Постанова

від 07.07.2011 по справі 18/301-10

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕ ЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2011 року Справа № 18/301-10

Дніпропетровський апеляційний господарський с уд у складі колегії суддів :

головуючого судді Вечі рко І.О. (доповідач)

суддів: Стрелець Т.Г., Л огвиненко А.О.

секретар судового засідан ня: Ковзиков В.Ю.

за участю представник ів сторін:

від позивача: ОСОБА_1 , представник, нотаріально-по свідчена довіреність № 913 від 06.08.09; ОСОБА_2, представник, н отаріально-посвідчена довір еність № 913 від 06.08.09;

від відповідача: ОСО БА_3, представник, довіреніс ть № 115 від 12.04.11;

розглянувши апеляцій ну скаргу Фізичної особи-п ідприємця ОСОБА_4 на рі шення господарського суд у Дніпропетровської област і від 20.04.11р. у справі № 18/301-10

за позовом Фізичної ос оби-підприємця ОСОБА_4, м.Д ніпродзержинськ

до відповідача Публі чного акціонерного товари ства “Енергопостачальна ком панія “Дніпрообленерго”, м.Д ніпропетровськ

про визнання недійсним рішення комісії, оформленог о протоколом №28 від 03.07.2009р.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарсько го суду Дніпропетровської об ласті від 20.04.2011 р. (головуючий су ддя Петрова В.І., судді Ковален ко О.О. та Назаренко Н.Г.) у справ і № 18/301-10 відмовлено у позові Фізичній особі-підпр иємцю ОСОБА_4, м.Дніпродзе ржинськ до Публічного ак ціонерного товариства “Енер гопостачальна компанія “Дні прообленерго”, м.Дніпропетро вськ про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом №28 від 03.07.2009р.

Не погодившись з рішенням г осподарського суду, позивач звернувся з апеляційною скар гою до апеляційного господар ського суду в якій посилаєть ся на порушення судом першої інстанції норм матеріально го та процесуального права. П росить скасувати рішення міс цевого господарського суду т а прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю .

Апеляційна скарга мотивов ана тим, що :

- 28.09.2007 року Відповіда чем за участю представника с поживача було встановлено лі чильник електричної енергії та складено акт про пломбува ння засобів обліку електроен ергії за адресою АДРЕСА_1, після ч ого ніякого втручання в лічи льник ані з боку власника при міщення, ані з боку орендарів чи будь - яких третіх осіб не в ідбувалося;

- засоби обліку електр оенергії за адресою АДРЕСА _1 постійно оглядалися пред ставниками Відповідача у пер іод з моменту їх встановленн я та до квітня 2009 року, жодних п ретензій на будь - які недолік и чи неполадки у лічильниках представниками Відповідача не заявлялося;

- 16.06.2009 року у позивача було знято лічильник № 0045184 тип у НІК 2301 АПІ, встановлено лічил ьник №0015105 типу НІК 2301 АПІ та пров едено його опломбування, при цьому зазначено, що будь - яки х пошкоджень лічильник № 0045184 т ипу НІК 2301 АПІ не має, пломби зб ережено.

Представники позивача у судовому засіданні підтрима ли доводи апеляційної скарги і просили скасувати рішення суду першої інстанції та при йняти нове рішення, яким задо вольнити позов повністю.

Представник відповідача з аперечує проти апеляційної с карги і просить рішення госп одарського суду Дніпропетро вської області від 20.04.2011р. залиш ити без змін, а апеляційну ска ргу без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обгов оривши доводи апеляційної ск арги, перевіривши повноту з” ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення д ля справи судова колегія апе ляційного господарського су ду приходить до висновку, що а пеляційна скарга підлягає за доволенню, виходячи з наступ ного.

21.03.2002 року між Відкритим акц іонерним товариством "Енерг опостачальна компанія "Дніпр ообленерго", найменування як ого було змінено на Публічне акціонерне товариство "Енер гопостачальна компанія "Дні прообленерго" та Приватним п ідприємцем ОСОБА_4 було ук ладено договір про постачанн я електричної енергії № 99. Згі дно умов зазначеного договор у відповідач зобов"язався по стачати позивачу електроене ргію в передбачених обсягах, а позивач зобов"язався оплач увати її в порядку, визначено му договором.

Додатковою угодою №10 до до говору постачання електроен ергії №99 перелік об”єктів еле ктропостачання доповнено но вим об”єктом за адресою: АД РЕСА_1.

28.09.2007р. відповідачем проведен о заміну лічильника за адрес ою позивача: АДРЕСА_1 та вс тановлено лічильник № 0045184 типу НІК 2301 АПІ, який було опломбова но відповідачем.

16.06.2009 року за адресою позив ача: АДРЕСА_1 працівникам и Відповідача проведено пере вірку дотримання правил кори стування електричною енергі єю. За результатами перевірк и працівниками відповідача б уло знято лічильник № 0045184 типу НІК 2301 АПІ та встановлено інши й лічильник №0015105 (т.1, а.с.24)

16.06.2009 року було складено ак т про направлення на експерт изу лічильника електроенерг ії № 0045184, відповідно до якого на експертизу лічильник направ лявся до Дніпродзержинськог о РЕМ по вул. Рєпіна, 18 для виявл ення відповідності метролог ічним характеристикам прила дів обрахунку (т.1, а.с.25).

За результатами проведено ї експертизи електролічильн ика №0045184, складено акт №1107 від 23.06. 2009р., в якому зазначено, що в сер едині лічильника виявлено дв і сторонні плати, пломбіровк а виконана свинцовими пломба ми держповірки та ОТК. Існує п ідозра на фальсифікацію держ авної пломби (т.1,а.с.26).

25.06.2009 року складено Акт № 009990 про порушення споживачем п равил користування електрич ною енергією, відповідно до я кого заниження показів лічил ьника здійснювалось шляхом в тручання в конструкцію лічил ьника, з метою заниження пока зників рахункового механізм у, при цьому споживачем поруш ено п. 6.40 ПКЕЕ (а.с.27).

На підставі вказаного акт у було прийняте рішення комі сії Відкритого акціонерного товариства “Дніпрообленерг о” з розгляду актів про поруш ення Правил користуванн я електричною енергією, офор млене протоколом №28 від 03.07.2009 ро ку (а.с.23).

Як вбачається з протоколу №28 засідання комісії встанов лено порушення споживачем п. 6.40 Правил користування ел ектричною енергією шляхом вс тановлення пристроїв, занижа ючих покази приладів обліку. Комісією прийнято рішення пр о нарахування споживачу за п еріод з 28.09.2007р. по 16.06.2009р. згідно з п унктом 2.5 та за формулою 24 Метод ики визначення обсягу та вар тості електричної енергії, н еоблікованої внаслідок пору шення споживачем ПКЕЕ, за нед ораховану електроенергію 109 26 6 грн. 70 коп.

На підставі протоколу ко місії від 23.06.2009р. позивачу було виставлено рахунок № А 009990 - акт від 03.07.2009 року, відповідн о до якого нарахована грошов а сума в розмірі 109 266 грн. 70 коп. за фактично спожиту електроене ргію за період з вересня 2007 рок у по червень 2009 року включно, то бто за 22 місяці ( а.с.28).

В подальшому відповідач зр обив перерахунок суми за нед ораховану електроенергію та виставив до оплати позиваче м рахунок №99 від 12.08.2009р. на суму 57 5 30 грн. 14 коп.

Не погоджуючись з такими д іями відповідача, позивач зв ернувся до місцевого господа рського суду з позовом про ви знання недійсним рішення ком ісії ВАТ "Дніпрообленерго", пр ийнятого 03.07.3009р. та оформленого протоколом №28.

Місцевий господарський су д відмовив позивачу у задово ленні його позовних вимог, по славшись на те, що обраний поз ивачем спосіб захисту його п рав не є правомірним.

Розглядаючи питання про ві дповідність вимогам законод авства рішення господарсько го суду від 20.04.2011р. апеляційний господарський враховує наст упне.

Відповідно до статті 26 Зако ну України "Про електроенерг етику”, споживання енергії м ожливе лише на підставі дого вору з енергопостачальником . Споживач енергії зобов'язан ий додержуватись вимог норма тивно-технічних документів т а договору про постачання ен ергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушен ня умов договору з енергопос тачальником та правил корист ування електричною і теплово ю енергією та виконання прип исів державних інспекцій з е нергетичного нагляду за режи мами споживання електричної та теплової енергії згідно і з законодавством України.

Згідно з п.7.2 договору №99 спож ивач відповідно до чинного з аконодавства несе відповіда льність за стан технічних за собів, наведених у підпункті 9 пункту 7.1 договору (у т.ч. розра хункових приладів обліку), на явність та стан пломб Енерго постачальника, за своєчасне і достовірне зняття показань на розрахункових електроліч ильниках і здійснення контро льних вимірів.

Відповідно до абзацу 1 п.6.41 Правил користування елект ричною енергією, у разі виявл ення під час контрольного ог ляду або технічної перевірки уповноваженим представни ком постачальника електрич ної енергії порушень цих Пр авил або умов договору на м ісці виявлення порушення, у п рисутності представника спо живача оформляється акт пору шень.

На підставі акта пор ушень уповноваженими предст авниками постачальника елек тричної енергії (електропере давальної організації) під ч ас засідань комісії з розгля ду актів про порушення визна чаються обсяг недовраховано ї електричної енергії та сум а завданих споживачем збиткі в. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження ріше ння комісії, споживач впродо вж 10 робочих днів з дня вручен ня протоколу повідомляє про це постачальника електрично ї енергії (до прийняття поста чальником електричної енерг ії рішення про обмеження або відключення електропостача ння) та надає копію зареєстро ваної в канцелярії суду позо вної заяви.

Згідно пункту 6.42 вказа них Правил визначено, що н а підставі акта п орушень уповноваженими пред ставниками постачальника ел ектричної енергії (електропе редавальної організації) під час засідань комісії з розгл яду актів про порушення визн ачаються обсяг недоврахован ої електричної енергії та су ма завданих споживачем збитк ів.

Рішення комісії офор мляється протоколом і набира є чинності з дня вручення про токолу споживачу. Разом з про токолом споживачу надаються розрахунок величини вартост і та розрахункові документи для оплати недоврахованої ел ектричної енергії та/або зби тків. Споживач має право оска ржити рішення комісії в суді . У разі звернення до суду впро довж 10 робочих днів з дня вруч ення протоколу споживачу ост анній має право не оплачуват и виставлені рахунки до вирі шення спірних питань у судов ому порядку.

Протокол засідання комісі ї №28 грунтується на Акті № А009990 про порушення споживачем правил користування електри чною енергією та акті №1107 пров едення експертизи від 23.06.2009 рок у.

Як вбачається із матеріал ів справи Акт № А009990 складе но не на місці виявлення пору шення, оскільки відповідно д о Акту від 16.06.2009р. у позивача на цей час вже було знято елек тролічильник. Крім цього, А кт № А009990 про порушення спожи вачем ПКЕЕ складений іншими особами, ніж ті, що проводили у позивача технічну перевір ку та складали Акт від 16.06.200 9р. про зняття лічильника. При проведенні технічної переві рки лічильника електроенерг ії № 0045184, особами, що проводили п еревірку встановлено, що пло мби лічильника не пошкоджені . Про наявність пошкодження п ломб електролічильника не вк азано також в Акті про про ведення експертизи лічильни ка від 23.06.2009р. Разом з тим, у акті експертизи зазначено про ная вність підозри на фальсифіка цію державної пломби. Лічиль ник та пломби були запакован і в пакет та опломбовані. Відо мостей про експертизу самих пломб вказаний акт не містит ь.

Відповідно до положень пун кту 3 Порядку визначення розм іру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальни ку внаслідок викрадення елек тричної енергії, затверджено го Постановою Кабінету Мініс трів України від 08.02.2006р. №122, факт и пошкодження приладів (сист ем) обліку пломб на приладах, а також факти втручання в їх ро боту, що призвели до заниженн я показань, встановлюються с пеціалізованими організаці ями (підприємствами), які мают ь право на проведення відпов ідної перевірки із залучення м представників Держспоживс тандарту. Матеріали справи с відчать, що експертиза держа вних пломб, якими було опломб овано лічильник електроенер гії №0045184 не проводилась. Факт ф альсифікації пломб позиваче м не доведено відповідними д оказами. Сама лише наявність підозри у фальсифікації пло мб, про що зазначено в Акті проведення експертизи №1107 не може бути підставою для покл адення на позивача відповіда льності за втручання в конст рукцію лічильника після його встановлення відповідачем.

Крім цього слід зазначити, щ о вказана в Протоколі №28 засід ання комісії дозволена потуж ність - 45,9 кВт, на основі якої р озраховувася обсяг вартості необлікованої позивачем еле ктроенергії не підтверджена як умовами договору №99 від 21.03.20 02р. так і будь-якими іншими док азами.

Оскільки оспорюване рішення комісії відповідача прийнято на підставі Акту № А009990 від 25.06.2009р. про порушення позивачем Прави л користуванння електричн ою енергією, що не відповідає положенням цих Правил, це рішення підлягає визнанню н едійсним.

За наведених обставин, поз овні вимоги Фізичної особи-п ідприємця ОСОБА_4 є обгрун тованими.

Суд першої інстанції непра вомірно відмовив позивачу в задоволенні його позову у зв ”язку з тим, що обраний позива чем спосіб захисту своїх пра в не є правомірним в розумінн і частини 2 статті 20 ГК України , з огляду на таке.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом пере дбачені у статті 116 ЦК України .

Одним із таких способів, я к вказано в пункті 10 частини 1 н азваної статті, є визнання не законними рішення, дій чи без діяльності органу державної влади, органу влади Автономн ої Республіки Крим або орган у місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цією статтею також вста новлено, що суд може захистит и цивільне право або інтерес іншим способом, що встановле ний договором або законом.

Згідно ч. 2 ст. 20 Господарсько го кодексу України кожний су б'єкт господарювання та спож ивач має право на захист свої х прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаю ться, зокрема, шляхом визнанн я наявності або відсутності прав; визнання повністю або ч астково недійсними актів орг анів державної влади та орга нів місцевого самоврядуванн я, актів інших суб'єктів, що су перечать законодавству, ущем люють права та законні інтер еси суб'єкта господарювання або споживачів.

Відповідно до ст. 235 Господар ського кодексу України за по рушення господарських зобов 'язань до суб'єктів господарю вання та інших учасників гос подарських відносин можуть з астосовуватися оперативно-г осподарські санкції - заход и оперативного впливу на пра вопорушника з метою припинен ня або попередження повторен ня порушень зобов'язання, що в икористовуються самими стор онами зобов'язання в односто ронньому порядку. До суб'єкта , який порушив господарське з обов'язання, можуть бути заст осовані лише ті оперативно-г осподарські санкції, застосу вання яких передбачено догов ором.

Статтею 236 ГК України встано влено види господарсько-опер ативних санкцій, серед яких, з окрема, передбачено встановл ення в односторонньому поряд ку на майбутнє додаткових га рантій належного виконання з обов'язань стороною, яка пору шила зобов'язання: зміна поря дку оплати продукції (робіт, п ослуг), переведення платника на попередню оплату продукц ії (робіт, послуг) або на оплат у після перевірки їх якості т ощо.

Перелік оперативно-господ арських санкцій, встановлени й у частині першій цієї статт і, не є вичерпним. Сторони можу ть передбачити у договорі та кож інші оперативно-господар ські санкції.

Отже, зі змісту вказаних пол ожень чинного законодавства вбачається, що рішення енерг опостачальної організації п ро нарахування вартості недо врахованої спожитої електро енергії є саме оперативно-го сподарською санкцією, а не ак том ненормативного характер у в розумінні ч. 2 ст. 20 Господар ського кодексу України.

Відповідної правової пози ції дотримується Верховний С уд України, про що свідчить йо го постанова від 29.11.2010р. у справ і №2-15/1783-2009.

За ч. 2 ст. 237 ГК України, порядо к застосування сторонами кон кретних оперативно-господар ських санкцій визначається д оговором. У разі незгоди з зас тосуванням оперативно-госпо дарської санкції заінтересо вана сторона може звернутися до суду з заявою про скасуван ня такої санкції та відшкоду вання збитків, завданих її за стосуванням.

На зазначені вище норми пра ва та вказані обставини, суд н е звернув уваги, внаслідок чо го помилково дійшов висновк у про наявність правових під став для відмови в позові.

З урахуванням викладеного , апеляційний господарський суд приходить до висновку пр о те, що апеляційну скаргу Фіз ичної особи-підприємця ОСО БА_4, м.Дніпродзержниськ нео бхідно задовольнити. Рішення господарського суду Дніпроп етровської області від 20.04.2011р. у справі № 18/301-10 підлягає скасув анню. Апеляційним господарсь ким судом приймається нове р ішення про задоволення позов них вимог та визнання недійс ним рішення комісії відповід ача, оформлене Протоколом №28 в ід 03.07.2009р. На відповідача згідно вимог ст. 49 ГПК України поклад аються судові витрати за роз гляд даної справи.

На підставі вищевикладен ого, керуючись ст.ст.99,101,103-105 ГПК У країни, апеляційний господар ський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізи чної особи-підприємця ОСОБ А_4, м.Дніпродзержинськ задо вольнити.

Рішення господарського су ду Дніпропетровської област і від 20.04.2011р. у справі № 18/301-10 скасувати.

Прийняти нове рішення. По зов Фізичної особи-підприємц я ОСОБА_4, м.Дніпродзержин ськ задовольнити.

Визнати недійсним рішення комісії Дніпродзержинськог о РЕМ Відкритого акціонерног о товариства “Енергопостача льної компанії “Дніпрооблен ерго” по розгляду акта про по рушення споживачем правил ко ристування електричною енер гією, офрмлене Протоколом №28 в ід 03.07.2009р.

Стягнути з Відкритого акці онерного товариства “Енерго постачальної компанії “Дніп рообленерго” на користь Фізи чної особи-підприємця ОСОБ А_4, м.Дніпродзержинськ 85 грн . 00 коп. державного мита та 236 грн . 00 коп. витрат на інформаційно -технічне забезпечення судов ого процесу.

Доручити господарському с уду Дніпропетровської облас ті видати наказ.

Постанова може бути оска ржена до Вищого господарсько го суду України протягом 20 дні в.

Головуючий суддя І.О. Вечірко

Судді Т.Г. Стрелець

А.О. Логвиненк о