння вантажів здійснюють вант ажний залізничний транспорт , автомобільний вантажний тр анспорт, морський вантажний транспорт та вантажний внутр ішній флот, авіаційний ванта жний транспорт, трубопровідн ий транспорт, космічний тран спорт, інші види транспорту.

Відповідно до ст. 307 Господар ського кодексу України за до говором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зоб ов' язується доставити ввір ений їй другою стороною (вант ажовідправником) вантаж до п ункту призначення в установл ений законодавством чи догов ором строк та видати його упо вноваженій на одержання вант ажу особі (вантажоодержувачу ), а вантажовідправник зобов' язується сплатити за перевез ення вантажу встановлену пла ту, договір перевезення вант ажу укладається в письмовій формі, укладення договору пе ревезення вантажу підтвердж ується складенням перевізно го документа (транспортної н акладної, коносамента тощо) в ідповідно до вимог законодав ства, перевізники зобов' яза ні забезпечувати вантажовід правників бланками перевізн их документів згідно з прави лами здійснення відповідних перевезень. Умови перевезен ня вантажів окремими видами транспорту, а також відповід альність суб'єктів господарю вання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними ст атутами та іншими нормативно -правовими актами. Сторони мо жуть передбачити в договорі також інші умови перевезення , що не суперечать законодавс тву, та додаткову відповідал ьність за неналежне виконанн я договірних зобов' язань.

Аналогічні норми, що регулю ють правовідносини з перевез ення, викладені й у ст. 908 Цивіль ного кодексу України.

В силу вимог ч. 3 ст. 909 Цивільно го кодексу України, ч. 2 ст. 307 Гос подарського кодексу України , наявна у матеріалах справи м іжнародна товарно-транспорт на накладна (CMR) А № 0032096 свідчить п ро укладення між ПП «Биджиен »(відправник) та ФО-П ОСОБА_4 (перевізник) договору перев езення вантажу на користь од ержувача, яким є ТОВ «Магніт» .

Статтею 308 Господарського к одексу України встановлено, що вантаж до перевезення при ймається перевізниками зале жно від виду транспорту та ва нтажу в місцях загального аб о незагального користування , відповідальність перевізни ка за збереження вантажу вин икає з моменту прийняття ван тажу до перевезення, вантажо відправник зобов' язаний пі дготувати вантаж до перевезе ння з урахуванням необхіднос ті забезпечення транспортаб ельності та збереження його в процесі перевезення і має п раво застрахувати вантаж у п орядку, встановленому законо давством; у разі якщо для здій снення перевезення вантажу з аконодавством або договором передбачено спеціальні доку менти (посвідчення), які підтв ерджують якість та інші влас тивості вантажу, що перевози ться, вантажовідправник зобо в' язаний передати такі доку менти перевізникові разом з вантажем. Про прийняття вант ажу до перевезення перевізни к видає вантажовідправнику в пункті відправлення докумен т, оформлений належним чином .

За ст. 310 Господарського коде ксу України перевізник зобов ' язаний повідомити одержув ача про прибуття вантажу на й ого адресу, одержувач зобов' язаний прийняти вантаж, який прибув на його адресу; він має право відмовитися від прийн яття пошкодженого або зіпсов аного вантажу, якщо буде вста новлено, що внаслідок зміни я кості виключається можливіс ть повного або часткового ви користання його за первісним призначенням; відповідал ьність перевізника за збереж ення вантажу припиняється з моменту його видачі одержува чу в пункті призначення.

Статтею 314 Господарського к одексу України передбачено, що перевізник несе відповіда льність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до п еревезення вантажу, якщо не д оведе, що втрата, нестача або п ошкодження сталися не з його вини, у транспортних кодекса х чи статутах можуть бути пер едбачені випадки, коли довед ення вини перевізника у втра ті, нестачі або пошкодженні в антажу покладається на одерж увача або відправника; за шко ду, заподіяну при перевезенн і вантажу, перевізник відпов ідає: у разі втрати або нестач і вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або як ого не вистачає; у разі пошкод ження вантажу - в розмірі суми , на яку зменшилася його варті сть; у разі втрати вантажу, зда ного до перевезення з оголош енням його цінності, - у розмір і оголошеної цінності, якщо н е буде доведено, що вона є нижч ою від дійсної вартості вант ажу. Якщо внаслідок пошкодже ння вантажу його якість змін илася настільки, що він не мож е бути використаний за прями м призначенням, одержувач ва нтажу має право від нього від мовитися і вимагати відшкоду вання за його втрату.

У відповідності до приписі в ст. 924 Цивільного кодексу Укр аїни перевізник відповідає з а збереження вантажу, багажу , пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі о держувачеві, якщо не доведе, щ о втрата, нестача, псування аб о пошкодження вантажу, багаж у, пошти сталися внаслідок об ставин, яким перевізник не мі г запобігти та усунення яких від нього не залежало. Переві зник відповідає за втрату, не стачу, псування або пошкодже ння прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмі рі фактичної шкоди, якщо не до веде, що це сталося не з його в ини.

Статтею 17 Конвенції про дог овір міжнародного автомобіл ьного перевезення вантажів в становлено, що перевізник не се відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу а бо за його ушкодження, що стал ися з моменту прийняття вант ажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку поставки.

Згідно з п. 4 ст. 23 Конвенції пр о договір міжнародного автом обільного перевезення ванта жів, крім того підлягають від шкодуванню: плата за перевез ення, мито, а також інші платеж і, пов' язані з перевезенням вантажу, цілком у випадку втр ати всього вантажу й у пропор ції, що відповідає розміру зб итку при частковій втраті, ін ший збиток відшкодуванню не підлягає.

У позовній заяві ПП «Биджи ен»просило господарський су д стягнути з ФО-П ОСОБА_3 1000 г рн. поруки за неналежне викон ання перевізником своїх зобо в' язань, що випливають із до говору перевезення, та з ФО-П ОСОБА_4 - збитки у сумі 117623,30 грн. у зв' язку з неналежним в иконанням умов договору пере везення.

Частиною 1 ст. 216 Господарсько го кодексу України встановле но, що учасники господарськи х відносин несуть господарсь ко-правову відповідальність за правопорушення у сфері го сподарювання шляхом застосу вання до правопорушників гос подарських санкцій на підста вах і в порядку, передбаченом у цим Кодексом, іншими закона ми та договором.

У сфері господарювання зас тосовуються наступні господ арські санкції: відшкодуванн я збитків, штрафні санкції, оп еративно господарські санкц ії (ч. 2 ст. 217 Господарського код ексу України).

Статтею 218 Господарського к одексу України передбачено, що підставою господарсько-пр авової відповідальності уча сника господарських відноси н є вчинене ним правопорушен ня у сфері господарювання. Уч асник господарських відноси н відповідає за невиконання або неналежне виконання госп одарського зобов' язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, я кщо не доведе, що ним вжито усі х залежних від нього заходів для недопущення господарськ ого правопорушення. У разі як що інше не передбачено закон ом або договором, суб' єкт го сподарювання за порушення го сподарського зобов' язання несе господарсько-правову в ідповідальність, якщо не дов еде, що належне виконання зоб ов' язання виявилося неможл ивим внаслідок дії неперебор ної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення госпо дарської діяльності. Не вваж аються такими обставинами, з окрема, порушення зобов' яза нь контрагентами правопоруш ника, відсутність на ринку по трібних для виконання зобов' язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів .

За ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який поруши в зобов' язання, має відшкод увати кредиторові завдані ци м збитки, розмір збитків, завд аних порушенням зобов' язан ня, доказується кредитором, з битки визначаються з урахува нням ринкових цін, що існувал и на день добровільного задо волення боржником вимоги кре дитора у місці, де зобов' яза ння має бути виконане, а якщо в имога не була задоволена доб ровільно, - у день пред' явлен ня позову, якщо інше не встано влено договором або законом. .

Згідно зі ст. 224 Господарсько го кодексу України учасник г осподарських відносин, який порушив господарське зобов' язання, або установлені вимо ги щодо здійснення господарс ької діяльності, повинен від шкодувати завдані цим збитки суб' єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрат и, зроблені управненою сторо ною, втрата або пошкодження ї ї майна, а також не одержані не ю доходи, які управнена сторо на одержала б у разі належног о виконання зобов' язання аб о додержання правил здійснен ня господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 Господ арського кодексу України до складу збитків, що підлягают ь відшкодуванню особою, яка д опустила господарське право порушення, включаються: 1) варт ість втраченого, пошкодженог о або знищеного майна, визнач ена відповідно до вимог зако нодавства; 2) додаткові витрат и (штрафні санкції, сплачені і ншим суб' єктам, вартість до даткових робіт, додатково ви трачених матеріалів тощо), по несені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов' язання другою сторон ою; 3)неодержаний прибуток (втр ачена вигода), на який сторона , яка зазнала збитків, мала пра во розраховувати у разі нале жного виконання зобов' язан ня другою стороною; 4)матеріал ьна компенсація моральної шк оди у випадках, передбачених законом.

Чинним законодавством пер едбачено, що для застосуванн я такої міри відповідальност і, як стягнення збитків необх ідна наявність усіх елементі в складу цивільного правопор ушення, а саме: 1) факт поруше ння зобов' язання (протиправ на дія або бездіяльність); 2) на явність і розмір завданих зб итків; 3) причинний зв' язок мі ж порушенням зобов' язання і збитками; 4) вина особи, яка пор ушила зобов' язання.

Збитки мають реальний хар актер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були по рушені та нею понесені збитк ів, повинна довести як розмір збитків так і факт їх понесен ня.

Дослідивши обставини сп рави, апеляційний господарсь кий суд дійшов висновку про н едоведеність позивачем факт у порушення ФО-П ОСОБА_4 зо бов' язань за договором пере везення та вини ФО-П ОСОБА_4 у пошкодженні вантажу, з огля ду на наступне.

Як вбачається з матеріалі в справи - копії міжнародної товарно-транспортної наклад ної (CMR) А № 0032096, наданої ФО-П ОСО БА_4 до апеляційної скарги, в антаж був прийнятий перевізн иком до перевезення 28.09.2010р., 02.10.2010р . Санкт-Петербурзькою митниц ею дозволено випуск, про що св ідчить відмітка митниці «Вып уск разрешен 02.10.2010», що відповід но до умов п. 9.1 контракту № 201 від 07.04.2010р. свідчить про те, що ТОВ «М агніт»отримало вантаж саме 0 2.10.2010р. відповідно до умов п. 3.1.15 ко нтракту № 201 від 07.04.2010р..

Згідно з п. 8.2 контракту №201 від 07.04.2010р. у разі, коли покупець не з адоволений якістю поставлен их товарів, він повідомляє пр о це продавця як найшвидше, та в будь-якому разі не пізніше д вох днів після поставки това ру.

Між тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що ТОВ « Магніт»повідомило продавця протягом двох днів після пос тавки товару, тобто в строк до 04.10.2010р., про незадовільну якіст ь товару, або про пошкодження товару.

Крім того, апеляційним госп одарським судом критично спр иймається в якості доказу за вдання шкоди саме перевізник ом з посиланням на акт експер тизи №154-06-11426-10 від 07.10.2010р., що складе ний експертом Ленінградсько ї обласної торгівельно-проми слової палати, оскільки вказ аний акт складений за замовл енням ТОВ «Магніт»від 07.10.2010р., п еревірка якості товару прове дена лише 07.10.2010р., що свідчить пр о те, що товар наданий на експе ртизу не в межах встановлени х п. 8.2 контракту №201 від 07.04.2010р. стр оків, до того ж вказаний акт мі стить суперечливі відомості .

Так, у п. 15 вказаного акту вка зано, що з наданих огірків у кі лькості 576 коробок (9 палетів), б уло відібрано 12 коробок з різн их палетів та різних місць на одному палеті, відібрані кор обки були зважені для визнач ення маси брутто огірків, яка склала 77,40 кг, вага нетто огі рків склала 72,60 кг, після чог о відібрані огірки були пров едені по якості для виявленн я недоліків зовнішнього вигл яду та розсортовані на 2 групи : якісні (які відповідають нор мам ДСТУ 1726-85 по зовнішньому ви гляду) та неякісні (які не відп овідають нормам ДСТУ 1726-85 по зо внішньому вигляду), було визн ачено вагу неякісних огірків , яка склала 44,6 кг, відповідно, д оля огірків, які не відповіда ють нормам ДСТУ 1726-85 по зовнішн ьому вигляду, у наданому обся зі товару склала 61,43% не відпові дає вимогам та нормам ДСТУ 1726-85 по зовнішньому вигляду.

При цьому, у п. 16 акту експерт изи «Висновок експертизи»вк азано, що на підставі п. 15 акту е ксперт визначає: з наданих ог ірків у кількості 576 коробок (9 п алетів), масою нетто 77,40 кг (згідно з проведеному огляду та зважуванню) 61,43% не відповід ає вимогам та нормам ДСТУ 1726-85 п о зовнішньому вигляду.

Також у акті експертизи не в казано конкретного дефекту т овару: втрату свіжості, ціліс ності, механічні пошкодження тощо, причин виникнення вказ аних обставин.

Також ПП «Биджиен»не надал о до суду доказів, в розумінні ст.ст. 32-34 Господарського проце суального кодексу України, п овідомлення покупцем - ТОВ « Магніт»позивача - ПП «Биджи ен»про вартість товару ненал ежної якості, неприйняття по купцем партії товару, яка бул а перевезена ФО-П ОСОБА_4, т а зіпсування вказаного товар у.

До того ж, позивачем не дове дено доказами, в розумінні ст .ст. 32-34 Господарського процесу ального кодексу України, нед отримання перевізником умов температурного режиму у реф рижераторі.

Вищенаведене свідчить про недоведеність позивачем вин и відповідача у пошкодженні вантажу, що унеможливлює зад оволення позовних вимог ПП « Биджиен»про стягнення з ФО-П ОСОБА_4 збитків у сумі 117623,30 г рн..

Оскільки позивачем не дове дено вину перевізника, відсу тні підстави й для стягнення з ФО-П ОСОБА_3 1000 грн. поруки , передбаченої умовами п.2.3 дог овору доручення від 20.09.2010р., за н еналежне виконання перевізн иком умов договору перевезен ня.

Враховуючи вищенаведен е, колегія суддів Одеського а пеляційного господарського суду приходить до висновку, щ о апеляційну скаргу слід зад овольнити, а рішення господа рського суду Херсонської обл асті від 22.03.2011р. по справі №15/23-11 ск асувати з прийняттям нового рішення про відмову у задово ленні позову.

Відповідно до ст. 44, 49 Господа рського кодексу України судо ві витрати по сплаті державн ого мита за подання апеляцій ної скарги слід покласти на п озивача.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуальн ого кодексу України, апеляці йний господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовол ьнити.

Рішення господарського су ду Херсонської області від 22.0 3.2011р. по справі №15/23-11 скасувати.

У задоволенні позову відмо вити.

Стягнути з Приватного підп риємства «Биджиен»(73000, м. Хер сон, вул. Патона, 21/15, кв. 125, р/р № 26 0040135468 у ПАТ «Сбербанк Росії», МФ О 320627, код ЄДРПОУ 36838500) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, код ЄД РПОУ НОМЕР_1) витрати по сп латі державного мита за пода ння апеляційної скарги у роз мірі 593 (п' ятсот дев' яносто три) грн. 12 коп..

Зобов' язати господарськи й суд Херсонської області ви дати накази із зазначенням в ідповідних реквізитів сторі н.

Постанова набирає законно ї сили з дня її проголошення т а може бути оскаржена в касац ійному порядку.

Повний текст постанови під писаний 19.05.2011р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладиш ева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.