Постанова

від 11.08.2011 по справі 29/20-09

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" серпня 2011 р. Спра ва № 29/20-09

Колегія суддів Харківсь кого апеляційного господарс ького суду у складі:

головуючий суддя , су ддя , суддя

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників с торін:

позивача - ОСОБА_1, дов . б/н від 15.02.2011 року

відповідача - ОСОБА_2, до в. б/н від 10.06.2011 року

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Харківського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу відповідача (вх. № 2665 Х/1-18) на рішення господарсько го суду Харківської області від 09.06.2011 року у справі № 29/20-09

за позовом Закритого акціо нерного товариства "Агрофірм а "8 Березня", с. Кіндрашівка Куп "янського району Харківської області,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Наша Олія" , м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідач а - приватний нотаріус Харків ського міського нотаріально го округу Гончаренко Тарас А ндрійович, м. Харків,

про визнання виконавчого н апису таким, що не підлягає ви конанню,

встановила:

Позивач, Закрите ак ціонерне товариство "Агрофір ма "8 Березня", звернувся до гос подарського суду Харківськ ої області з позовною заявою про визнання таким, що не підл ягає виконанню, виконавчого напису № 8691, вчиненого 17 грудня 2008р. приватним нотаріусом Хар ківського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_3, про з вернення стягнення на молочн о-товарну ферму, яка складаєт ься з корівника інв. № 0017, літ. “ Б”; залізобетонної панелі за гальною площею 1733,5 кв. м; телятн ика на 420 голів, літ “А”; залізоб етонної панелі/цегл. загальн ою площею 2429,7 кв. м, розташовану у сільраді Кіндрашівській Куп' янського району Харків ської області, а також на об' єкти сільськогосподарськог о призначення, які належать н а праві власності ЗАТ “Агроф ірма “8 Березня” на підставі р ішення господарського суду Х арківської області від 20.11.2006р. у справі № 40/424-06, - в рахунок погаше ння 416506,00 грн. боргу на користь в ідповідача, Товариства з обм еженою відповідальністю "Наш а Олія".

Позивач надав до суду заяву про збільшення позовн их вимог : просив визнати таки м, що не підлягає виконанню, ви конавчий напис № 8691, вчинений 17 грудня 2008р. приватним нотаріу сом Харківського міського но таріального округу ОСОБА_3 , про звернення стягнення на молочно-товарну ферму, яка ск ладається з корівника інв. № 0017, літ. “Б”; залізобетонної пан елі загальною площею 1733,5 кв. м; т елятника на 420 голів, літ “А”; за лізобетонної панелі/цегл. за гальною площею 2429,7 кв. м, що знах одиться за адресою: Харківсь ка область, Куп"янський район , сільрада Кіндрашівська, а та кож на об' єкти сільськогос подарського призначення, які належать на праві власності ЗАТ “Агрофірма “8 Березня”на підставі рішення господарсь кого суду Харківської област і від 20.11.2006р. у справі № 40/424-06, - в раху нок погашення 416506,00 грн. боргу н а користь відповідача, Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Наша Олія"; скасувати з аборону на відчуження нерухо мого майна - молочно-товарно ї ферми, яка складається з кор івника інв. № 0017, літ. “Б”; заліз обетонної панелі загальною п лощею 1733,5 кв. м; телятника на 420 го лів, літ “А”; залізобетонної п анелі/цегл. загальною площею 2429,7 кв. м, що знаходиться за адре сою: Харківська область, Куп"я нський район, сільрада Кіндр ашівська, об' єкти сільсько господарського призначення , які належать на праві власно сті ЗАТ “Агрофірма “8 Березня ”на підставі рішення господа рського суду Харківської обл асті від 20.11.2006р. у справі № 40/424-06, на кладену 04.06.2008р. приватним нотар іусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБ А_3 на підставі іпотечного д оговору від 04.06.2008р.; визначити с уму 20000,00 грн., сплачену позиваче м за послуги адвоката ОСОБА _4 у справі № 29/20-09, судовими вит ратами. Просив покласти судо ві витрати на відповідача.

Відповідач також зве рнувся до суду з клопотанням и про призначення судово-еко номічної та судово-почеркозн авчої експертиз.

Рішенням господарського с уду Харківської області від 09.06.2011 року у справі № 29/20-09 (колегія суддів у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Жигал кіна І.П., судді Ольшанченко В. І. ) у задоволенні клопотаннь в ідповідача про призначення с удових експертиз відмовлено .

В задоволенні клопотань ві дповідача про призначення су дових експертиз відмовлено.

У позові відмовлено частко во.

Визнано виконавчий напис № 8691, вчинений 17 грудня 2008 р . приватним нотаріусом Харкі вського міського нотаріальн ого округу ОСОБА_3, про зве рнення стягнення на молочно- товарну ферму, яка складаєть ся з корівника інв. № 0017, літ. “Б ”; залізобетонної панелі заг альною площею 1733,5 кв. м; телятни ка на 420 голів, літ “А”; залізобе тонної панелі/цегл. загально ю площею 2429,7 кв. м, що знаходитьс я за адресою: Харківська обла сть, Куп"янський район, сільра да Кіндрашівська, а також на о б' єкти сільськогосподарсь кого призначення, які належа ть на праві власності ЗАТ “Аг рофірма “8 Березня” на підста ві рішення господарського су ду Харківської області від 20.1 1.2006р. у справі № 40/424-06, - в рахунок по гашення 416506,00 грн. боргу на кори сть Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Наша Олія" т аким, що не підлягає виконанн ю.

Стягнуто з Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "Наша Олія" на користь Закри того акціонерного товариств а "Агрофірма "8 Березня" 20000,00 грн. в итрат по сплаті послуг адвок ата, 85,00 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-т ехнічне забезпечення судов ого процесу.

Відповідач не погодився з ц им рішенням господарського с уду першої інстанції, оскіль ки, на його думку, оскаржуване ним рішення є незаконним і н еобґрунтованим - у зв' язку з невідповідністю висновкі в, викладених у рішенні, обста винам справи, неправильним з астосуванням норм матеріаль ного права, порушенням норм п роцесуального права. Подав д о Харківського апеляційного господарського суду апеляці йну скаргу, просить скасуват и вказане рішення в повному о бсязі, прийняти нове рішення , яким відмовити в задоволенн і позовних вимог.

Апеляційну скаргу обґрун товує тим, що оскільки жодні з міни до іпотечного договору від 04.06.2008 року не вносились, то і не змінювались взаємні прав а та обов'язки сторін за цим до говором, а основним зобов'яза нням, забезпеченим цим іпоте чним договором, було і залиша ється тільки те зобов'язання , яке виникло між позивачем і в ідповідачем у відповідності до договору купівлі-продажу № 61 від 02 червня 2008 року, з додатк овою угодою № 1 від 02 червня 2008 ро ку до нього. Про зобов'язання, що витікають із додаткової у годи № 2 від 06.11.2008 р., іпотечний до говір від 04.06.2008 р. не містить жод ного положення. Відтак, додат ковою угодою № 2 від 06.11.2008 р., укла деною в простій письмовій фо рмі, не можуть вноситись змін и до основного зобов'язання, в изначеного і забезпеченого і потечним договором від 04.06.2008 ро ку.

Отже, на думку позивача, при ватний нотаріус Харківськог о міського нотаріального окр угу ОСОБА_3 на законних пі дставах, зокрема на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат»та пункту 1 Перелік у документів, за якими стягне ння заборгованості проводит ься у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого п остановою Кабінету Міністрі в України від 29.06.199 року №1172, вчин ив виконавчий напис від 17 груд ня 2008 року, який підлягає викон анню, оскільки ЗАТ «Агрофірм а «8 Березня»свої зобов'язанн я за договором купівлі-прода жу №61 від 02 червня 2008 року ( з урах уванням додаткової угоди №1 в ід 02 червня 2008 року до нього), заб езпечені іпотечним договоро м від 04.червня 2008 року, у повному обсязі не виконало.

Також вказує на те, що на йог о думку, місцевий господарсь кий суд неправомірно прийняв як належний доказ накладну № 1064 від 11.11.2008 р., якою позивач підтв ердив належне виконання свої х зобов'язань з поставки, з огл яду на те, що вказана накладна містить ознаки як матеріаль ної так інтелектуальної підр обки.

При цьому зазначає, що інтел ектуальна підробка, що місти ться в накладній № 1064 від 11.11.2008 р., полягає в тому, що станом на 11 л истопада 2008 року ЗАТ «Агрофір ма «8 Березня»не відвантажув ало та не могло відвантажити Товариству з обмеженою відп овідальністю «Наша Олія»692,53 т насіння соняшника, а тому в кі лькості відвантаженого насі ння соняшника та даті відван таження дана накладна містит ь завідомо неправдиві (недос товірні та фальсифіковані) в ідомості.

Матеріальна підробка, на д умку апелянта, полягає у то му, що підписи на накладні й №1064 від 11.11.2008 року на під твердження виконання позива чем своїх зобов' язань, не є пі дписами тих осіб - представни ків ТОВ «Наша Олія», які в ній зазначені, що підтверджуєть ся постановою Куп'янського м іськрайонного суду Харківсь кої області від 23 квітня 2009 рок у у справі № 4-51/2009.

Також вказує на те, що видат кові касові ордери від 08.01.2009 р. т ак від 09.01.2009 р. не відповідають в имогам пункту 2.3 Положення пр о ведення касових операцій у національній валюті в Украї ні, затвердженого постановою Правління, Національного ба нку Украіни від 15.12.2004 року N 637, ст атей 3, 12 Закону України «Про ад вокатуру», пункту З статті 1 З акону України «Про збір на об ов'язкове державне пенсійне страхування», пункту 1.15 статт і 1, пункту 8.1 статті 8 Закону Укр аїни «Про податок з доходів ф ізичних осіб», статті 33 Правил адвокатської етики, статей 4 4, 48 ГПК України і не можуть бути визнані належними доказами понесення позивачем витрат н а оплату адвоката у справі.

Ухвалою Харківського апе ляційного господарського су ду від 07.07.2011 року (колегія судді в у складі: головуючий суддя С іверін В.І., суддя Терещенко О. І., суддя Медуниця О.Є.) апеляці йну скаргу відповідача було прийнято до провадження та п ризначено її до розгляду на 21. 07.2011 року на 10:00 год.

Ухвалою Харківського апел яційного господарського суд у від 21.07.2011 року розгляд справи було відкладено на 04.08.2011 року на 10:00 у зв"язку з неявкою в судове засідання представників поз ивача та третьої особи.

Розпорядженням голови Хар ківського апеляційного госп одарського суду від 01.08.2011 року д ля розгляду даної справи бул о сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сі верін В.І., суддя Терещенко О.І ., суддя Камишева Л.М. у зв"язку і з знаходженням судді Медуниц і Л.М. у відпустці.

Ухвалою Харківського апел яційного господарського суд у від 04.08.2011 року розгляд справи було відкладено на 10.08.2011 року н а 10:00 год. у зв"язку із необхідні стю витребувати у позивача д одаткові докази -засвідчену копію рішення господарськог о суду Харківської області в ід 20.11.2006 у справі №40/424-06 та у зв"язку із неявкою в судове засіданн я представника третьої особи .

У судовому засіданні 10.08.2011 ро ку було оголошено перерву до 15:30 год 11.08.2011 року.

Представник відповідача у судових засіданнях 04.08.2011 року, 10.08.2011 року, 11.08.2011 року підтримав а пеляційну скаргу.

Позивач у відзиві на апеляц ійну скаргу та його представ ник у судових засіданнях 21.07.2011 р оку, 04.08.2011 року, 10.08.2011 року, 11.08.2011 року проти її доводів заперечує, в важає оскаржуване рішення за конним та обгрунтованим, про сить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задов олення.

Свої заперечення обгрунто вує тим, що на момент вчиненн я третьою особою виконавчого напису позивачем за договор ом купівлі-продажу №61 від 02.06.2008 р оку та додатковою угодою №1 зо бов'язання щодо поставки нас іння соняшника були виконані у повному обсязі, відповідно до змінених додатковою угод ою №2 умов.

Також вказує на те, що, на йог о думку, відсутність в іпотеч ному договорі від 04.06.2008 року пос илання на додаткову угоду №2 м оже свідчити тільки про ту об ставину, що виконання ЗАТ "Агр офірма "8 Березня" своїх зобов' язань за додатковою угодою № 2 від 06.11.2008 року іпотекою за вказ аним іпотечним договором не забезпечувалося, а тому відс утні підстави для застосуван ня положення п. 1.4.1 цього іпотеч ного договору.

При цьому, звертає увагу на те, що питання щодо включення у іпотечному договорі до осн овного зобов'язання зобов'яз ань, що встановлені додатков ою угодою №1, є спірним, оскіль ки безпосередньо у додаткові й угоді №1 посилання на іпотек у, як засіб забезпечення вико нання зобов'язань взагалі ві дсутній.

Крім того, зазначає, що нак ладна №1064 від 11.11.2008 року мала лиш е засвідчити той факт, що у міс ці поставки знаходиться необ хідна кількість товару, а не ф акт вивезення вказаної у них кількості товару відповідач ем, До того ж, як зазначає пози вач, нормами цивільного зако нодавства не встановлено, що докази виконання стороною с воїх зобов'язань за договоро м повинні відповідати вимога м, які пред'являються до перви нних бухгалтерських докумен тів.

Представник третьої особ и у судові засідання 10.08.2011 року та 11.08.2011 року не з"явився, на адр есу Харківського апеляційно го господарського суду повер нулась надіслана третій особ і копія ухвали, якою було приз начено розгляд апеляційної с карги в судовому засіданні 10 .08.2011 року з відміткою пошти "за з акінченням терміну зберіган ня".

Вказана обставина свідчит ь про те, що третя особа належ ним чином була повідомлена п ро дату, час та місце даного су дового засідання, але з власн ої вини не скористалася прав ом на участь в ньому.

А тому колегія суддів розгл ядає апеляційну скаргу за ві дсутності представника трет ьої особи за наявними у справ і матеріалами відповідно до статті 75 Господарського проц есуального кодексу України.

Заслухавши усні пояснення представників сторін, ознай омившись з доводами апеляцій ної скарги, дослідивши обста вини і матеріали справи, в том у числі наявні у ній докази, ві дповідність викладених в ріш енні висновків цим обставина м і доказам, а також перевірив ши додержання та правильніст ь застосування судом першої інстанції норм матеріальног о та процесуального права, ко легія суддів дійшла висновк у, що апеляційна скарга підля гає задоволенню, а рішення го сподарського суду першої інс танції -скасуванню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали спра ви, 02.06.2008 року між Закритим акц іонерним товариством "Агрофі рма "8 Березня" в особі генерал ьного директора Капленка Вол одимира Вікторовича, продавц ем, та Товариством з обмежено ю відповідальністю "Наша Олі я" в особі генерального дирек тора Киселя Владислава Вікто ровича, покупцем, було укладе но договір купівлі-продажу № 61 (далі договір купівлі прода жу), у відповідності до умов як ого продавець продає, а покуп ець купує насіння соняшника у кількості 2000 тон (+/- 10%), на умова х, визначених цим договором, а також додатковими угодами, я кі є невід'ємними частинами ц ього договору (п. 1.1 договору).

У пунктах 2.1 та 2.3 договору куп івлі-продажу визначено, що на момент укладення договору ц іна товару складає 2500,00 грн. за о дну тону, загальна вартість д оговору орієнтовно складає 5 ,00 млн. грн. з ПДВ .

Відповідно до пункту 3.1 дого вору купівлі-продажу товар п оставляється продавцем у стр оки, кількості та за цінами, за значеними у додаткових угода х, але не пізніше 31.12.2008 р. Умови по ставки - склад продавця: Харкі вська область, Куп'янський ра йон, с. Кондрашовка.

Згідно з пунктом 4.1 та пункт ом 4.2 договору купівлі-продажу розрахунок за поставлений т овар здійснюється покупцем з а цінами, що діяли на ринку на момент поставки товару. Опла та за партію товару здійснює ться шляхом перерахування су ми, зазначеної в п. 2.3 договору н а розрахунковий рахунок прод авця.

В забезпечення виконання з обов'язань за договором купі влі - продажу №61 від 02.06.2008 р. з дода тковою угодою №1 до нього між п озивачем та відповідачем бул о укладено іпотечний договір від 04.06.2008 року, згідно з умовами якого позивачем було переда но в іпотеку відповідачеві м олочно-товарну ферму, що скла дається з корівника інв. №0017. лі т. «Б», з/б панелі, загальною пл ощею 1733. 5 кв. м. , телятника на 420 го лів, літ. «А». з/б панелі/цегл, за гальною площею 2429,7 кв.м., що знах одяться за адресою Харківськ а обл., Куп'янський р-н, с/рада Кі ндрашівська, об'єкти сільськ огосподарського призначенн я, що належать на праві власно сті ЗАТ «Агрофірма «8 Березня »на підставі рішення господа рського суду Харківської обл асті від 20 листопада 2006 року по справі №40/424-06.

06 листопада 2008 р. між позиваче м та відповідачем було уклад ено додаткову угоду №2 до дого вору купівлі - продажу №61 від 02. 06.2008 року.

Відповідно до умов договор у купівлі - продажу №61 від 2 черв ня 2008 р. з урахуванням змін, вне сених додатковою угодою №2, па ртія товару, який поставляєт ься по Договору №61 від 2 червня 2008 року, становить 690,00 тон по цін і 1450 грн. за тонну, з урахування м ПДВ 20% на загальну суму 1000500,00 гр н. з урахуванням ПДВ 20%.

17 грудня 2008 року приватним но таріусом Харківського міськ ого нотаріального, округу О СОБА_3 вчинено виконавчий н апис №8591 про звернення стягне ння на молочно-товарну ферму , що складається з корівника і нв. №0017, літ. «Б», з/б панелі, зага льною площею 1733,5 кв. м., телятник а на 420 голів, літ. «А», з/б панелі /цегл, загальною площею 2429.7 кв.м ., що знаходяться за адресою Ха рківська обл., Куп'янський р-н. с/рада Кіндрашівська, об'єкти сільськогосподарського при значення, що належать на прав і власності ЗАТ «Агрофірма « 8 Березня»(позивач по справі) н а підставі рішення господарс ького суду Харківської облас ті від 20 листопада 2006 року по сп раві №40/424-06 в рахунок погашення боргу на загальну суму 416506 грн . на користь ТОВ «Наша олія»(ві дповідач по справі).

Постановою державного ви конавця ВДВС Куп"янського мі ськрайонного управління юст иції Забудько О.І. від 23.12.2008 року за вказаним виконавчим напи сом відкрито виконавче пров адження.

Місцевий господарський су д, частково задовольняючи по зовні вимоги, посилався на на ступне.

За рішенням господарськог о суду Харківської області п о справі №62/23-10 (н.р. 59/118-09) від 08.09.10р., як е набрало законної сили, в пер іод з 06.11.2008 р. по 20.11.2008 р. позивачем н а адресу відповідача поставл ено 691,49 тон насіння соняшника. Також, вказаним рішенням суд у було встановлено відсутніс ть підстав для визнання дода ткової угоди № 2 до договору ку півлі-продажу № 61 недійсною, т а відмовлено в задоволенні п озовних вимог ТОВ "Наша Олія" в частині визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 06.11.08 р.

А тому, на час вчинення вико навчого напису, заборгованіс ть у позивача перед відповід ачем була відсутня, а зобов'яз ання позивача, в забезпеченн я яких між позивачем та відпо відачем було укладено догові р іпотеки від 04.06.2008 р. припинені .

З цих підстав, з посиланням на положення частини 1 статті 589, частини 1 статті 593 Цивільног о кодексу України, частини 1 с татті 20 Закону України "Про за ставу", статті З Закону Украї ни «Про іпотеку, частини 1 стат ті 87 Закону України «Про нотар іат», місцевий господарський суд зазначив, що оскільки пр аво застави нерухомого майна , яке виникло у відповідача на підставі договору іпотеки, п рипинилось в листопаді 2008 рок у, у зв'язку з припиненням осно вного зобов'язання за догово ром купівлі - продажу №61 від 02.06.2 008 р. та додатковими угодами до нього, виконавчий напис, вчин ений 17 грудня 2008 р. приватним но таріусом Харківського міськ ого нотаріального округу О СОБА_3 №8591 про звернення стяг нення на молочно-товарну фер му, що складається з корівник а інв. №0017, літ. «Б», з/б панелі, за гальною площею 1733. 5 кв. м., телятн ика на 420 голів, літ. «А», з/б пане лі/цегл, загальною площею 2429,7 к в.м., що знаходяться за адресою Харківська обл., Куп'янський р -н. с/рада Кіндрашівська об'єкт и сільськогосподарського пр изначення, що належать на пра ві власності ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»на підставі рішен ня господарського суду Харкі вської області від 20 листопад а 2006 р. по справі №40/424-06 в рахунок п огашення боргу на загальну с уму 416506 грн. на користь ТОВ «Наш а олія»є таким, що не підлягає виконанню.

В інших позовних вимогах що до скасування заборони на ві дчуження зазначеного в догов орі майна, яке належить позив ачеві до припинення чи розір вання договору, місцевий гос подарський суд відмовив та з азначив, що відповідно до ста тті 74 Закону України "Про нота ріат" знімати заборону на вка зане майно повинен сам прива тний нотаріус.

За таких обставин, суд визна в позовні вимоги в частині ви знання виконавчого напису та ким, що не підлягає виконанню обгрунтованими, такими, що пі дтверджуються наданими суду доказами та підлягають задо воленню.

Однак, колегія суддів не мож е погодитись із таким виснов ком господарського суду перш ої інстанції, зважаючи на так е.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у дан ій справі є, зокрема, вимога З акритого акціонерного товар иства "Агрофірма "8 Березня" пр о визнання таким, що не підля гає виконанню, виконавчого н апису № 8691, вчиненого 17 грудня 200 8 р. приватним нотаріусом Харк івського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_3, з поси ланням на вчинення виконавчо го напису нотаріусом за відс утності підтвердження безсп ірності розміру заборговано сті боржника та документів, я кі підтверджують безспірнос ті заборгованості боржника.

За рішенням господарськог о суду Харківської області п о справі №62/23-10 (н.р. 59/118-09) від 08.09.10 р., як е набрало законної сили, в пер іод з 06.11.2008 р. по 20.11.2008 р. позивачем н а адресу відповідача поставл ено 691,49 тон насіння соняшника. Також, вказаним рішенням суд у було встановлено відсутніс ть підстав для визнання дода ткової угоди № 2 до договору ку півлі-продажу № 61 недійсною, т а відмовлено в задоволенні п озовних вимог ТОВ "Наша Олія" в частині визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 06.11.08 р.

17 грудня 2008 року приватним но таріусом Харківського міськ ого нотаріального, округу О СОБА_3 вчинено виконавчий н апис №8591 про звернення стягне ння на молочно-товарну ферму , що складається з корівника і нв. №0017, літ. «Б», з/б панелі, зага льною площею 1733,5 кв. м., телятник а на 420 голів, літ. «А», з/б панелі /цегл, загальною площею 2429.7 кв.м ., що знаходяться за адресою Ха рківська обл., Куп'янський р-н. с/рада Кіндрашівська, об'єкти сільськогосподарського при значення, що належать на прав і власності ЗАТ «Агрофірма « 8 Березня»(позивач по справі) н а підставі рішення господарс ького суду Харківської облас ті від 20 листопада 2006 року по сп раві №40/424-06 в рахунок погашення боргу на загальну суму 416506 грн . на користь ТОВ «Наша олія»(ві дповідач по справі).

При цьому, у виконавчому нап исі зазначено, що строк викон ання зобов"язання настав 31.10.2008 р оку і станом на 15.12.2008 року забор гованість ЗАТ «Агрофірма «8 Б ерезня»перед ТОВ «Наша олія» складала 412233,00 грн.

Тобто, вказаним виконавчим написом засвідчено юридични й факт наявності заборговано сті ЗАТ «Агрофірма «8 Березня »перед ТОВ «Наша олія»станом на 31.10.2008 року в сумі 412233,00 грн.

Однак, місцевий господарсь кий суд, посилаючись на вказа не рішення господарського с уду Харківської області по с праві №62/23-10 (н.р. 59/118-09) від 08.09.10 р., заз начив, що на час вчинення вико навчого напису заборгованіс ть у позивача перед відповід ачем була відсутня з листопа да 2008 року, а зобов'язання позив ача, в забезпечення яких між п озивачем та відповідачем бул о укладено договір іпотеки в ід 04.06.2008 р., припинені, не спросту вавши засвідченого виконавч им написом юридичного факту про те, що станом на 31.10.2008 року за боргованість ЗАТ «Агрофірм а «8 Березня»перед ТОВ «Наша о лія»складала 412233,00 грн.

Крім того, статтею 87 Закону У країни "Про нотаріат" та пункт ом 282 Інструкції про порядок в чинення нотаріальних дій нот аріусами України, яка затвер джена наказом Міністерства ю стиції України від 03.03.2004 № 20/5, пер едбачено, що для стягнення гр ошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи н а документах, що встановлюют ь заборгованість. Перелік до кументів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на під ставі виконавчих написів, вс тановлюється Кабінетом Міні стрів України.

Відповідно до частини 1 стат ті 88 Закону України "Про нотар іат" нотаріус вчиняє виконав чі написи, якщо подані докуме нти підтверджують безспірні сть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем та за умови, щ о з дня виникнення права вимо ги минуло не більше трьох рок ів, а у відносинах між підприє мствами, установами та орган ізаціями - не більше одного ро ку.

Згідно з пунктом 284 зазначен ої Інструкції нотаріус вчиня є виконавчі написи, зокрема, я кщо подані документи підтвер джують безспірність заборго ваності або іншої відповідал ьності боржника перед стягув ачем.

Пунктом 283 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зат вердженої наказом Міністерс тва юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 встановлено, що для вчиненн я виконавчого напису стягува чем або уповноваженим предст авником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бут и зазначено: відомості про на йменування і адресу стягувач а та боржника; дата та місце на родження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номе ри рахунків у банках, кредитн их установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за яки й має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка під лягає стягненню або предметі в, що підлягатимуть витребув анню, включаючи пеню, штрафи, п роценти тощо. Заява може міст ити також іншу інформацію, не обхідну для вчинення виконав чого напису.

Пунктом 286 вказаної Інструк ції передбачено, що при вчине нні виконавчого напису нотар іус повинен перевірити, чи по дано на обґрунтування стягне ння документи, зазначені у Пе реліку документів, за якими с тягнення заборгованості про вадиться у безспірному поряд ку на підставі виконавчих на писів.

Відповідно до пункту 1 поста нови Кабінету Міністрів Укра їни "Про затвердження перелі ку документів, за якими стягн ення заборгованості провади ться у безспірному порядку н а підставі виконавчих написі в нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 для од ержання виконавчого напису д ля стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, о ригінал нотаріально посвідч еної угоди; документи, що підт верджують безспірність забо ргованості боржника та встан овлюють прострочення викона ння зобов'язання.

При цьому відповідно до вим ог чинного законодавства Укр аїни нотаріус при вчиненні в иконавчого напису не перевір яє безспірність заборговано сті, не встановлює права та об ов'язки учасників правовідно син, а лише перевіряє наявніс ть документів з урахуванням положень Переліку документ ів, за якими стягнення заборг ованості провадиться у безсп ірному порядку на підставі в иконавчих написів нотаріусі в (зазначена правова позиція висловлена також і Вищим Гос подарським судом України у п останові від 03.12.2010 № 38/184).

Однак, місцевий господарсь кий суд, визнаючи виконавчий напис таким, що не підлягає ви конанню, не дослідив вказано го переліку документів, без а налізу якого неможливо встан овити факт правомірногсті аб о неправомірності вчинення такого напису та залишив поз а увагою приписи чинного зак онодавства, за якими нотаріу с при вчиненні виконавчого н апису не перевіряє безспірні сть заборгованості, не встан овлює права та обов' язки уч асників правовідносин, а лиш е перевіряє наявність докуме нтів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Отже, на думку колегії судді в, місцевий господарський су д дійшов хибного висновку пр о наявність достатніх правов их підстав для задоволення п озову в частині визнання ви конавчого напису № 8691, вчинене ного 17 грудня 2008 р. приватним но таріусом Харківського міськ ого нотаріального округу О СОБА_3, таким, що не підлягає виконанню.

А оскільки вказана позовна вимога не підлягає задоволе нню то і не підлягає задоволе нню похідна від неї вимога пр о скасування заборони на від чуження зазначеного в догово рі нерухомого майна, яке нале жить позивачеві до припиненн я чи розірвання іпотечного д оговору, а також не підлягают ь задоволенню і вимоги про ст ягнення з відповідача 20000,00 грн . витрат по сплаті послуг адво ката, 85,00. витрат по сплаті держ авного мита та 118,00 грн. витрат н а інформаційно-технічне забе зпечення судового процесу. А судові витрати в сумі 42,50 грн. з а подання апеляційної скарги підлягають стягненню з пози вача на користь відповідача.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що місцевий господ арський суд, приймаючи оскар жуване рішення, неповністю д ослідив обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального та проц есуального права, а тому вказ ане рішення підлягає скасува нню з прийняттям нового судо вого рішення, яким в позові сл ід відмовити.

Враховуючи викладене та ке руючись статтями 33, 43, 99, 101, пункто м 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарс ького процесуального кодекс у України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задово льнити.

Рішення господарського су ду Харківської області від 09.0 6.2011 року у справі № 29/20-09 скасуват и.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити повніст ю.

Стягнути з Закритого акціо нерного товариства "Агрофірм а "8 Березня" (63720, Харківська обла сть, Куп'янський район, с. Кінд рашівка, вул. Садова, код ЄДРПО У 32015641, рах. 260026035, в ПАТ "Мегабанк" м. Х арків, МФ 351629) на користь Товари ства з обмеженою відповідаль ністю "Наша олія" (юридична адр еса - 61495, Харківська область, см т. Васищеве, вул. Овочева, 13, фак тична адреса - 61001, м. Харків, пр. Г агаріна, 43, оф. 37, код ЄДРПОУ 32868834, р ах. 2607301818316 в філії ПАТ "ПІБ", МФО 320627) 42, 50 грн. витрат по сплаті держа вного мита.

Доручити господарському с уду Харківської області вида ти відповідний наказ.

Дана постанова набирає зак онної сили з дня її підписанн я і може бути оскаржена протя гом двадцяти днів до Вищого г осподарського суду України.

Головуючий суддя (підпис)

Суддя (підпис)

Суддя (підпис)

Повний текст постанови с кладено 16.08.2011 року.

З оригіналом згідно:

Секретар суду Колє снік Н.Ю.

18.08.11 р.