Постанова

від 22.04.2008 по справі 33/11

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33/11

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 22.04.2008                                                                                           № 33/11

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Смірнової  Л.Г.

 суддів:             

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача - Павлик О.С. – представник за дов. № 6 від 22.01.2008;

 від відповідача - Сич О.В. – представник за дов. № 1/04 від 10.04.2008

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Поляріс"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 18.02.2008

 у справі № 33/11  

 за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Поляріс"

 до                                                   Приватне підприємство "Дніпр-Спецмонтаж Інвест"

 третя особа відповідача            

 третя особа позивача                      

 про                                                  стягнення 82089,00 грн.

 Товариство з обмеженою відповідальністю „Поляріс” (далі – позивач) в грудні 2007 року звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства „Дніпр-Спецмонтаж Інвест” (далі – відповідач) про стягнення з останнього 82089,90 грн., з яких: неустойки (пені) у розмірі 27278,04 грн., збитки у вигляді втраченого прибутку у сумі 31130,21 грн., вартість правових послуг у розмірі 13681,65 грн., моральна шкода у розмірі 10000,00 грн. Також позивач просив стягнути з відповідача державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

12.02.2008 позивач через канцелярію господарського суду міста Києва подав клопотання про збільшення розміру позовних вимог, а саме просив стягнути з відповідача неустойку (пеню) у розмірі 40474,84 грн., збитки у вигляді втраченого прибутку у сумі 25941,85 грн., вартість правових послуг у розмірі 13681,65 грн., моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн., а також державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

          Рішенням господарського суду міста Києва від 18.02.2008 у справі №33/11 позов було задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства “Дніпр-спецмонтаж Інвест” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Поляріс” пеню в розмірі 155 (сто п'ятдесят п'ять) грн. 15 коп., витрати по сплаті послуг адвоката в розмірі 27 (двадцять сім) грн. 36 коп., витрати по сплаті державного мита в сумі 1 (одна) грн. 80 коп. та 0 (нуль) грн. 24 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, а всього 184 (сто вісімдесят чотири) грн. 55 коп. В частині стягнення в розмірі 79 915,83  грн. відмовлено.

          Крім того, в рішенні суду першої інстанції зазначено, що позивач в судовому засіданні 12.02.2008 заявив усне клопотання про відмову в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн.

          Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву позивача та стягнути з відповідача неустойку (пеню) у розмірі 26748,93 грн., збитки у вигляді втраченого прибутку у сумі 25941,85 грн., вартість правових послуг у розмірі 13691,65 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2008 по справі № 33/11 апеляційна скарга прийнята до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Заявник вказує, що при винесенні рішення по справі № 33/11 господарським судом міста Києва було порушено та неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення.

Також апелянт зазначає, що суд дійшов необґрунтованого висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача пені у зв'язку з невиконанням відповідачем умов договору № 261/05 від 18.05.2007, а саме п. п. 5.4.1 та 5.4.2 не підлягає задоволенню, оскільки для закупівлі обладнання генпідрядник сплачує по рахунку-фактурі 232536,18 грн. разом з ПДВ протягом п'яти банківських днів з дня підписання даного договору та враховуючи те, що даний рахунок фактура був виставлений позивачем 25.07.2007, у відповідача не виникло відповідного зобов'язання по виконанню даного договору.

Також апелянт не погоджується та вважає таким, що протирічить чинному законодавству висновок суду першої інстанції щодо того, що нарахування пені на суму авансу у розмірі 100000,00 грн. відповідно до п. 9.4 договору безпідставне.

          Крім того, апелянт зазначив, що  не погоджується з висновком суду першої інстанції, що обов'язковою умовою виникнення у особи права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди є те, що сторона, яка вимагає такого відшкодування, повинна бути кредитором, а інша сторона - боржником. Такий висновок, на думку апелянта, не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема ст. ст. 224, 225 ГК України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, посилаючись на те, що суд всебічно і повно з'ясував всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінив докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини сторін та визначає їх права і обов'язки в цих відносинах, і прийняв законне судове рішення.

Так, відповідач вказав, що рахунок-фактура на відповідну суму на виконання вимог п. 5.4.1 договору № 261/05 від 18.05.2007 не був виставлений, а отже відповідного обов'язку у відповідача не виникло. Також, відповідач погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що на авансовий платіж у розмірі 100000,00 грн., який був передбачений п. 5.4.2 договору, не нараховується пеня.

Крім того, відповідач вказав, що вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди є безпідставною та необгрунтованою, оскільки позивач, не виконавши всього комплексу робіт на загальну суму 695749,58 грн., має намір отримати всю суму запланованого прибутку.

15.04.2008 оголошувалася перерва у розгляді справи до 22.04.2008 на підставі ст. 77 ГПК України та було зобов'язано позивача уточнити апеляційні вимоги в розумінні ч. 1п. 3 ст. 94 ГПК України.

18.04.2008 позивач через канцелярію Київського апеляційного господарського суду подав уточнення апеляційної скарги, в якому просив: скасувати повністю рішення господарського суду міста Києва по справі № 33/11 від 18.02.2008 та постановити нове, яким стягнути з відповідача неустойку (пеню) у розмірі 40474,84 грн., збитки у вигляді втраченого прибутку у сумі 25941,85 грн., вартість правових послуг у розмірі 13681,65 грн., а також стягнути з відповідача державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В судовому засіданні 22.04.2008 представник позивача просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 18.02.2008 скасувати повністю та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив залишити рішення господарського суду міста Києва від 18.02.2008 без змін.

13.02.2008 року до загального відділу діловодства господарського суду міста Києва надійшло клопотання від представника приватного підприємства “Дніпр-Спецмонтаж Інвест” про призначення судової почеркознавчої експертизи.

В судовому засіданні 18.02.2008 року господарський суд міста Києва відмовив в клопотанні представника відповідача про призначення почеркознавчої експертизи, оскільки зазначене клопотання подано після закінчення судового розгляду.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 22.04.2008  представник відповідач подав заяву про відкликання клопотання про призначення судової експертизи, яка задоволена судом апеляційної інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін та враховуючи їх доводи, Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

 Як правильно зазначено судом першої інстанції, 18.05.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю “Поляріс” та Приватним підприємством “Дніпр-спецмонтаж Інвест” був укладений договір № 261/05 (далі – договір), відповідно до умов якого позивач зобов'язується власними силами, матеріалами, засобами, технікою та устаткуванням якісно виконати роботи на об'єкті по завданню відповідача в строк, зазначений в додатку № 2 до даного договору, а відповідач  зобов'язується надати об'єкти для виконання позивачем робіт, прийняти та оплатити вартість виконаних робіт в обсязі, зазначеному в додатку № 1 та з урахуванням вимог п.5.3. даного договору.

Відповідно до п. 5.4.1. договору для закупівлі обладнання генпідрядник сплачує 232 536,18 грн. разом з ПДВ протягом 5 банківських днів з дня підписання даного договору.

Пункт 5.4.2. договору передбачає, що перший авансовий платіж у розмірі 100000,00 грн. разом з ПДВ сплачується протягом 5 банківських днів з дня підписання даного договору.

06.07.2007 позивачем на адресу відповідача було надіслало лист № 482, в якому зазначалося, що відповідач не виконав умови договору щодо фінансування робіт, що не дає можливості розпочати роботи та ставить під загрозу їх виконання в обумовлені договором строки.

25.07.2007 позивачем на адресу відповідача ще раз був направлений лист №494 про набір робіт на серпень 2007 року з акцентуванням на необхідність здійснення авансового платежу у розмірі 352 536,18 грн.

08.08.2007 року позивач знову звернувся до відповідача листом № 506 з проханням дотримуватись умов договору, а також нагадав про обов'язок відповідача сплачувати пеню у разі прострочення здійснення обов'язкових за договором платежів. Відповіді на зазначений лист не надійшло.

Незважаючи, що авансування робіт не було проведено, позивачем були виконані роботи по монтажу систем промислової вентиляції та димовиведення на житловому будинку № 1 з вбудованими приміщеннями по проспекту Перемоги, 131 в Святошинському районі м. Києва на суму 7 694,20 грн. Так на підтвердження зазначеного факту в матеріалах справи наявні: довідка про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року на суму 7 694,20 грн., акт № 1 приймання виконання підрядних робіт за серпень 2007 року на суму 7 932,16 грн., які підписані сторонами.

Підрядні роботи по вищезазначеним документам були оплачені тільки 29.10.2007 року.

Відповідно до п. 9.1. договору у випадку невиконання або неналежного виконання однією із сторін своїх зобов'язань, відповідно до даного договору, та які заподіяли збитки іншій стороні, винна сторона зобов'язана відшкодувати такі збитки в повному обсязі і в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Пункт 9.2. договору встановлює, що під збитками слід вважати понесені стороною додаткові затрати та втрачену вигоду.

В суді першої інстанції апелянтом заявлено до стягнення суму збитків та пені, завданих невиконанням умов договору, яка становить 58 408,25 грн.

Але апелянт не довів, що дії відповідача призвели до зниження ділової репутації та престижу позивача, зниження до нього довіри, в якого виникли значні труднощі в стратегічному плануванні розвитку, за що позивач просив стягнути 10 000,00 грн. моральної шкоди.

12.02.2008 представник позивача надав клопотання про збільшення розміру позову, відповідно до якого розмір пені становить 40 474,84 грн. та зазначив, що в позовній заяві позивач просив стягнути з відповідача завдані збитки у вигляді втраченої вигоди у сумі 31 130,21 грн. Із-за допущеної технічної помилки в позовній заяві сторона вказала, що дана сума не відповідає дійсності. Відповідно до п.4 кошторисної документації, яка є додатком № 1 до договору № 261/05, сума втраченого прибутку становить 26 355,14 грн., враховуючи те, що позивачем були виконані підрядні роботи на суму 7 694,20 грн., а кошторисний прибуток, відповідно до п.9 акту прийому виконаних робіт за серпень 2007 року № 1 від 22.08.2007 року, становить 413,29 грн., розмір втраченої вигоди за договором № 261/05 становить 25 941,85 грн.

Як зазначено в рішенні суду першої інстанції та підтверджено в судовому засіданні апелянтом по справі, представник позивача в судовому засіданні суду першої інстанції 12.02.2008 заявив усне клопотання про відмову в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн.

Як вбачається з резолютивної частини рішення господарського суду міста Києва, суд фактично не прийняв рішення  в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн. Судом першої інстанції не приймалася відмова позивача від позову в цій частині, не роз'яснювались наслідки такої відмови, процесуальні документи з цього приводу не ухвалювалися.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 ГПК України прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження у справі.

Зважаючи на вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в частині позовної вимоги позивача щодо стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн. слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 ГПК України відмова позивача від позову, визнання позову відповідачем і умови мирової угоди сторін викладаються в адресованих господарському суду письмових заявах, що долучаються до справи. Ці заяви підписуються відповідно позивачем, відповідачем чи обома сторонами.

Оскільки відповідної письмової заяви суду не подавалось, відсутні підстави припинення провадження в цій частині.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в редакції клопотання про збільшення розміру позовних вимог (вх. 0637/3677), просив суд позов задовольнити, стягнути з відповідача неустойку (пеню) у розмірі 40 474,84 грн., збитки у вигляді втраченої прибутку у сумі 25 941,85 грн., правових послуг у розмірі 13 681,65 грн., 10 000,00 грн. моральної шкоди, витрати по сплаті державного мита в сумі 901,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118,00 грн.

В силу ст. 611 ЦК України одним із наслідків порушення зобов'язання є стягнення моральної шкоди.  Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

За результатом розгляду справи судом не встановлено обставин для покладання на відповідача такої шкоди в розумінні вищенаведених норм матеріального права.

Крім того, позивач жодним чином не обґрунтував суду розміру такої шкоди, не подав доказів на підтвердження її заподіяння.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частина 1 статті 612 ЦК України передбачає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога позивача про стягнення з відповідача пені у зв'язку з невиконанням відповідачем умов договору, а саме: п. 5.4.1. та п. 5.4.2 не підлягає задоволенню.     

Оскільки п. 5.4.1. договору передбачає, що для закупівлі обладнання генпідрядник сплачує по рахунку-фактурі 232 536,18 грн. разом з ПДВ протягом 5 банківських днів з дня підписання даного договору.

Згідно п. 5.4.2. договору перший авансовий платіж у розмірі 100 000,00 грн. разом з ПДВ сплачується протягом 5 банківських днів з дня підписання даного договору.

Відповідно до п. 9.4. договору у випадку порушення з вини генпідрядника строків оплати робіт, встановлених даним договором, генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки національного банку України від несплаченої суми за кожен день прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, передбачений пунктом 5.4.1. договору рахунок-фактура був виставлений позивачем аж 25.07.2007 року, у зв'язку з цим у відповідача не виникло відповідного зобов'язання раніше.

Щодо нарахування пені на суму авансу у розмірі 100 000,00 грн., то відповідно до п. 9.4. договору у випадку порушення з вини генпідрядника строків оплати робіт, встановлених даним договором, генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки національного банку України від несплаченої суми за кожен день прострочення виконання зобов'язання.

Аванс – це грошова сума, яка передається від однієї сторони договору другій стороні у рахунок майбутніх платежів, а оплата робіт – це оплата вже за надані роботи (послуги).

Оскільки, зазначені терміни не є тотожними, тому відповідно до п.9.4 договору пеня не може бути нарахована.

Також, позивач просить стягнути пеню за прострочення оплати виконаних робіт на суму 178,75 грн.

Пункт 5.4.4 договору передбачає, що решта коштів від вартості робіт сплачується згідно з актами прийому-передачі виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) протягом 15 робочих днів з моменту підписання генпідрядником відповідного акту.

Відповідно до п. 9.4. договору у випадку порушення з вини генпідрядника строків оплати робіт, встановлених даним договором, генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки національного банку України від несплаченої суми за кожен день прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ч.1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ч.3 статті 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

З довідки про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року на суму 7 694,20 грн. та акту № 1 приймання виконання підрядних робіт за серпень 2007 року на суму 7 932,16 грн. вбачається, що вони підписані сторонами 22.08.2007 року.

Зазначені роботи були оплачені 29.10.2007 року, що підтверджується випискою з особового рахунку позивача за 29.10.2007 року.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що моментом прострочення зобов'язання є 13.09.2007 року. Облікова ставка в зазначений період становила: з 01.06.2007 року до 01.01.2008 року –08,0% відповідно до Лист НБУ від 17.05.2007 року № 14-011/1150-5118. Таким чином, сума пені за підрахунками суду становить 155,15 грн.

Зважаючи на вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що сума пені в розмірі 155,15 грн. підлягає стягненню.

Крім того, позивач просить стягнути з відповідача збитки у розмірі 25 941,85 грн., обґрунтовуючи свої вимоги тим, що пунктом 4 кошторисної документації, яка відповідно до першого розділу договору № 261/05 від 18.05.2007 року є додатком № 1 до даного договору, встановлений кошторисний прибуток позивача у розмірі 26 355,14 грн. (без урахування 3 % за послуги генпідрядника), який останній отримав би у разі виконання договору. Враховуючи те, що позивачем були виконані підрядні роботи на суму 7 694,20 грн., а кошторисний прибуток, відповідно до п. 9 акту прийому виконаних робіт за серпень 2007 року № 1 від 22.08.2007 року, становить 413,29 грн. (з вирахуванням 3 % за послуги генпідрядника), тому розмір втраченої вигоди, на думку сторони, становить 25 941,85 грн.

Разом з цим, Київський апеляційний господарський суд в цій частині вважає доводи апелянта (позивача по справі) безпідставними.

Відповідно до п.9.1 договору № 261/05 від 18.05.2007 року у випадку невиконання або неналежного виконання однією із сторін своїх зобов'язань, відповідно до даного договору, та які заподіяли збитки іншій стороні, винна сторона зобов'язана відшкодувати такі збитки в повному обсязі і в порядку, передбаченому чинним законодавством. Пункт 9.2. договору передбачає, що під збитками слід вважати понесені стороною додаткові затрати та втрачену вигоду.

Згідно п.2 ч.2 статті 22 ЦК України упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Обов'язковою умовою виникнення у особи права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди є те, що сторона, яка вимагає такого відшкодування повинна бути кредитором, і а інша сторона боржником.

Позивач не є кредитором у даних правовідносинах, оскільки не виконав в повному обсязі зобов'язання по договору.

Крім того, позивач, обґрунтовуючи розмір упущеної вигоди, посилається на розмір прибутку, який закладений у договірній ціні –додатку № 1 до договору № 261/05 від 18.05.2007 року. Запланований прибуток і реально отриманий прибуток можуть значно відрізнятися.

Відповідно до ч. 1 статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Важливим елементом доказування наявності упущеної вигоди є встановлення причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Необхідно довести, що протиправна поведінка чи бездіяльність іншої сторони є причиною, а збитки, що виникли у потерпілої сторони, - наслідком такої протиправної поведінки (аналогічна позиція викладена в Постанові Верховного суду України від 30.05.2006 р. по справі № 42/266-6/492).

Крім того, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає (аналогічна позиція викладена в Постанові Верховного суду України від 03.04.2007 р. по справі № 2-14/144-2006 (2-19/144-2006, 2-19/137-78-2005).

Таким чином, господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку, який не спростовується доводами апеляційної скарги, що вимога позивача щодо відшкодування збитків у розмірі 25 941,85 грн. є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. В цій частині рішення суду першої інстанції також підлягає залишенню без змін.

Згідно з ч.1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Також, позивач просить стягнути з відповідача суму правових послуг в розмірі 13 681,65 грн.(сторона включає цю суму в ціну позову, а не виокремлює, як судові витрати). На підтвердження зазначеного факту в матеріалах справи наявні: договір про надання юридичних послуг № 31/07-07 від 31.10.2007 року; платіжні доручення № 372 від 27.11.2007 року на суму 9 121,10 грн. та № 374 від 27.11.2007 року на суму 4 560,55 грн.; статут та свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи – Товариства з обмеженою відповідальністю “Українська група юридичного консалтингу”.

Тоді як суд першої інстанції частково стягуючи з відповідача 27,36 грн. з вищенаведеної суми, визначає самостійно такі кошти, як судові витрати, що є неправомірним.

Згідно ст. 54 ГПК України ціну позову (як і структуру) визначає позивач по справі.

Згідно статті 44 ГПК України судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Таким чином, рішенням господарського суду міста Києва від 18.02.2008 було частково задоволено у сумі 27,36 грн. позовну вимогу позивача щодо стягнення з відповідача вартості правових послуг у розмірі 13681,65 грн., як судові витрати в розумінні ст. 44 ГПК України, що є неправомірним.

Київський апеляційний господарський суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що рішення господарського  суду міста Києва від 18.02.2008 підлягає скасуванню в цій частині відповідно до п. 2  ч.1 ст. 103, ч. 1 п. п. 1, 4 ст. 104 ГПК України з прийняттям нового рішення про відмову в позові в цій частині повністю, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в позовній заяві позивач просив стягнути вартість правових послуг у розмірі 13681,65 грн. в якості збитків, обґрунтовуючи таке стягнення суперечками, які виникли з вини відповідача у зв'язку з його постійним ігноруванням вимог позивача щодо виконання обов'язків за договором № 261/05 від 18.05.2007, а не суму судових витрат, понесених внаслідок неналежного виконання зобов'язання іншою стороною.

Позивач ні в судових засіданнях, ні в клопотанні про збільшення розміру позовних вимог підстав, ціни або структури позову не змінював.

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Витрати позивачів та відповідачів, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

          Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, і платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг (аналогічна позиція міститься в  п. 1 роз'ясненні Вищого Арбітражного Суду України від 04.03.1998 р. N 02-5/78 „Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України”).

Так, ст. 59 Конституції України встановлено, що кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Організаційні форми діяльності адвокатури встановлені в ст. 4 Закону України “Про адвокатуру”, серед яких відсутня така форма, як підприємці (суб'єкти господарювання).

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про адвокатуру” адвокатура України є добровільним професійним громадським об'єднанням, покликаним згідно з Конституцією України сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб, подавати їм іншу юридичну допомогу. Ст. 12 цього ж Закону встановлює, що оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом.

Згідно ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 33 Правил адвокатської етики, схвалених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 року (протокол від 1 - 2 жовтня 1999 р.6/VI), єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту є - гонорар. Гонорар, отримуваний адвокатом за надання правової допомоги, повинен бути законним за формою і порядком внесення і розумно обгрунтованим за розміром.

          Таким чином, вимога позивача про стягнення з відповідача витрат на правові послуги у розмірі 13681,65 грн. не може бути задоволена судом апеляційної інстанції в якості судових витрат, зважаючи не те, що вони не є гонораром адвоката. Підстави відмови в позові в цій частині щодо стягнення витрат на правові послуги у розмірі 13681,65 грн. в якості збитків вже наводилися в постанові. В цій частині суд апеляційної інстанції відмовляє позивачу в задоволенні цих вимог повністю. В зв'язку з цим п. з резолютивної частини рішення господарського суду міста Києва від 18.02.2008 по справі № 33/11 підлягає зміні. Київський апеляційний господарський суд відмовляє позивача в задоволенні позову на суму 89943,19 грн.

 Таким чином, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність відмови в позові на загальну суму 89943,19 грн., тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні. Відповідно судові витрати  за розгляд справи в суді першої інстанції покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

 Крім того, в судовому засіданні 22.04.2008 представник позивача надав суду оригінал квитанції про доплату державного мита у сумі 68,70 грн. Тоді як фактично сторона не погодилася з рішенням суду першої інстанції частково (на суму – 80098,34 грн.). Отже, належним розміром державного мита за подання апеляційної скарги є сума 400,49 грн. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта у зв'язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд  –

ПОСТАНОВИВ:

           Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальність „Поляріс” залишити без задоволення.

                    Рішення господарського суду міста Києва від 18.02.2008 по справі №33/11 в частині стягнення з Приватного підприємства „Дніпр-Спецмонтаж Інвест” на користь Товариства з обмеженою відповідальність „Поляріс” витрат по сплаті послуг адвоката в розмірі 27 (двадцять сім) грн. 36 коп. скасувати і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

                    Пункт 3 резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції: в частині стягнення в розмірі 89943,19 грн. (неустойка (пеня) у розмірі 40319,69 грн., збитки у вигляді втраченого прибутку у сумі 25941,85 грн., вартість правових послуг у розмірі 13681,65 грн., моральна шкода у розмірі 10000,00 грн.) відмовити.

                    Рішення господарського суду міста Києва від 18.02.2008 по справі №33/11 про стягнення судових витрат змінити. Стягнути з Приватного підприємства “Дніпр-Спецмонтаж Інвест” (юридична адреса: 02099, м. Київ, вул. Ялтинська, 5-Б, поштова адреса: 04073, м. Київ, вул. Сирецька, 31; м. Київ., вул. Дегтярівська, 43, р/р 26005036963502 у АКІБ “Укрсиббанк”м. Харків, МФО 351005, код ЄДРПОУ: 32823814) або з іншого рахунку, виявленого державним виконавцем, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Поляріс” (юридична адреса: 07300, Київська обл., м. Вишгород, вул. Шолуденко, 1,2 поверх.; поштова адреса: 03680, м. Київ, вул. Академіка Кримського, 27, корп. 8, оф. 312; р/р 26001601020801 в Святошинській філії АКБ  “Київ”, МФО 320939, ЄДРПОУ 31575819) витрати по сплаті державного мита в сумі 1 (одна) грн. 55 коп. та 0 (нуль) грн. 20 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

                    Рішення господарського суду міста Києва від 18.02.2008 по справі №33/11 в частині стягнення з Приватного підприємства “Дніпр-Спецмонтаж Інвест” (юридична адреса: 02099, м. Київ, вул. Ялтинська, 5-Б, поштова адреса: 04073, м. Київ, вул. Сирецька, 31; м. Київ., вул. Дегтярівська, 43, р/р 26005036963502 у АКІБ “Укрсиббанк”м. Харків, МФО 351005, код ЄДРПОУ: 32823814) або з іншого рахунку, виявленого державним виконавцем, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Поляріс” (юридична адреса: 07300, Київська обл., м. Вишгород, вул. Шолуденко, 1,2 поверх.; поштова адреса: 03680, м. Київ, вул. Академіка Кримського, 27, корп. 8, оф. 312; р/р 26001601020801 в Святошинській філії АКБ  “Київ”, МФО 320939, ЄДРПОУ 31575819) пені в розмірі 155 (сто п'ятдесят п'ять) грн. 15 коп. залишити без змін.

          Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

          Матеріали справи № 33/11 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця.

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді                                                                                          

 25.04.08 (відправлено)