Постанова

від 01.06.2011 по справі 34/38

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2011                                                                                           № 34/38

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Коршун Н.М.

суддів:            Михальської  Ю.Б.

          Корсака В.А.

За участю представників сторін:

Від Публічного акціонерного товариства „Банк „Форум”: ОСОБА_1. – за

довіреністю,

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Жасмін-Тур»: представник -

не з’явився,

Від Дочірнього підприємства «Вікторія-трансгаз»: ОСОБА_2. – за

довіреністю.

Від Відкритого акціонерного товариства «Готельний комплекс «Либідь»:

ОСОБА_3. – за довіреністю.

Від Приватного підприємства «Веста-Сервіс»:  не з’явився.

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства

«Готельний комплекс «Либідь»

на рішення Господарського суду м. Києва від 31.01.2011 року

у справі       № 34/38  (суддя: Сташків Р.Б.)

за позовом Публічного акціонерного товариства „Банк „Форум”

до         1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Жасмін-Тур»

            2. Дочірнього підприємства «Вікторія-трансгаз»

            3. Відкритого акціонерного товариства «Готельний комплекс «Либідь»

            4. Приватного підприємства «Веста-Сервіс»

про стягнення 92 579 467,17 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2009 року Акціонерний комерційний банк „Форум” (Правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство „Банк „Форум”) звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Жасмін-Тур», 2. Дочірнього підприємства «Вікторія-трансгаз», 3. Відкритого акціонерного товариства «Готельний комплекс «Либідь», 4. Приватного підприємства «Веста-Сервіс» про стягнення  заборгованості в сумі 92 579 467,17 грн. за кредитним договором № 0046/08/01-КІ від 29.08.2008р. (далі –Кредитний договір), яка складалась з простроченої суми кредиту –9 339 000 дол. США, прострочених процентів –1 303 828,21 дол. США, пені за неповернення кредиту та процентів –4 997 317,93 грн., штрафу в розмірі 5 000 грн. та 3% річних від суми грошового зобов’язання в розмірі 2 551 373,30 грн., що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ загалом складає 92 579 467,17 грн.

В рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором Банк просив звернути стягнення на заставлене майно відповідача-2, що знаходиться в іпотеці банку, для задоволення вимог позивача у сумі 92 579 467,17 грн., а саме на:

- земельну ділянку, площею 2,1474 га, кадастровий номер 8000000000:66:038:0042, з цільовим призначенням – для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельного центру, яка знаходиться за адресою: м. Київ, Дніпровський район, на перетині проспекту Генерала Ватутіна та бульвару Перова, що належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Державного акту (серія ЯЕ №984749), виданого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київради 05.12.2007, на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 15.06.2007 №1779 (ВЕО 359012), зареєстрованого за №09-8-00090.

           Позовні вимоги мотивовані тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Жасмін-Тур» не виконано зобов’язань за кредитним договором № 0046/08/01-КІ від 29.08.2008р, виконання зобов'язань за яким забезпечено договором іпотеки, укладенимміж позивачем та відповідачем-2, а також договорами поруки, укладеними між позивачем та відповідачем-3, відповідачем-4.

  Позивачем неодноразово подавались до суду заяви про збільшення позовних вимог, в останній редакції якої він просив суд солідарно стягнути з відповідачів заборгованість за Кредитним договором в розмірі 11 838 685,47 дол. США, яка складається:

- 9 339 000 дол. США –простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів;

- 1 550 792,88 дол. США –простроченої заборгованості по простроченим процентам;

- 948 892,59 дол. США –пені, в т.ч. 819 699,96 дол. США –пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів, 129 192,63 дол. США –пені за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитними коштами.

 В рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором зазначеної вище, Банк просив звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить відповідачу-2 на праві приватної власності і знаходиться за адресою: м. Київ, Дніпровський район, на перетині проспекту Генерала Ватутіна та бульвару Перова, площею 2,1474 га, кадастровий номер 8000000000:66:038:0042, визначивши спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, визначивши початкову ціну згідно висновку незалежного експерта призначеного постановою державного виконавця.

           Рішенням Господарського суду м. Києва від 31.01.2011р. у справі № 34/38 позовні вимоги Акціонерний комерційний банк „Форум” (Правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство „Банк „Форум”) задоволено.

          Не погодившись з прийнятим рішенням, ВАТ «Готельний комплекс «Либідь» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині солідарного стягнення з нього на користь позивача заборгованості за Кредитним договором № 0046/08/01-КІ від 29.08.2008р., посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

 В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначив, що договір поруки, укладений між ним та позивачем, підписаний Генеральним директором товариства Марценюком Г.Д. без попереднього погодження Наглядової ради ВАТ «Готельний комплекс «Либідь» є таким, що укладений з перевищенням особою, яка його підписала, своїх повноважень.

        Крім цього, апелянт стверджує, що суд першої інстанції повинен був визнати договір поруки від 30.09.2008р. недійсним на підставі п. 1, ч. 1, ст. 83 ГПК України.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу від 30.05.2011р., в якому він просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 31.01.2011р. без змін.

        Відповідачем-1 та відповідачем-4 не використано наданого їм законом права на участь їх представників у судовому засіданні. Однак, матеріали справи містять докази належного їх повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується, зокрема, поштовими повідомленнями № 27931578, № 27549746, № 14505915, № 01476071, № 04043797 про вручення їх представникам поштових відправлень.

       У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (абзац 4 пункту 3.6. Роз’яснень Президії Вищого Арбітражного суду України від 18.09.1997 року № 02-5/289 із змінами та доповненнями станом на 30.04.2009 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»).

         За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідача-1 та відповідача-4 за наявними в матеріалах справи доказами.

         Розглянувши апеляційну скаргу та відзив, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, судова колегія встановила наступне.

       Як вбачається з матеріалів справи, 29.08.2008 року між Акціонерним комерційним банком “Форум”(правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство „Банк „Форум”) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Жасмін-Тур”(Позичальник) був укладений Кредитний договір №0046/08/07-КІ, за умовами якого Банк надає Позичальнику кредит у сумі 9 500 000 (дев'ять мільйонів п'ятсот тисяч) доларів США, а саме: на рефінансування кредитної заборгованості в АБ “Синтез”по кредиту Горенко Алли Миронівни у сумі 2 604 231 (два мільйони шістсот чотири тисячі двісті тридцять один) доларів США та в АКБ “Укрсоцбанк”по кредиту ВАТ “Готель “Славутич”у сумі 6 895 769 (шість мільйонів вісімсот дев'яносто п'ять тисяч сімсот шістдесят дев’ять) доларів США

Пунктом 1.2 Кредитного договору визначено, що кредитні кошти надаються строком до 28 серпня 2009 року.

Згідно з п. 1.3 Кредитного договору за користування кредитними коштами встановлюється плата в розмірі 14% річних.

Сторони у п.2.6 Кредитного договору встановили, що проценти за перший місяць користування кредитними коштами сплачуються Позичальником не пізніше останнього робочого дня першого місяця користування кредитними коштами за період з моменту видачі кредитних коштів по 25-те число першого місяця користування кредитними коштами включно. В подальшому проценти за користування кредитними коштами сплачуються Позичальником щомісячно, за період з 26-го числа попереднього місяця по 25-те число поточного місяця включно, не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. Позичальник самостійно перераховує на рахунок №20682300005563 в ПКФ АКБ „Форум”, МФО 300948, щомісячно, не пізніше останнього робочого дня поточного місяця.

Проценти за останній місяць користування кредитними коштами сплачуються в день повернення кредитних коштів.

Відповідно до п.п.3.1.1 п.3.1 Кредитного договору Банк зобов’язався згідно умов цього договору надавати Позичальнику кредитні кошти в межах суми, передбаченої в п.1.1 цього договору, шляхом їх перерахування відповідно до цільового призначення за наданими Позичальниками письмовими заявками та документами.

Матеріали справи свідчать про те, що позивач виконав в повному обсязі свої зобов'язання та надав відповідачу-1 кошти, що підтверджується меморіальними валютними ордерами № 253656 від 29.08.2008р. на суму 2 604 231 дол. США та №291507 від 30.09.2008р. на суму 6 895 769 дол. США (Том І, а.с. 29-32).

Відповідач-1, в свою чергу зобов’язався здійснювати повернення кредитних коштів частинами щомісячно, починаючи з другого місяця, наступного за місяцем отримання кредиту в сумі не менше 161 000 дол. США, на відкритий йому позичковий рахунок №20626300005563 в ПКФ АКБ “Форум”, МФО 300948.

Як передбачено п.п. 2.4, 2.6 Кредитного договору відповідач-1 зобов'язався сплачувати проценти за користування кредитними коштами в валюті кредиту (долари США) згідно з п.2.6 цього договору. Несплата Позичальником процентів протягом 20-ти календарних днів після встановленої п.2.6 цього договору дати є підставою для вимоги щодо повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами, неустойки та є підставою для звернення Банком стягнення на заставлене майно.

Відповідно до п.3.3 Кредитного договору Позичальник зобов’язаний не пізніше строку, визначеного п.1.2 цього договору, повернути Банку суму наданих кредитних коштів в повному обсязі, сплачувати проценти за користування кредитними коштами (п.п.3.3.2); сплачувати кошти, передбачені п.2.7, 2.8 цього договору, витрати, пов’язані з проведенням дій по примусовому погашенні простроченої заборгованості, а також на вимогу Банку сплачувати можливі штрафні санкції (п.п.3.3.3); а також повернути кредитні кошти та сплатити проценти за користування ним на письмовому вимогу Банку, у випадках, передбачених цим договором та договором/ами, які є забезпеченням виконання зобов’язань по цьому договору.

Як вбачається з матеріалів справи, у зв’язку з порушенням Позичальником п.п.2.3, 2.4  Кредитного договору, Банк на підставі п.5.2, яким передбачене дострокове повернення суми кредиту та сплати відсотків за його користування, звернувся до Позичальника з вимогою за вих.№2015 від 05.08.2009р. та вимагав повернення кредитних коштів у сумі 9 339 000 дол. США, прострочених процентів за період з 26.11.2008р. до 25.07.2009р. у сумі 878 903,69 дол. США, строкових процентів за період з 26.07.2009р. до 31.07.2009р. –21 791,01 дол. США та сплати пені у сумі 4 105 103,89 грн., що загалом становить 10 239 694,70 дол. та 4 105 103,89 грн.(Том І а.с. 33-34). Про отримання відповідачім-1 якої, свідчить поштове повідомлення (Том І а.с. 35).

  Відповідно до ст.509 ЦК України, ст.173 ГК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

  Згідно зі ст.526 ЦК України зобов‘язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.

 Положення даної статті кореспондуються з положеннями ст.193 ГК України.

        Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання.

За приписами ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Частиною 1 ст. 1048 ЦК України встановлено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором.

  В забезпечення виконання ТОВ „Жасмин-Тур” (далі –Боржник) зобов’язань, що випливають з укладеного між Кредитором (Банк) та Боржником Кредитного договору, та додаткових угод до нього, які можуть бути укладені в майбутньому, в тому числі стосовно будь-яких збільшень основного зобов’язання або процентів за основним зобов’язанням (далі –Основне зобов’язання), між АКБ “Форум”(правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство „Банк „Форум”) (Іпотекодержетель) та ДП „Вікторія-Трансгаз” (Іпотекодавець) було укладено Договір іпотеки від 29.08.2008р.

   Відповідно до умов якого предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: земельна ділянка, площею 2,1474 га, кадастровий номер 8000000000:66:038:0042, з цільовим призначенням – для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельного центру, яка знаходиться за адресою: м. Київ, Дніпровський район, на перетині проспекту Генерала Ватутіна та бульвару Перова (далі –Предмет іпотеки), який належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Державного акту (серія ЯЕ №984749) виданого Головним управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) 05.12.2007, на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 15.06.2007 №1449 (ВЕО 359012), зареєстрованого за №09-8-00090.

 У п.п.3.4.1 п.3.4 Договору іпотеки сторони узгодили, що Іпотекодержетель має право у випадку невиконання Основного зобов’язання, задовольнити свої вимоги на рахунок Предмета іпотеки, шляхом його реалізації у спосіб визначений цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

В п. 6.2. передбачено право Іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від строку виконання основного зобов’язання, у разі порушення Боржником зобов’язань, взятих на себе за Генеральною кредитною угодою та кредитними договорами.   

Згідно із ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.    Відповідно до п.5.5 Договору іпотеки у разі порушення умов Основного  зобов’язання та/або умов цього договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмово вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про усунення порушення не пізніше тридцятиденного строку та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом установленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки відповідно до цього договору та Закону України „Про іпотеку”.

  Положення частини першої цього пункту не є перешкодою для реалізації права Іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

  Умова, викладена п.5.5 Договору іпотеки, знайшла своє законне відображення у ст.35 Закону України “Про іпотеку”, відповідно до якої Банк 09.08.2009р. направив на адресу Іпотекодавця вимогу, в якій виклав зміст порушених зобов’язань та вимагав усунути їх у 30-денний строк, а у випадку невиконання попередив про здійснення передбачених Договором іпотеки заходів для захисту порушеного права.

  Проте, отримавши дану вимогу (Том І а.с.35) відповідач-2 ніяк не неї не відреагував.

        Крім цього, як свідчать матеріали справи, 30.09.2008р. між АКБ „Форум” (Правонаступником якого є ПАТ „Банк” Форум” та ВАТ „Готельний комплекс „Либідь”, укладено Договір поруки, за умовами якого, Поручитель поручається перед Кредитором за виконання ТОВ „Жасмін-Тур” зобов’язань за Кредитним договором.

        Відповідно вимог Договору поруки, Поручитель зобов’язаний в разі невиконання та/або порушення Боржником своїх зобов’язань перед Кредитором погасити, заборгованість по кредитному договору, а саме: суму кредиту, нараховані проценти по кредиту, відсотки по простроченій позиці (штраф, пеню) та інші платежі, передбачені Кредитним договором (п.2.1 Договору поруки).

Згідно п.3.1 Договору поруки у випадку невиконання зобов’язань по Кредитному договору та цьому договору Боржник та Поручитель відповідають перед Кредитором як солідарні боржники.

Окрім цього, як вбачається з матеріалів справи, між АКБ „Форум” (Правонаступником якого є ПАТ „Банк „Форум”) (Кредитор) та ДП “Вікторія-трансгаз” (Поручитель) укладено Договір поруки від 29.08.2008р., за умовами якого Поручитель поручається перед Кредитором за виконання ТОВ „Жасмін-Тур” зобов’язань за Кредитним договором та Договір поруки від 30.09.2008р. укладений між АКБ „Форум” (Правонаступником якого є ПАТ „Банк „Форум”) (Кредитор) ПП “Веста-Сервіс” (Поручитель), за умовами якого Поручитель поручається перед Кредитором за виконання ТОВ „Жасмін-Тур” зобов’язань за Кредитним договором.

Пунктом 2.1 Договорів поруки визначено, що Поручитель зобов’язується в разі невиконання та/або порушення Боржником своїх зобов’язань перед Кредитором погасити заборгованість по Кредитному договору, а саме: суму кредиту, нараховані проценти по кредиту, відсотки по простроченій позиці (штраф, пеню) та інші платежі, передбачені Кредитним договором і цим договором, за першою вимогою кредитора протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання від Кредитора відповідної письмової вимоги.

Відповідно до п.3.1 Договорів поруки, у випадку невиконання зобов’язань по Кредитному договору та цьому договору Боржник і Поручитель відповідають перед Кредитором як солідарні боржники.

За приписами ст. 554 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (п.1). Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.  

Частиною 2 ст. 556 ЦК України передбачено, що до поручителя, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов’язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання.

Таким чином, до позивача, як Кредитора перейшло право вимоги до відповідача-2, відповідача -3 та відповідача -4, як солідарних поручителів за Кредитним договором.

В матеріалах справи відсутні докази належного виконання прострочених договірних зобов’язань або відмови позивача у прийнятті належного виконання зобов’язань, запропонованих боржником, а тому матеріалами справи підтверджена, відповідачами не спростована (з урахуванням заяви позивача про уточнення позовних вимог) заборгованість за Кредитним договором, яка становить 10 889 792,88 дол. та складається з:

- 9 339 000 дол. США заборгованості по кредиту;

-  1 550 792,88,05 дол. США заборгованості по процентах.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо правомірності стягнення із солідарних поручителів зазначеної заборгованості.

За приписами ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Стаття 611 ЦК України передбачає, що у разі порушення зобов'язань наступають наслідки, встановлені договором або законом.

Як передбачено п. 4.1 Кредитного договору за несвоєчасне повне чи часткове повернення кредитних коштів та за несвоєчасну повну чи часткову сплату процентів. Позичальник сплачує неустойку у вигляді пені у розмірі 0,2%, що обчислюється з суми неповерненого кредиту та/або сплачених процентів за кожен день прострочення. Сплата пені не звільняє Позичальника від сплати процентів за користування кредитними коштами до моменту фактичного погашення заборгованості.

Згідно зі ст.ст. 546, 549 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, в тому числі неустойкою. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 1 статті 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Крім цього, ч. 1 ст. 231 ГК України передбачає, що законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені), зміна якого за погодженням сторін не допускається.

За приписами ст. 1 Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань” платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно ст. 3 вказаного Закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Дослідивши зазначене вище та перевіривши здійсненний позивачем розрахунок пені за прострочення повернення кредиту та несвоєчасну сплату процентів, судова колегія дійшла висновку про правомірність та обґрунтованість нарахованої пені у сумі 955 860,95 дол. США, яка складається з:

 -          825 151,90 дол. США –пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів;

 -          130 709,05 дол. США –пені за несвоєчасну сплату відсотків за користування

кредитними коштами.

    Судова колегія не бере до уваги доводи апелянта про те, що договір поруки, укладений між ним та позивачем, підписаний Генеральним директором товариства Марценюком Г.Д. без попереднього погодження Наглядової ради ВАТ «Готельний комплекс «Либідь» є таким, що укладений з перевищенням особою, яка його підписала, своїх повноважень, з наступних підстав.

     Встановлено, що п. 12.2.5 Статуту ВАТ “Готельний комплекс “Либідь”, затвердженого черговими зборами акціонерів відповідача-3, протокол №1 від 20.05.2008Р, передбачено, що Наглядова рада Товариства погоджує пропозиції Генерального директора про здійснення право чинів, укладення договорів, контрактів, угод, тощо на суму, яка перевищує 100 000 грн.

     Так, відповідно до п.12.3.4 цього статуту цього Товариства, Генеральний директор Товариства приймає рішення після погодження їх з Наглядовою радою про здійснення право чинів, укладення договорів, контрактів, угод, тощо на суму, яка перевищує 100 000 грн.

     Проте, як вбачається з протоколу засідання Наглядової ради ВАТ “Готельний комплекс “Либідь” від 29.08.2008р., проведеного за місяць до укладення заперечуваного у межах розгляду справи №34/38 Товариством Договору поруки, було вирішено виступити поручителем за ТОВ “Жасімн-Тур” та надати поруку для забезпечення виконання його зобов’язань, які випливають з вказаної кредитної угоди, укладеної Позичальником з АКБ “Форум” та уповноважено Марценюка Г.Д. на укладення договору поруки від іменні Товариства з визначенням решти істотних умов цього договору на розсуд уповноваженої особи.

      Таким чином, Марценюк Г.Д. мав необхідний обсяг цивільної дієздатності на вчинення такого правочину від імені Товариства, на суму що перевищує 100 000 (сто тисяч) грн.

      Стосовно тверджень апелянта про те, що суд першої інстанції повинен був визнати договір поруки від 30.09.2008р. недійсним на підставі п. 1, ч. 1, ст. 83 ГПК України, судова колегія повідомляє наступне.

                       Частиною 1 ст. 83 ГПК України передбачено, що Господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

          Проте, дослідивши даний Договір, судовою колегією жодних порушень чинного законодавства в укладеному Договору поруки не виявлено, таким чином, не має підстав для визнання договору поруки недійсним.

       Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

       Частиною 2 ст.34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

      Апелянтом належними та допустимими доказами не спростовані встановлені вище обставини.

      Враховуючи вищевикладене, судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, з урахуванням обставин, вказаних  в даній постанові.

          Однак, за приписами ч. 1 ст. 39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу,встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

            Відповідно до ч. 6 ст. 38 Закону України "Про іпотеку" ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

           Як вбачається з матеріалів справи, сторони у п. 1.3. Договору іпотеки від 29.08.2008р. узгодили, що ринкова вартість предмета іпотеки згідно Висновку про вартість майна, виданого ТОВ „Рента Груп” від 14.07.2008р., складає – 96 768 300 (дев’яносто шість мільйонів сімсот шістдесят вісім тисяч триста, гривень 00 коп.

         Таким чином, у зв’язку тим, що у резолютивній частині рішення не зазначено ринкову вартість предмета іпотеки, судова колегія вважає за необхідне змінити рішення Господарського суду м. Києва від 31.01.2011р. у справі № 34/38, а саме зазначити в резолютивній часті рішення початкову вартість предмета іпотеки.

    Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального Кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

            1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Готельний комплекс «Либідь» на рішення Господарського суду м. Києва від 31.01.2011р. у справі № 34/38 залишити без задоволення.

                      2.  Рішення Господарського суду м. Києва від 31.01.2011р. у справі № 34/38   – змінити та викласти його резолютивну частину у наступній редакції:

„Замінити Акціонерний комерційний банк “Форум”його правонаступником Публічним акціонерним товариством “Банк “Форум”.

Позов задовольнити.

Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю “Жасмін-Тур”(02002, м. Київ, вул. Раскової, буд.19; ідентифікаційний код 34875838), Дочірнього підприємства “Вікторія-трансгаз”(02081, м. Київ, вул. Канальна, 2; ідентифікаційний код 31092678), Відкритого акціонерного товариства “Готельний комплекс “Либідь”(01023, м. Київ, пр.-т Перемоги, 1; ідентифікаційний код 02573533), Приватного підприємства “Веста-Сервіс”(01030, м. Київ, вул. Чапаєва, 10, ідентифікаційний код 35134978) на користь Публічного акціонерного товариства “Банк “Форум”(02100, м. Київ, бул. Верховної Ради, 7; ідентифікаційний код 21574573) заборгованість за кредитним договором №0046/08/01-КІ від 29.08.2008 в сумі 11 838 685 (одинадцять мільйонів вісімсот тридцять вісім тисяч шістсот вісімдесят п’ять) дол. 47 цент. США, яка складається:

           - 9 339 000 дол. США –простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів;

- 1 550 792,88 дол. США –простроченої заборгованості по простроченим процентам;

- 948 892,59 дол. США –пені, в т.ч. 819 699,96 дол. США –пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів, 129 192,63 дол. США –пені за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитними коштами.

В рахунок погашення зазначеної вище заборгованості за Кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить Дочірньому підприємству “Вікторія-трансгаз”(02081, м. Київ, вул. Канальна, 2; ідентифікаційний код 31092678 )на праві приватної власності і знаходиться за адресою: м. Київ, Дніпровський район, на перетині проспекту Генерала Ватутіна та бульвару Перова, площею 2,1474 га, кадастровий номер 8000000000:66:038:0042.

Визначити спосіб реалізації предмета іпотеки, для задоволення грошових вимог ПАТ “Банк Форум”, шляхом проведення прилюдних торгів.

        Встановити початкову ціну предмета іпотеки, яка складає відповідно до п. 1.3. Договору іпотеки від 29.08.2008р. 96 768 300 (дев’яносто шість мільйонів сімсот шістдесят вісім тисяч триста, гривень 00 коп., згідно Висновку про вартість майна, виданого ТОВ „Рента Груп” від 14.07.2008р.

Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю “Жасмін-Тур”(02002, м. Київ, вул. Раскової, буд.19; ідентифікаційний код 34875838), Дочірнього підприємства “Вікторія-трансгаз”(02081, м. Київ, вул. Канальна, 2; ідентифікаційний код 31092678), Відкритого акціонерного товариства “Готельний комплекс “Либідь”(01023, м. Київ, пр.-т Перемоги, 1; ідентифікаційний код 02573533), Приватного підприємства “Веста-Сервіс”(01030, м. Київ, вул. Чапаєва, 10, ідентифікаційний код 35134978) на користь Публічного акціонерного товариства “Банк “Форум”(02100, м. Київ, бул. Верховної Ради, 7; ідентифікаційний код 21574573) 25 500 (двадцять п’ять тисяч п’ятсот) грн. витрат по сплаті державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати накази.

         3.  Матеріали справи № 34/38  повернути до Господарського суду м. Києва.

  Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                                      Коршун Н.М.

Судді                                                                                          Михальська  Ю.Б.

                                                                                          Корсак В.А.