Постанова

від 30.06.2011 по справі 27/17-810-2011

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2011 р. Справа № 27/17-810-2011

Одеський апеляційний го сподарський суд у складі кол егії суддів:

Головуючого судді: С авицького Я.Ф.

Суддів: Глад ишевої Т.Я.

Лавреню к О.Т.

при секретарі судового зас ідання Мартинюк К.В..

за участю представників ст орін в судових засіданні від 30.06.2011р.:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №83 від 16.05.2011р.;

від відповідачів: Одес ька залізниця - не з' явилис я;

ДП «Ізмаїль ський морський торговельний порт»- ОСОБА_2, довіреніст ь №ЮО-0216/85 від 25.12.2009р.;

ТОВ «Фірма « Дінекс»- ОСОБА_3, довірені сть від 24.06.2011р.;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу Товариства з обм еженою відповідальністю «Фі рма «Дінекс»

на рішення господарсь кого суду Одеської області

від 16 травня 2011 року

по справі №27/17-810-2011

за позовом: Публічного а кціонерного товариства «Еле ктрометалургійний завод «Дн іпроспецсталь»ім. А.М. Кузьмі на

до відповідачів: 1) Д ержавного підприємства «Ізм аїльський морський торговел ьний порт»;

2) Одеської залізниці;

3) Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Ді некс»

про стягнення 27982,95 грн.

Сторони належним ч ином повідомлені про час і мі сце засідання суду.

Повна фіксація судового п роцесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та с т. 4-4 Господарського процесуал ьного Кодексу.

В судовому засіданні 30.06.2011р. в ідповідно до ст. 85 Господарськ ого процесуального кодексу У країни проголошено вступну т а резолютивну частини постан ови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.05.2 011р. по справі №27/17-810-2011 (суддя Неві нгловська Ю.М.) задоволено поз ов ПАТ «Електрометалургійни й завод «Дніпроспецсталь»ім . А.М. Кузьміна до ТОВ «Фірма «Д інекс»про стягнення 27982,95 грн.: с тягнуто з ТОВ «Фірма «Дінекс »на користь ПАТ «Електромета лургійний завод «Дніпроспец сталь»ім. А.М. Кузьміна 27982,95 грн. збитків, 279,83 грн. державного ми та та 236 грн. витрат на ІТЗ судов ого процесу; Одеську залізни цю та ДП «Ізмаїльський морсь кий торговельний порт»- зві льнено від відповідальності , з посиланням на те, що 04.12.2006р. мі ж ТОВ «Фірма «Дінекс»(агент) т а ВАТ «Електрометалургійний завод «Дніпроспецсталь»ім. А.М. Кузьміна (вантажовласник ) укладено договір доручення №10/06, згідно умов якого вантажо власник доручив, а агент прий няв на себе зобов' язання з о рганізації від імені вантажо власника транспортного експ едиційного обслуговування (Т ЕО) експортних вантажів номе нклатури вантажовласника в п орту м. Ізмаїл. 01.12.2008р. між ДП «Ізм аїльський морський торговел ьний порт»(порт) та ТОВ «Фірма «Дінекс»(експедитор) укладе но договір на виконання робі т і надання послуг з перевалк и вантажів за №99, згідно з умов ами якого експедитор доручає , а порт бере на себе обов' язо к здійснювати перевалку і зб ерігання експортних і транзи тних вантажів, а також надава ти інші послуги, пов' язані з перевалкою і зберіганням ва нтажів. 21.08.2010р. зі станції відпр авлення ВАТ «Електрометалур гійний завод «Дніпроспецста ль»ім. А.М. Кузьміна (відправни к), у вагоні № 60422532 було відправи ло на адресу ДП «Ізмаїльськи й морський торговельний порт »(одержувач за дорученням ТО В «Фірма «Дінекс») для відпра вки на експорт, на станцію при значення м. Ізмаїл Одеської з алізниці вантаж - металопро дукцію у кількості брутто 62953 к г та кількістю місць 21, що підт верджується залізничною нак ладною №47050859 та квитанцією про приймання залізницею вантаж у до перевезення, відповідні відмітки у вказаній залізни чній накладній свідчать, що м еталопродукція завантажена у вагони засобами вантажові дправника, вантаж розміщено і закріплено згідно з §1-2, 5 розд ілу ІІІ Технічних умов, марку вання нанесено жовтою фарбою безперервною лінією поперек вантажу та поверх замку паку вальної стрічки з прилеглими ділянками. 25.08.2010р. залізницею в агон № 60422532 був поданий під вива нтаження одержувачу - ДП «Із маїльський морський торгове льний порт», між тим після вив антаження вагону співробітн иками порту виявлено нестачу вантажу - однієї зв' язки п рутку діаметром 70 мм вагою бру тто 4400 кг про, що працівниками в ідділу ВПК-1 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» за участю представника експе дитора складено відповідний акт прийому № ОА 1-2/10 від 25.08.2010р., кр ім того, про дані обставини по ртом було зазначено також і у тальманській розписці від 25.0 8.2010р.. Як вбачається із матеріа лів справи, зазначені відомо сті були відображені також п ри здійсненні митного оформл ення вантажу, про що складено акт №51/10 від 30.08.2010р., за участю пре дставника порту, експедитора та представника митного орг ану, в зв' язку з чим даними пр едставниками здійснено огля д вантажу, зафіксовано неста чу його в порівнянні до супро відних та перевізних докумен тів (вагою брутто 4400 кг). Крім то го, як встановлено судом, у дан ому акті відсутні будь-які ві домості стосовно пошкодженн я вантажу чи маркування, оскі льки відповідний розділ не м істить таких відміток, отже, п ошкодження вантажу, упаковки або маркування при перевезе ні металопродукції залізниц ею не було, при цьому зазначен і обставини жодним чином не з аперечуються сторонами у спр аві. Враховуючи вищевикладен е, за накладною №1 (номер видач і 302301) з порту було відвантажен о на експорт металопродукцію вагою брутто 58553 кг всього 20 зв' язок. Як встановлено судом, ва нтаж був завантажений відпра вником з нанесенням відповід ного маркування та дотриманн ям технічних умов, при цьому, я к вбачається із матеріалів с прави, в момент приймання ван тажу портом під час огляду ва гону №60422532 співробітниками пор ту та залізниці ознак нестач і вантажу не виявлено, оскіль ки контрольні стрічки знаход ились у непошкодженому стані , маркування жовтою фарбою йш ло у два ряди від одного борту вагону до іншого, крім того ви їмок, що видають пустоту та ві дсутність вантажу не було, що ніяким чином не заперечуєть ся ні позивачем ні відповіда чами. Відтак, в момент передач і залізницею вантажу ДП «Ізм аїльський морський торговел ьний порт»підстав для склада ння комерційного акту у Одес ької залізниці не було. Таким чином, суд дійшов висновку пр о наявність підстав щодо зві льнення Одеської залізниці в ід відповідальності за неста чу вантажу, яка сталася при пе ревезені за залізничною накл адною №47050859. При цьому, доводи по зивача про порушення залізни цею порядку видачі вантажів та відсутності у залізничній накладній №47050859 даних щодо вид ачі вантажу одержувачу без п еревірки, судом до уваги не пр ийняті, оскільки не відповід ають положенням ст. 52 Статуту залізниць України. З аналізу умов укладених договорів, а с аме договору на виконання ро біт і надання послуг з перева лки вантажів №99 від 01.12.2008р. та дог овору доручення №10/06 від 04.12.2006р. в бачається, що на ТОВ «Фірма «Д інекс»покладено обов' язок щодо організації та контрол ю за перевалкою вантажу у пор ту м. Ізмаїл та оформлення від повідних документі, крім тог о, п. 4.2 договору №10/06 прямо встан овлена відповідальність ТОВ «Фірма «Дінекс», як сторони я ка залучила третю особу (ДП «І змаїльський морський торгов ельний порт») до виконання св ого зобов' язання за договор ом перед ПАТ «Електрометалур гійний завод «Дніпроспецста ль»ім. А.М. Кузьміна за невикон ання або неналежне виконання зобов' язань третьою особою , як за свої власні дії , в зв' язку з чим суд доходить в исновку, що відповідальність за порушення даних зобов' я зань повинно нести ТОВ «Фірм а «Дінекс». З огляду на вищена ведене, суд дійшов висновку п ро звільнення Одеської заліз ниці та ДП «Ізмаїльський мор ський торговельний порт»від відповідальності за нестачу вантажу та дану відповідаль ність покласти на ТОВ «Фірма «Дінекс», оскільки матеріал и справи свідчать про ненале жне виконання ТОВ «Фірма «Ді некс»зобов' язань за догово ром доручення №10/06 від 04.12.2006р. та п ро наявності підстав для зад оволення позовних вимог ПАТ «Електрометалургійний заво д «Дніпроспецсталь»ім. А.М. Ку зьміна, як власника втрачено го вантажу, в зв' язку з чим зб итки завдані позивачу у розм ірі 27982,95 грн. в результаті неста чі металопродукції вагою нет то 4390 кг підлягають стягненню з відповідача - ТОВ «Фірма « Дінекс».

Не погоджуючись з рішення м господарського суду першої інстанції, до Одеського апел яційного господарського суд у звернулося ТОВ «Фірма «Дін екс»з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ріше ння господарського суду Одес ької області від 16.05.2011р. по спра ві №27/17-810-2011, прийняти нове рішенн я, яким відмовити у задоволен ні позову, мотивуючи це тим, що господарським судом першої інстанції залишено поза уваг ою усі доводи ТОВ «Фірма «Дін екс». Так, при прийнятті рішен ня господарським судом не ви значено, в чому саме полягає н еналежне виконання обов' яз ків ТОВ «Фірма «Дінекс», наяв ність вини товариства у вигл яді грубої необережноті або прямого умислу, а також не вст ановив причинно-наслідковий зв' язок між діями чи бездія льністю ТОВ «Фірма «Дінекс»т а виявленою нестачею металоп родукції, судом не встановле но ніяких фактів, які б свідчи ли про вчинення фірмою госпо дарського правопорушення, на ведене суперечить вимогам ст . 614 Цивільного кодексу Україн и та ст. 218 Господарського коде ксу України. Також матеріала ми справи підтверджується, щ о відсутні підстави для відп овідальності ТОВ «Фірма «Дін екс»за договором, оскільки з а нестачу вантажу до його при йняття від порту фірма не від повідає. Судом не були врахов ані і належним чином оцінені ті докази та фактичні дані, як і надавалися ТОВ «Фірм «Діне кс»в процесі судового розгля ду.

30.06.2011р. до Одеського апеляцій ного господарського суду від ПАТ «Електрометалургійний з авод «Дніпроспецсталь»ім. А. М. Кузьміна надійшли запереч ення на апеляційну скаргу ТО В «Фірма «Дінекс», в яких пози вач просить рішення господар ського суду залишити без змі н, а апеляційну скаргу - без з адоволення.

Того ж дня, 30.06.2011р. до Одеського апеляційного господарськог о суду від ДП «Ізмаїльський м орський торговельний порт»т акож надійшли заперечення на апеляційну скаргу ТОВ «Фірм а «Дінекс».

Розглянувши матеріали сп рави та доводи апеляційної с карги ТОВ «Фірма «Дінекс», за слухавши представників стор ін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлен их фактичних обставин справи , застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуаль ного права при прийнятті ріш ення, колегія суддів Одесько го апеляційного господарськ ого суду вважає, що рішення го сподарського суду першої інс танції слід залишити без змі н, а апеляційну скаргу - без з адоволення з огляду на таке.

Дослідивши матеріали спр ави, колегія суддів Одеськог о апеляційного господарсько го суду встановила, що 04.12.2006р. мі ж ТОВ «Фірма «Дінекс»(агент) т а ВАТ «Електрометалургійний завод «Дніпроспецсталь»ім. А.М. Кузьміна (вантажовласник ) укладено договір доручення №10/06, відповідно до умов якого вантажовласник доручає, а аг ент приймає на себе зобов' я зання з організації від імен і вантажовласника транспорт ного експедиційного обслуго вування (ТЕО) експортних вант ажів номенклатури вантажовл асника в порту м. Ізмаїл.

Розділом 2 вказаного догов ору передбачено, що агент зоб ов' язаний: на підставі вида ної вантажовласником довіре ності представляти його інте рес у взаємовідносинах з пор том, митними та іншими органа ми в частині організації та з дійснення ТЕО вантажів ванта жовласника (п.п. 2.1.2); брати участ ь в якості представника вант ажовласника в порту при скла данні актів, пов' язаних с ва нтажними операціями, у випад ку затримки навантаження/роз вантаження транспортних зас обів. За дорученням вантажов ласника викликати сюрвейєрі в/експертів для складання ак тів експертизи по визначенню стану, кількості, якості вант ажу, розміру збитків. У випадк у нестачі або пошкодження як ості вантажу, спільно з заліз ницею брати участь у складан ні комерційних актів. При скл адані комерційного акту на к ількісні та якісні порушення вантажу агент якнайшвидше п овідомляє вантажовласника т а протягом 48 годин надсилає аб о передає по факсу комерційн ий акт вантажовласнику (п.п. 2.1.8 ).

Пунктом 4.1 договору визначе но, що сторони несуть взаємну матеріальну відповідальніс ть за не виконання або ненале жне виконання своїх зобов' я зань за договором, у розмірі ф актично доведених збитків.

Положеннями п. 4.6 договору вс тановлено, що у випадку відсу тності комерційного акту, пі дтверджуючого порушення ван тажу при прийманні портом ві д залізниці, агент несе у повн ому об' ємі матеріальну відп овідальність за шкоду нанесе ну вантажу внаслідок неналеж ного виконання перевалки в п орту, яка призвела до втрати т оварного вигляду вантажу чи його упаковки.

Згідно з додатком №1 до дого вору доручення №10/06 від 04.12.2006р. ст орони даного договору дійшли згоди, що вартість навантажу вальних-розвантажувальних р обіт з перевалки прутків кру глого, квадратного, прямокут ного перерізу довжиною до 6 м, вагою одного місця до 5 Мт, вкл ючає наступні операції, зокр ема, сюрвеєрський контроль к ількості та стану місць мета лопродукції при розвантажен ні з вагонів залізниці та від вантаженню на судно (визначе ння кількості місць, стану ме талопродукції, упаковки на з овнішній вигляд, контроль ма ркування, визначення кількос ті одиниць металопродукції в пошкоджених зв' язках) - 20 до лл. США/1 вагон. При цьому агент несе повну матеріальну відп овідальність за кількісний т а якісний стан вантажу до мом енту передачі його представн ику вантажоодержувача.

Матеріали справи свідчать про те, що договір доручення № 10/06 від 04.12.2006р. неодноразово був п ролонгований сторонами, що н е суперечить його положенням та визначений строком дії до 31.12.2010р.

01.12.2008р. між ДП «Ізмаїльський м орський торговельний порт»(п орт) та ТОВ «Фірма «Дінекс»(ек спедитор) укладено договір н а виконання робіт і надання п ослуг з перевалки вантажів з а №99, відповідно до умов якого експедитор доручає, а порт бе ре на себе обов' язок здійсн ювати перевалку і зберігання експортних і транзитних ван тажів, а також надавати інші п ослуги, пов' язані з перевал кою і зберіганням вантажів.

За п.п. 2.1.3 договору тарно-штуч ні вантажі приймаються порто м по зовнішньому огляду раху нком місць і за вагою, заявлен ою відправником і в тому ж пор ядку порт проводить відванта ження цих вантажів на експор т.

Положеннями п.п. 2.2.1 договору встановлено, що експедитор н есе відповідальність за заве зення вантажу в порт і подачу суден під їх вивіз в терміни і об' ємах, відповідно до осно вного і додаткового плану за везення експортних вантажів

У п.п. 2.2.4 договору визначено, щ о при відправці вантажу в пор т в залізничні накладній в гр афі «Одержувач»вказується « Ізмаїльський морський торго вельний порт»за дорученням ( найменування «Вантажовласн ика/Експедитора»), при цьому в сі спірні питання із залізни цею вирішуються експедиторо м від імені одержувача без уч асті порту.

Згідно з умовам п.п. 4.7 догово ру експедитор несе відповіда льність за порушення терміні в, правил пред' явлення вант ажів до перевезення, оформле ння документів, за правильні сть відомостей, вказаних в до кументах, неподання тоннажу, не розпорядження вантажем і тому подібне.

20.04.2010р. між ВАТ «Електрометал ургійний завод «Дніпроспецс таль»ім. А.М. Кузьміна (комітен т) та ТОВ «ДСС Глобал Трейдинг »(комісіонер) укладено догов ір комісії №21100584, за яким коміте нт доручив, а комісіонер зобо в' язався за дорученням комі тенту здійснити від власного імені та за рахунок комітент а наступні угоди та юридичні дії: здійснювати реалізацію на експорт з України партії т овару, який належить комітен ту, номенклатура, кількість, я кість, ціна товару визначаєт ься в додатках до договору; ук ласти експортні контракти ку півлі-продажу, оформлювати т а підписувати інші необхідні для здійснення продажу доку менти в інтересах комітента, а також діяти в інтересах ком ітента у рамках вже укладени х зовнішньоекономічних експ ортних контрактах.

Пунктом 4.5 договору встанов лено, що мінімальна ціна това ру для реалізації на експорт , встановлюється відповідно з базисом поставки ІНКОТЕРМС 2000 та обумовлюється в додатка х (специфікаціях) до даного до говору.

Положеннями п. 4.6 договору пе редбачено, що право власност і на товар зберігається за ко мітентом до моменту поставки товару покупцю.

На підставі договору коміс ії №21100584 від 20.04.2010р. ТОВ «ДСС Глоба л Трейдинг»від імені та в інт ересах ВАТ «Електрометалург ійний завод «Дніпроспецстал ь»ім. А.М. Кузьміна уклало конт ракт купівлі-продажу №50004 від 01 .06.2010р., відповідно до умов якого ТОВ «ДСС Глобал Трейдинг»пр одало, а покупець зобов' яза вся сплатити та прийняти мет алопродукцію (товар) відпові дно додатку №1 (специфікація).

У зв' язку з наведеним, ТОВ «ДСС Глобал Трейдинг»вистав ило до оплати рахунок-фактур у №236481 від 13.08.2010р. (а.с. 34 том І) за дог овором комісії №21100584 від 20.04.2010р. н а загальну суму 37898,46 EUR.

Як вбачається з відомостей зазначених у даному рахунку маса брутто металопродукції , яка продається становить 62953 к г, нетто - 62743 кг, загальна кіль кість місць 21, зокрема щодо сп ірного вантажу: маса брутто 440 0 кг, маса нетто 4390 кг, вартість 1 т - 589,00 EUR, кількість місць - 1.

У зв' язку з вищевикладени м, 21.08.2010р. зі станції відправлен ня ВАТ «Електрометалургійни й завод «Дніпроспецсталь»ім . А.М. Кузьміна (відправник), у ва гоні № 60422532 відправило на адрес у ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт»(одержува ч за дорученням ТОВ «Фірма «Д інекс») для відправки на експ орт, на станцію призначення м . Ізмаїл Одеської залізниці в антаж - металопродукцію у кі лькості брутто 62953 кг та кількі стю місць 21, що підтверджуєтьс я залізничною накладною №47050859 (а.с. 32, 33 том І) та квитанцією про приймання залізницею вантаж у до перевезення (а.с. 31 том І).

Відповідні відмітки у вказ аній залізничній накладній с відчать, що металопродукція завантажена у вагони засобам и вантажовідправника, вантаж розміщено і закріплено згід но з §1-2, 5 розділу ІІІ Технічних умов, маркування нанесено жо втою фарбою безперервною лін ією поперек вантажу та повер х замку пакувальної стрічки з прилеглими участками.

25.08.2010р. Одеською залізницею в агон № 60422532 був поданий під вива нтаження одержувачу - ДП «Із маїльський морський торгове льний порт», між тим після вив антаження вагону співробітн иками порту виявлено нестачу вантажу - однієї зв' язки п рутку діаметром 70 мм вагою бру тто 4400 кг про, що працівниками в ідділу ВПК-1 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» за участю представника експе дитора - ТОВ «Фірма «Дінекс» складено відповідний акт при йому № ОА 1-2/10 від 25.08.2010р., крім того , про дані обставини портом бу ло зазначено також і у тальма нській розписці від 25.08.2010р. (а.с. 1 04-105 том І).

Як вбачається із матеріалі в справи, зазначені відомост і були відображені також при здійсненні митного оформлен ня вантажу, про що складено ак т №51/10 від 30.08.2010р. (а.с. 36-37 том І), за уча стю представника порту, експ едитора та представника митн ого органу, в зв' язку з чим да ними представниками здійсне но огляд вантажу, зафіксован о нестачу його в порівнянні д о супровідних та перевізних документів (вагою брутто 4400 кг ). Крім того, як встановлено су дом, у даному акті відсутні бу дь-які відомості стосовно по шкодження вантажу чи маркува ння, оскільки відповідний ро зділ не містить таких відміт ок, отже, пошкодження вантажу , упаковки або маркування при перевезені металопродукції залізницею не було.

Таким чином, за накладною №1 (номер видачі 302301) з порту було в ідвантажено на експорт метал опродукцію вагою брутто 58553 кг всього 20 зв' язок.

За наявною у матеріалах спр ави постановою оперуповнова женого ДСБЕП Ізмаїльського М В УМВС України в Одеській обл асті Долапчі А.А. від 02.09.2010р. було відмовлено ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» у порушені кримінальної спра ви за фактом нестачі вказано го вантажу.

16.09.2010р. постановою Дунайськог о транспортного прокурору по станову від 02.09.2010р. скасовано та порушено кримінальну справу за фактом крадіжки невстано вленими особами із вагону №6042 2532 металевого прутка вагою 4400 к г, який належить ВАТ «Електро металургійний завод «Дніпро спецсталь»ім. А.М. Кузьміна за ознаками злочину, передбаче ного ч.3 ст. 185 Кримінального код ексу України.

Враховуючи вищенаведене, в иявлена при транспортуванні вантажу нестача вагою нетто 4390 кг, обумовила звернення ПАТ «Електрометалургійний заво д «Дніпроспецсталь»ім. А.М. Ку зьміна до господарського суд у Одеської області з позовом до ДП «Ізмаїльський морськи й торговельний порт», Одеськ ої залізниці та ТОВ «Фірма «Д інекс»про стягнення збитків у сумі 27982,95 грн..

Дослідивши наявні матеріа ли справи, апеляційний госпо дарський суд дійшов наступни х висновків.

Відповідно до ст. 175 Господар ського кодексу України, майн ово-господарськими визнають ся цивільно-правові зобов' я зання, що виникають між учасн иками господарських відноси н при здійсненні господарськ ої діяльності, в силу яких зоб ов' язана сторона повинна вч инити певну господарську дію на користь другої сторони аб о утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов' язаної сторони виконання її обов' я зку.

Положеннями п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивіл ьного кодексу України, одніє ю із підстав виникнення циві льних прав та обов' язків є д оговір, а в силу вимог ч.1 ст. 629 Ци вільного кодексу України, до говір є обов' язковим для ви конання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Циві льного кодексу України, дого вором є домовленість двох аб о більше сторін, спрямована н а встановлення, зміну або при пинення цивільних прав та об ов' язків.

Згідно з ч.1 та ч.5 ст. 306 Господа рського кодексу України, пер евезенням вантажів у цьому К одексі визнається господарс ька діяльність, пов' язана з переміщенням продукції виро бничо-технічного призначенн я та виробів народного спожи вання залізницями, автомобіл ьними дорогами, водними та по вітряними шляхами, а також тр анспортування продукції тру бопроводами. Загальні умови перевезення вантажів, а тако ж особливі умови перевезення окремих видів вантажів (вибу хових речовин, зброї, отруйни х, легкозаймистих, радіоакти вних та інших небезпечних ре човин тощо) визначаються цим Кодексом і виданими відпові дно до нього транспортними к одексами, транспортними стат утами та іншими нормативно-п равовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 909 Цивіль ного кодексу України, за дого вором перевезення вантажу од на сторона (перевізник) зобов 'язується доставити довірени й їй другою стороною (відправ ником) вантаж до пункту призн ачення та видати його особі, я ка має право на одержання ван тажу (одержувачеві), а відправ ник зобов' язується сплатит и за перевезення вантажу вст ановлену плату.

При цьому, в силу вимог ч. 3 ст . 909 Цивільного кодексу Україн и, ч. 2 ст. 307 Господарського коде ксу України, ст.6 Статуту заліз ниць України наявна у матері алах справи залізнична накла дна свідчить про укладення м іж ВАТ «Електрометалургійни й завод «Дніпроспецсталь»ім . А.М. Кузьміна (відправник) та О деською залізницею (перевізн ик) договору перевезення ван тажу на користь ДП «Ізмаїльс ький морський торговельний п орт»(вантажоодержувач) - за дорученням ТОВ «Фірма «Дінек с».

При цьому, в силу вимог ч.1 ст. 918 Цивільного кодексу України , завантаження (вивантаження ) вантажу здійснюється орган ізацією, підприємством транс порту або відправником (одер жувачем) у порядку, встановле ному договором, із додержанн ям правил, встановлених тран спортними кодексами (статута ми), іншими нормативно-правов ими актами та правилами, що ви даються відповідно до них.

Положеннями ст. 920 Цивільног о кодексу України передбачен о, що у разі порушення зобов' язань, що випливають із догов ору перевезення, сторони нес уть відповідальність, встано влену за домовленістю сторін , якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, тр анспортними кодексами (стату тами).

Частиною 1 ст. 924 Цивільного к одексу встановлено, що перев ізник відповідає за збережен ня вантажу, багажу, пошти з мом енту прийняття їх до перевез ення та до видачі одержуваче ві, якщо не доведе, що втрата, н естача, псування або пошкодж ення вантажу, багажу, пошти ст алися внаслідок обставин, як им перевізник не міг запобіг ти та усунення яких від нього не залежало.

Згідно з положеннями ст. 129 Ст атуту залізниць України обст авини, що можуть бути підстав ою для матеріальної відповід альності залізниці, вантажов ідправника, вантажоодержува ча, пасажирів під час залізни чного перевезення, засвідчую ться комерційними актами або актами загальної форми, які с кладають станції залізниць.

Разом з тим, комерційний акт складається для засвідчення таких обставин, зокрема неві дповідності найменування, ма си і кількості місць вантажу , багажу чи вантажобагажу нат урою з даними, зазначеними у т ранспортних документах.

При цьому, залізниця зобов' язана скласти комерційний ак т, якщо вона сама виявила зазн ачені вище обставини або якщ о про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або ві дправник вантажу, багажу чи в антажобагажу. В усіх інших ви падках обставини, що виникли в процесі перевезення ванта жу, багажу і вантажобагажу і я кі можуть бути підставою для матеріальної відповідально сті, оформляються актами заг альної форми. Порядок склада ння комерційних актів та акт ів загальної форми встановлю ється Правилами.

У відповідності до п. 4 Прави л складання актів, затвердже них наказом Міністерства тра нспорту України 28.05.2002р. за №334, ко мерційні акти складаються у день виявлення обставин, що п ідлягають оформленню комерц ійним актом. У разі неможливо сті скласти комерційні акти в указані в цьому пункті терм ін, вони складаються у всіх ви падках не пізніше наступної доби. Про складані на попутни х станціях комерційні акти р обиться відмітка на зворотно му боці накладної.

За ст.32 Статуту залізниць Ук раїни, відправник зобов' яза ний підготувати вантаж з ура хуванням його схоронності пі д час транспортування і здій снювати навантаження з викон анням Технічних умов.

Також ст. 37 Статуту залізниц ь України передбачено, що під час здавання вантажів для пе ревезення відправником має б ути зазначена у накладній їх маса, тарні і штучні вантажі п еревозяться із зазначенням у накладній маси і кількості в антажних місць, маса цих вант ажів визначається до здаванн я їх для перевезення і зазнач ається на вантажних місцях.

Як встановлено матеріалам и справи, вантаж був завантаж ений відправником з нанесенн ям відповідного маркування т а дотриманням технічних умов , а в момент приймання вантажу портом під час огляду вагону №60422532 співробітниками порту т а залізниці ознак нестачі ва нтажу не виявлено, оскільки к онтрольні стрічки знаходили сь у непошкодженому стані, ма ркування жовтою фарбою йшло у два ряди від одного борту ва гону до іншого, крім того виїм ок, що видають пустоту та відс утність вантажу не було.

Таким чином, апеляційний го сподарський суд вважає вірни м висновок господарського су ду першої інстанції про те, що в момент передачі залізнице ю вантажу ДП «Ізмаїльський м орський торговельний порт»п ідстав для складання комерці йного акту Одеською залізниц ею не було.

При цьому, згідно зі ст. 24 Ста туту залізниць України ванта жовідправники несуть відпов ідальність за всі наслідки н еправильності, неточності аб о неповноти відомостей, зазн ачених ним у накладній.

Разом з тим, зазначена статт я, надає право, а не встановлює обов' язок залізницям, пере віряти правильність цих відо мостей, а також періодично пе ревіряти кількість та масу в антажу, що зазначаються у нак ладній.

Статтею 110 Статуту залізниц ь України, встановлено, що зал ізниця несе відповідальніст ь за збереження вантажу від ч асу його прийняття для перев езення і до моменту видачі од ержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприєм ству.

Згідно з пар. 3 наказу Мініст ерства зовнішньої торгівлі С РСР від 04.08.1958р., «Прокат черны х металлов и трубы, упакованн ые в связки, пачки, а также в шт уках без упаковки (швеллер ы, балки, рельсы, толстый лист, трубы большого диаметра, ста льные слитки, круглая стальн ая заготовка, весом 500 кг и выше , а также станки, машины, колес ные пары и оборудование) пр инимаются железными дорогам и к перевозке назначением в порты и на пограничные стан ции по количеству мест без перевески и в таком же порядк е без взвешивания сдаются по ртам и последними отгружа ются на экспорт. Прокат чер ных металлов, прибывший в нар ушенной упаковке, принимаетс я портами с перевеской.”

Відповідно до ст. 111 Статуту з алізниць України, залізниця звільняється від відповідал ьності за втрату, недостачу, п сування або пошкодження вант ажу у разі, зокрема, коли ванта ж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошко дженими пломбами відправник а чи без пломб, коли таке перев езення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантажен ому засобами відправника, як що немає ознак втрати, псуван ня або пошкодження вантажу п ід час перевезення.

За таких обставин, господа рський суд дійшов цілком вір ного висновку про наявність підстав щодо звільнення Одес ької залізниці від відповіда льності за нестачу вантажу, я ка сталася при перевезені за залізничною накладною №47050859, о скільки матеріалами справи н е підтверджується того, втра та сталася саме під час перев езення вантажу Одеською залі зницею.

При цьому, господарським су дом першої інстанції правомі рно не прийняті до уваги дово ди ВАТ «Електрометалургійни й завод «Дніпроспецсталь»ім . А.М. Кузьміна про порушення з алізницею порядку видачі ван тажів та відсутності у заліз ничній накладній №47050859 даних щ одо видачі вантажу одержувач у без перевірки, оскільки дов оди позивача не відповідають положенням ст. 52 Статуту залі зниць України.

Щодо визначення вини інших відповідачів господарський суд виходив безпосередньо з правової природи укладених договорів, обсягу взятих зоб ов' язань сторонами, наявнос ті обставин неналежного вико нання обов' язків, передбаче ної відповідальності, а тако ж наявності причинно-наслідк ового зв' язку між діями сто рін та завданими збитками:

Так, відповідно до умов дог овору доручення №10/06 від 04.12.2006р., у кладеного між ТОВ «Фірма «Ді некс»та ВАТ «Електрометалур гійний завод «Дніпроспецста ль»ім. А.М. Кузьміна, ТОВ «Фірм а «Дінекс»взяло на себе обов ' язок щодо експедирування в антажу безпосередньо у порту м. Ізмаїл.

Згідно з ч. 1 ст. 929 Цивільного к одексу України за договором транспортного експедируван ня одна сторона (експедитор) з обов' язується за плату і за рахунок другої сторони (кліє нта) виконати або організува ти виконання визначених дого вором послуг, пов' язаних з п еревезенням вантажу.

Водночас ч. 2 ст. 929 цього Кодек су встановлено, що умови дого вору транспортного експедир ування визначаються за домов леністю сторін, якщо інше на в становлено законом, іншими н ормативно-правовими актами.

Статтею 932 Цивільного кодек су України передбачено, що ек спедитор має право залучити до виконання своїх обов' язк ів інших осіб, у разі залученн я експедитором до виконання своїх обов' язків за договор ом транспортного експедирув ання інших осіб експедитор в ідповідає перед клієнтом за порушення договору.

Як вбачається із матеріалі в справи, 25.08.2010р. ДП «Ізмаїльськ ий морський торговельний пор т»складено акт прийому № ОА 1-2 /10, згідно з яким портом було пр ийнято вантаж вагою брутто 5855 3 кг всього 20 зв' язок, про що за значено також і у тальманськ ій розписці від 25.08.2010р., відпові дно до Правил прийому, зберіг ання та відпуску вантажів мо рськими торгівельними порта ми. Разом з тим, умовами догово ру на виконання робіт і надан ня послуг з перевалки вантаж ів від 01.12.2008р. №99 не передбачено о бов' язку ДП «Ізмаїльський м орський торговельний порт»щ одо складання акту приймання вантажу, відповідно до Інстр укції №П-6, затвердженою поста новою Держарбітражу при раді Міністрів СРСР від 15.06.1965р.

Таким чином, зазначені дії п овинен був вчинити безпосере дньо експедитор - ТОВ «Фірма «Дінекс», між тим у матеріала х справи відсутні докази під тверджуючі зазначені обстав ини.

Умовами п.п. 2.1.3 договору №99 ві д 01.12.2008р. передбачено, що тарно-ш тучні вантажі приймаються по ртом по зовнішньому огляду р ахунком місць і за вагою, заяв леною відправником і в тому ж порядку порт проводить відв антаження цих вантажів на ек спорт, а згідно з п.п. 2.2.4 цьог о договору, усі спірні питанн я із залізницею вирішуються експедитором від імені одерж увача без участі порту.

Отже, з аналізу умов укладен их договорів, а саме: договору на виконання робіт і надання послуг з перевалки вантажів №99 від 01.12.2008р. та договору доруче ння №10/06 від 04.12.2006р. вбачається, що на ТОВ «Фірма «Дінекс»покла дено обов' язок щодо організ ації та контролю за перевалк ою вантажу у порту м. Ізмаїл та оформлення відповідних доку ментів.

Крім того, п. 4.2 договору №10/06 вс тановлена відповідальність ТОВ «Фірма «Дінекс», як сторо ни яка залучила третю особу (Д П «Ізмаїльський морський тор говельний порт») до виконанн я свого зобов' язання за дог овором перед ПАТ «Електромет алургійний завод «Дніпроспе цсталь»ім. А.М. Кузьміна за нев иконання або неналежне викон ання зобов' язань третьою ос обою, як за свої власні дії , в зв' язку з чим господар ським судом правомірно зробл ено висновок, що відповідаль ність за порушення даних зоб ов' язань повинно нести ТОВ «Фірма «Дінекс», у зв' язку з чим необхідно звільнити ДП « Ізмаїльський морський торго вельний порт»від відповідал ьності за нестачу вантажу та дану відповідальність покла сти на ТОВ «Фірма «Дінекс».

Вказаний висновок господа рського суду першої інстанці ї цілком відповідає чинному законодавству, оскільки згід но з ст. 14 Закону України «Про т ранспортно-експедиторську д іяльність»від 01.07.2004р. № 1955-IV, за не виконання або неналежне вико нання обов' язків, які перед бачені договором транспортн ого експедирування і цим Зак оном, експедитор і клієнт нес уть відповідальність згідно з Цивільним кодексом Україн и, іншими законами та договор ом транспортного експедирув ання. Водночас ч. 3 ст. 14 цього За кону встановлено, що експеди тор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, з алучених ним до виконання до говору транспортного експед ирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Статтею 934 Цивільного кодек су України встановлено, що за порушення обов' язків за до говором транспортного експе дирування експедитор відпов ідає перед клієнтом відповід но до глави 51 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 193 Господа рського кодексу України суб' єкти господарювання та інші учасники господарських відн осин повинні виконувати госп одарські зобов' язання нале жним чином відповідно до зак ону, інших правових актів, дог овору, а за відсутності конкр етних вимог щодо виконання з обов' язання - відповідно д о вимог, що у певних умовах зви чайно ставляться. Кожна стор она повинна вжити усіх заход ів, необхідних для належного виконання нею зобов' язання , враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення заг альногосподарського інтере су. Порушення зобов' язань є підставою для застосування господарських санкцій, перед бачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не до пускається одностороння від мова від виконання зобов' яз ань, крім випадків, передбаче них законом, а також відмова в ід виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов' язання другої сторони за інш им договором не було виконан о належним чином.

Такі ж самі положення містя ться й у ст. ст. 525, 526 Цивільного к одексу України, за якими зобо в' язання мають виконуватис ь належним чином відповідно до умов договору.

Відповідно до ч.1 ст. 216 Господ арського кодексу України уча сники господарських відноси н несуть господарсько-правов у відповідальність за правоп орушення у сфері господарюва ння шляхом застосування до п равопорушників господарськ их санкцій на підставах і в по рядку, передбаченому цим Код ексом, іншими законами та дог овором.

У сфері господарювання зас тосовуються наступні господ арські санкції: відшкодуванн я збитків, штрафні санкції, оп еративно господарські санкц ії (ч. 2 ст. 217 Господарського код ексу України).

Статтею 218 Господарського к одексу України передбачено, що підставою господарсько-пр авової відповідальності уча сника господарських відноси н є вчинене ним правопорушен ня у сфері господарювання. Уч асник господарських відноси н відповідає за невиконання або неналежне виконання госп одарського зобов' язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, я кщо не доведе, що ним вжито усі х залежних від нього заходів для недопущення господарськ ого правопорушення. У разі як що інше не передбачено закон ом або договором, суб' єкт го сподарювання за порушення го сподарського зобов' язання несе господарсько-правову в ідповідальність, якщо не дов еде, що належне виконання зоб ов' язання виявилося неможл ивим внаслідок дії неперебор ної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення госпо дарської діяльності. Не вваж аються такими обставинами, з окрема, порушення зобов' яза нь контрагентами правопоруш ника, відсутність на ринку по трібних для виконання зобов' язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів .

Відповідно до ст. 611 Цивільно го кодексу України, у разі пор ушення зобов' язання настаю ть правові наслідки, встанов лені договором або законом, з окрема, відшкодування збиткі в та моральної шкоди.

За ст. 623 Цивільного кодексу У країни боржник, який порушив зобов' язання, має відшкоду вати кредиторові завдані цим збитки, розмір збитків, завда них порушенням зобов' язанн я, доказується кредитором, зб итки визначаються з урахуван ням ринкових цін, що існували на день добровільного задов олення боржником вимоги кред итора у місці, де зобов' язан ня має бути виконане, а якщо ви мога не була задоволена добр овільно, - у день пред' явленн я позову, якщо інше не встанов лено договором або законом..

Згідно зі ст. 224 Господарсько го кодексу України учасник г осподарських відносин, який порушив господарське зобов' язання, або установлені вимо ги щодо здійснення господарс ької діяльності, повинен від шкодувати завдані цим збитки суб' єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрат и, зроблені управненою сторо ною, втрата або пошкодження ї ї майна, а також не одержані не ю доходи, які управнена сторо на одержала б у разі належног о виконання зобов' язання аб о додержання правил здійснен ня господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 Господ арського кодексу України до складу збитків, що підлягают ь відшкодуванню особою, яка д опустила господарське право порушення, включаються: 1) варт ість втраченого, пошкодженог о або знищеного майна, визнач ена відповідно до вимог зако нодавства; 2) додаткові витрат и (штрафні санкції, сплачені і ншим суб' єктам, вартість до даткових робіт, додатково ви трачених матеріалів тощо), по несені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов' язання другою сторон ою; 3)неодержаний прибуток (втр ачена вигода), на який сторона , яка зазнала збитків, мала пра во розраховувати у разі нале жного виконання зобов' язан ня другою стороною; 4)матеріал ьна компенсація моральної шк оди у випадках, передбачених законом.

Чинним законодавством пер едбачено, що для застосуванн я такої міри відповідальност і, як стягнення збитків необх ідна наявність усіх елементі в складу цивільного правопор ушення, а саме: 1) факт порушенн я зобов' язання (протиправна дія або бездіяльність); 2) наяв ність і розмір завданих збит ків; 3) причинний зв' язок між порушенням зобов' язання і з битками; 4) вина особи, яка пору шила зобов' язання.

Збитки мають реальний хара ктер та у разі, якщо сторона, я ка вважає, що її права були пор ушені та нею понесені збиткі в, повинна довести як розмір з битків так і факт їх понесенн я.

Таким чином, на кредитора по кладений обов' язок доведен ня факту невиконання або нен алежного виконання зобов' я зання, прямого (безпосереднь ого) причинного зв' язку між порушенням зобов' язання (т обто неправомірними діями аб о бездіяльністю особи, яка за подіяла шкоду) і самими завда ними збитками та обґрунтуван ня їх розміру.

Позивачем складено розра хунок збитків, за яким розмір збитків у сумі 27982,95 грн. (з ураху ванням курсу євро встановлен ого НБУ станом на 25.02.2011р. та варт ості вантажу відповідно до р ахунку-фактури №236481 від 13.08.2010р.).

Апеляційний господарський суд перевірено наданий пози вачем розрахунок та вважає й ого таким , що відповідає вимо гам чинного законодавства та обставинам справи.

Як встановлено вище, позив ачем матеріалами справи дове дено наявність порушення зоб ов' язання - ТОВ «Фірма «Дін екс», наявність та розмір зав даних позивачу збитків; прич инний зв' язок між порушення м зобов' язання і збитками, т а вину ТОВ «Фірма «Дінекс», як е порушило зобов' язання за договором, а отже є цілком обґ рунтованим висновок господа рського суду першої інстанці ї про неналежне виконання ТО В «Фірма «Дінекс»зобов' яза нь за договором доручення №10/0 6 від 04.12.2006р. та про наявності під став для задоволення позовни х вимог ПАТ «Електрометалург ійний завод «Дніпроспецстал ь»ім. А.М. Кузьміна, як власник а втраченого вантажу, в зв' я зку з чим збитки завдані пози вачу у розмірі 27982,95 грн. в резуль таті нестачі металопродукці ї вагою нетто 4390 кг підлягають стягненню саме з ТОВ «Фірма « Дінекс».

Враховуючи вищенаведене, к олегія суддів Одеського апел яційного господарського суд у приходить до висновку, що рі шення господарського суду Од еської області від 16.05.2011р. по сп раві №27/17-810-2011 слід залишити без з мін, а апеляційну скаргу - бе з задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 103, 105 Гос подарського процесуального кодексу України, апеляційни й господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Рішення господарського су ду Одеської області від 16.05.2011р. по справі №27/17-810-2011 залишити без з мін, а апеляційну скаргу - бе з задоволення.

Постанова набирає законно ї сили з дня її проголошення т а може бути оскаржена в касац ійному порядку.

Головуючий суддя Я.Ф. Савицький

Суддя Т.Я. Гладишева

Суддя О.Т. Лавренюк