Рішення

від 29.06.2011 по справі 17/354

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД мі ста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницьк ого,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 17/354 29.06.11

За позовом тов ариства з обмеженою відповід альністю «Буджилпром-К»

До товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Компанія «Рєвєрс»

Про стягнен ня 1297973,00 грн.

За зустрічним

позовом товари ства з обмеженою відповідаль ністю «Компанія «Рєвєрс»

До товариства з об меженою відповідальністю «Б уджилпром-К»

Про стя гнення 333060,00 грн.

Суддя Удалова О.Г.

Представники сторін:

від позивача за первісн им позовом не з' я вились

від відповідача за первісн им позовом ОСОБ А_1 (за дов.)

Обставини справи:

До Господарського суд у міста Києва звернулося тов ариство з обмеженою відповід альністю «Буджилпром-К»з поз овом про стягнення з товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Компанія «Рєвєрс»916 622,00 г рн. заборгованості по сплаті виконаних робіт за договора ми підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р. та № 20/30 від 20.03.2007 р., а також про зоб ов'язання відповідача підпис ати довідки про вартість вик онаних підрядних робіт та ак ти приймання виконаних робіт за вересень 2006 року та вересен ь 2007 року.

Під час розгляду справи п озивач уточнював позовні вим оги за рахунок збільшення су ми заборгованості, звертаючи сь до суду з відповідними зая вами.

З урахуванням вказаних зая в позов заявлено про стягнен ня заборгованості в сумі 1297973,00 г рн. за виконані за договорами підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р. (акти пр иймання виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року та за серпень 2007 року) та № 20/30 від 20.03.2007 р . (акти приймання виконаних пі дрядних робіт за серпень 2007 ро ку та за вересень 2007 року), але н еоплачені роботи. Крім того, п озивач просить стягнути з ві дповідача 75000,00 грн. витрат на пр авову допомогу.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається н а те, що спірні роботи ним вико нані в повному обсязі, проте в ідповідачем не оплачені, і що незважаючи на непідписання відповідачем спірних актів п риймання виконаних підрядни х робіт, виконання позивачем робіт в повному обсязі підтв ерджується іншими доказами , а саме:

- позитивним висновком комп лексної державної експертиз и від 25.10.2007 р.;

- наказом відповідача № 18 від 28.11.2007 р., яким затверджено проек тно-кошторисну документацію на будівництво спірного буд инку;

- додатком до розпорядженн я Подільської районної у м. Ки єві державної адміністрації від 29.12.2007 р. № 2159;

- актом приймання систем опа лення від 23.05.2008 р.;

- актом приймання-передачі с истем холодного, гарячого во допостачання від 26.05.2008 р..

Відповідач позовні вимоги відхилив, посилаючись на те, щ о спірні акти ним не підписан і, оскільки ціни на роботи, які зазначені позивачем в актах , значно перевищували ціни, по годжені сторонами в договорі № 1-06/Б від 22.02.2006 р.. Також, в порушен ня умов вказаного договору, п озивач не погоджував з відпо відачем збільшення обсягів т а вартості робіт.

Крім того, відповідач зазна чає, що внаслідок того, що пози вач так і не приступив до вико нання робіт за договором № 20/30 в ід 20.03.2007 р., відповідач був змуше ний укласти договір на викон ання вказаних робіт з іншою о собою, яка ці роботи й виконал а.

Ухвалою Господарського с уду міста Києва від 07.10.2009 р. (судд я Кролевець О.А.) порушено пров адження у справі № 17/354 та призн ачено її розгляд на 02.11.2009 р..

Відповідно до розпоряджен ня голови Господарського суд у міста Києва Саранюка В.І. від 29.10.2009 р. № 01-1/1028 справу № 17/354 передано на розгляд судді Удаловій О.Г . у зв'язку з обранням Кролевец ь О.А. на посаду судді Вищого г осподарського суду України.

Ухвалою Господарського с уду м. Києва від 30.10.2009 р. справа № 17/354 прийнята до провадження су ддею Удаловою О.Г.

28.12.2009 р. до Господарського суд у міста Києва надійшла зустр ічна позовна заява товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Компанія «Рєвєрс»до това риства з обмеженою відповіда льністю «Буджилпром-К»про ст ягнення 333060,00 грн., які складают ься з вартості не виконаних з а договором № 20/30 від 20.03.2007 р. робіт (215034,00 грн.), пені за порушення стр оків виконання робіт (116118,36 грн.) та трьох процентів річних (1908,0 0 грн.)

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.12.2009 р. при йнято для спільного розгляду з первісним позовом зустріч ну позовну заяву на підставі ст. 60 ГПК України.

Розгляд справи відклада вся, за клопотанням сторін ух валою від 21.12.2009 р. строк вирішен ня спору продовжено в порядк у ст. 69 ГПК України.

11.01.2010 р. позивачем подана заяв а про уточнення позовних вим ог, відповідно до якої заявле но до стягнення 1 297 973,00 грн. забо ргованості за договорами під ряду згідно з актами виконан их робіт за серпень та вересе нь 2006 року, серпень та вересень 2007 року.

Враховуючи те, що предметом первісного позову є стягнен ня заборгованості за договор ами підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р. та № 20/30 від 20.03.2007 р., предметом зустріч ного позову - стягнення суми, п ерерахованої на виконання до говору № 20/30 від 20.03.2007 р. та штрафни х санкцій за несвоєчасне вик онання робіт за вказаним дог овором, а відповідач за перві сним позовом заперечує проти виконання спірних робіт поз ивачем, ухвалою суду від 11.01.2010 р . було призначено судову експ ертизу по справі № 17/354 для визн ачення обсягу та вартості ро біт, виконаних за умовами спі рних договорів та зупинено п ровадження у справі до отрим ання висновку експерта.

Проведення експертизи бу ло доручено Київському науко во-дослідному інституту судо вих експертиз.

13.04.2011 р. до суду надійшов висн овок судової будівельно-техн ічної експертизи № 1002 від 25.03.2011 р . та матеріали справи № 17/354.

За таких обставин, ухвалою с уду від 26.04.2011 р. було поновлено п ровадження у справі та призн ачено останню до розгляду на 16.05.2011 р..

У зв'язку з перебуванням суд ді Удалової О.Г. на лікарняном у, з метою уникнення затягува ння розгляду справи, згідно з і ст. 4-6 Господарського процес уального кодексу України роз порядженням голови господар ського суду міста Києві від 16. 05.2011 р. справу № 17/354 було передано для розгляду судді Гаврилов ській І.О.

12.05.2011 р. до канцелярії суду над ійшло клопотання відповідач а за первісним позовом про ві дкладення розгляду справи у зв' язку з неможливістю забе зпечення явки представника д ля участі в судовому засідан ні 16.05.2011 р..

Сторони повноважних представників для участі в с удовому засіданні не направи ли, витребуваних ухвалою суд у від 26.04.2011 р. доказів не надали.

У зв' язку з неявкою п редставників сторін та непод анням витребуваних доказів р озгляд справи було відкладен о на 01.06.2011 р..

Справу передано на розгляд судді Удалової О.Г. розпорядж енням голови Господарського суду міста Києва від 30.05.2011 р. у зв ' язку з виходом останньої з лікарняного.

01.06.2011 р. представник позивача надав письмове пояснення що до виконаних робіт та експер тизи, у якому зазначив, що вваж ає договір підряду № 20/03 від 20.03.200 7 р. неукладеним у зв' язку з в ідсутністю кошторису на вико нання будівельно-монтажних р обіт, тому сторонами в належн ій формі не досягнуто згоди з усіх істотних умов договору підряду.

Позивач за первісним позов ом до суду не з' явився, розгл яд справи було відкладено на 15.06.2011 р..

15.06.2011 р. представники товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Буджилпром-К»у чергови й раз не з' явились до суду, не подавши заяв та клопотань.

У судовому засіданні 29.06.2011 р. б уло оголошено вступну та рез олютивну частини рішення.

Розглянувши надані учас никами судового процесу доку менти та матеріали, заслухав ши пояснення представників у часників судового процесу, з ' ясувавши обставини, на яки х ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, об' єктивно о цінивши в сукупності докази, які мають значення для розгл яду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

Між товариством з обмеж еною відповідальністю «Комп анія «Реверс» ( замовником) та товариством з обмеженою від повідальністю «Буджилпром-К »(підрядником) було укладено два договору на виконання ро біт при будівництві підземно го паркінгу до житлового буд инку і житлового будинку по в ул. Бестужева, 34 у Подільськом у районі м. Києва.

Відповідно до укладеного с торонами договору підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р. (далі - договір-1) пі дрядник приймає на себе зобо в'язання виконати роботи по р озробці котловану та улаштув анню фундаментів підземного паркінгу до житлового будин ку по вул. Бестужева, 34.

Згідно з п. 1.2 договору-1 склад , обсяг та вартість робіт визн ачається локальнім кошторис ом на виконання будівельно-м онтажних робіт, який зазначе но у додатку № 1, що затверджує ться сторонами та є невід'ємн ою частиною договору-1, та скла дає 186 846,40 грн. з урахуванням ПДВ .

Пунктом 3.1. договору-1 зазначе но, що перелік, обсяги та варті сть робіт визначаються проек тною документацією, затвердж еним протоколом погодження п ро договірну ціну на виконан ня робіт (Додаток № 1) та коштор исом (Додаток № 2).

Вартість виконання робі т, відповідно до договору-1, ск ладає 186 846,60 грн. з ПДВ.

Відповідно до п. 1.3 договору-1 строк виконання робіт за дог овором-1 складає 90 робочих дні в від початку робіт.

Згідно з п. 4.1 договору строк виконання poбіт складає 45 днів з початку робіт.

У випадку необхідності збі льшення обсягу робіт, передб ачених кошторисом, складаєть ся кошторис на додаткові роб оті, що передбачено п. 3.2 догово ру-1. Сторонами визначаються т ерміни виконання додаткових робіт і порядок оплати.

Згідно з п. 8.1 договору-1 змін и і доповнення цього договор у здійснюються виключно у пи сьмовій формі.

З матеріалів справи вбачає ться, що на виконання договор у-1 сторонами були підписані т а скріплені печатками акти п рийому-передачі виконаних ро біт за квітень, травень, серпе нь та вересень 2006 року на загал ьну суму 186 846,40 грн.

Зобов'язання виникають з пі дстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК Укра їни).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивіл ьних прав та обов'язків, зокре ма, є договори та інші правочи ни.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК Укра їни договором є домовленість двох або більше сторін, спрям ована на встановлення, зміну або припинення цивільних пр ав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України з а договором підряду одна сто рона (підрядник) зобов'язуєть ся на свій ризик виконати пев ну роботу за завданням друго ї сторони (замовника), а замовн ик зобов'язується прийняти т а оплатити виконану роботу.

За змістом частини 1 та 3 стат ті 843 ЦК України у договорі під ряду визначається ціна робот и або способи її визначення. Ц іна роботи у договорі підряд у включає відшкодування витр ат підрядника та плату за вик онану ним роботу.

Статтею 844 ЦК України передб ачено наступне:

1. Ціна у договорі підряду мо же бути визначена у кошторис і.

Якщо робота виконується ві дповідно до кошторису, склад еного підрядником, кошторис набирає чинності та стає час тиною договору підряду з мом енту підтвердження його замо вником.

2. Кошторис на виконання роб іт може бути приблизним або т вердим. Кошторис є твердим, як що інше не встановлено догов ором.

3. Зміни до твердого коштори су можуть вноситися лише за п огодженням сторін.

У разі перевищення твердог о кошторису усі пов'язані з ци м витрати несе підрядник, якщ о інше не встановлено законо м.

4. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного пе ревищення визначеного прибл изного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попер едити про це замовника. Замов ник, який не погодився на пере вищення кошторису, має право відмовитися від договору пі дряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини ро боти.

Підрядник, який своєчасно н е попередив замовника про не обхідність перевищення приб лизного кошторису, зобов'яза ний виконати договір підряду за ціною, встановленою догов ором.

5. Підрядник не має права вим агати збільшення твердого ко шторису, а замовник - його змен шення в разі, якщо на момент ук ладення договору підряду не можна було передбачити повни й обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору ва ртості матеріалу, устаткуван ня, які мали бути надані підря дником, а також вартості посл уг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення коштори су. У разі відмови замовника в ід збільшення кошторису підр ядник має право вимагати роз ірвання договору.

Заявлені позовні вимоги за первісним позовом складають ся в тому числі з суми виконан их робіт за договором-1, визнач ених в актах за вересень 2006 рок у та серпень 2007 року, по розробц і ґрунту і розбиранню надзем ної частини будівлі та дорож нього покриття на суму 1 108 516,00 гр н.

Для з' ясування питання об сягу та вартості виконаних р обіт за договором-1 судом було поставлено відповідні питан ня на дослідження призначено ї по справі експертизи.

У наданому суду висновку ек сперта було встановлено, що в артість виконаних робіт, у ві дповідності до підписаних за мовником та підрядником акті в на суму 186 846,40 грн., співпадає з п огодженою вартістю робіт за договором-1. Таким чином, варті сть виконаних робіт підрядни ком за договором підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р., яка погоджена замов ником, складає 186 846,40 грн. У зв'язк у з тим, що в окремих актах вик онаних і підписаних замовник ом не зазначено перелік та об сяги робіт, встановити факти чний обсяг робіт не вбачаєть ся можливим.

Документально не підтвер джено виконання робіт, які вк азані в актах виконаних робі т за вересень 2006 року та за серп ень 2007 року (договір підряду № 1 -06/Б від 22.02.2006 p.). Встановити, чи вик онувались роботи підряднико м, які зазначено в актах на сум у 1 108 516,00 грн., не вбачається можливим.

На виконання п. 8.1. договору-1 т а відповідно до встановлених чинним законодавством норм, зміни і доповнення до догово ру-1 стосовно вартості та пере ліку робіт сторонами у письм овій формі не оформлено. Дока зів звернення підрядника до замовника щодо визначення пе реліку робіт на суму, що перев ищує визначену в договорі ці ну, суду не надано.

У матеріалах справи та доку ментах, наданих на досліджен ня, відсутні додаткові матер іали, що свідчать про збільше ння обсягів та вартості робі т за договором, але наявні два акти прийому-передачі викон аних робіт на загальну суму 1 108 516,00 грн., які підписано пі дрядником в односторонньому порядку та не підписано замо вником.

Виходячи з вищезазначеног о, акти прийому-передачі вико наних робіт за вересень 2006 рок у та за серпень 2007 року згідно з договором підряду № 1-06/Б від 22.02 .2006 p. не можуть бути доказами ви конання підрядних робіт за в казаним в них договором на за гальну суму 1 108 516,00 грн.

З урахуванням вищезазначе них норм законодавства та об ставин справи, підтверджених належними доказами, судом вс тановлено, що оскільки сторо нами не було підписано кошто рису з зазначенням переліку необхідних для виконання роб іт за договором-1 та розрахунк у договірної ціни, виходячи з вартості виконаних робіт за вищезазначеними актами, дог овір-1 підрядником було викон ано в повному обсязі на визна чену сторонами суму 186 846,40 грн.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України в становлено, що замовник зобо в'язаний прийняти роботу, вик онану підрядником відповідн о до договору підряду, огляну ти її і в разі виявлення допущ ених у роботі відступів від у мов договору або інших недол іків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він вт рачає право у подальшому пос илатися на ці відступи від ум ов договору або недоліки у ви конаній роботі.

Замовником були прийняті р оботи на суму 186 846,40 грн. за догов ором-1 та сплачені в повному об сязі платіжними дорученнями № 73 від 01.03.2006 р., № 107 від 14.04.2006 р., № 125 від 16.05.2006 р., № 145 від 13.06.2006 р., № 146 від 16.06.2006 р. т а № 187 від 04.09.2006 р., копії яких знахо дяться в матеріалах справи.

За змістом статті 599 ЦК Украї ни зобов?язання припиняється виконанням, проведеним нале жним чином.

Враховуючи, що предметом пе рвісного позову є в тому числ і стягнення 1 108 516,00 грн. заборгов аності за договором-1, первісн ий позов в цій частині задово ленню не підлягає з огляду на вищезазначене.

Сторонами по справі 20.03.2007 р було укладено договір № 20/03 (да лі - договір-2), відповідно до як ого замовник доручає, а підря дник бере на себе зобов?язанн я протягом строку дії догово ру виконати своїми інструмен тами, механізмами та матеріа лами роботи по монтажу внутр ішніх систем опалення, водоп остачання, каналізації та лі внєвої каналізації житловог о будинку на вулиці Олександ ра Бестужева, 34 у м. Києві згідн о з проектно-кошторисною док ументацією, розробленою ТОВ «Київавіапроект»та додатко м «Договірна ціна на виконан ня будівельних робіт».

10.11.2007 р. сторонами було укладе но додаток № 1 до договору-2, а 01.03 .2008 р. - додаток № 2 до договору-2, відповідно до яких замовник доручив, а підрядник взяв на с ебе зобов' язання виконати д одаткові санітарно-технічні роботи та роботи з благоустр ою житлового будинку на вули ці Олександра Бестужева, 34 у м . Києві. Загальна сума договор у згідно останнього додатку складає 2 026 321,00 грн. з ПДВ.

У матеріалах справи наявні акти прийому-передачі викон аних визначених в додатках д о договору-2 санітарно-техніч них робіт та робіт з благоуст рою за липень 2008 року, серпень 2 008 року та травень 2008 року, які пі дписано замовником та викона вцем та скріплено печатками на загальну суму 1 324 178,80 грн .

Заявлені позовні вимоги за первісним позовом складають ся в тому числі з суми виконан их робіт за договором-2, визнач ених в актах серпень та верес ень 2007 року як сантехнічні роб оти на суму 380 239 грн.

У матеріалах справи наявні два акти прийому-передачі ви конаних робіт за серпень та в ересень 2007 року на загальну су му 380 239,00 грн., які підписано підр ядником в односторонньому по рядку та не підписано замовн иком.

Для з' ясування питання обсягу та вартості виконани х робіт за договором-2 судом бу ло поставлені відповідні пит ання на дослідження призначе ної по справі експертизи.

У наданому суду висновку ек сперта було встановлено, що в артість виконаних робіт за д оговором-2 складає 1 324 178,80 г рн. Встановити, чи виконані ро боти згідно з актами виконан их робіт на суму 380 239,00 грн. не вид ається за можливе. Виконання товариством з обмеженою від повідальністю «Буджилпром-К »робіт, визначених в актах пр иймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року та за вересень 2007 року за договором підряду № 20/30 від 20.03.2007 р., докумен тально не підтверджується.

Сторонами не надано додатк ів до договору-2, а саме: коштор ису з зазначенням переліку н еобхідних для виконання робі т та розрахунку договірної ц іни, тому встановити відпові дність переліку робіт, яки за значені в актах виконаних ро біт, локальному кошторису до договору-2 не вбачається можл ивим.

З урахуванням вищезазна чених норм законодавства та обставин справи, підтверджен их належними доказами, судом встановлено, що оскільки сто ронами не було підписано кош торису з зазначенням перелік у необхідних для виконання р обіт за договором-2 та розраху нку договірної ціни, виходяч и з обсягу та вартості викона них санітарно-технічних робі т згідно з актами за липень, се рпень 2008 року та травень 2008 року в сумі 1 324 178,80 грн., підрядни ком було виконано санітарно- технічні роботи в повному об сязі на встановлену в додатк у № 1 до договору-2 суму 783 789,00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК Україн и строки виконання роботи аб о її окремих етапів встановл юються у договорі підряду.

Частиною 1 ст. 628 ЦК України вс тановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), виз начені на розсуд сторін і пог оджені ними, та умови, які є об ов'язковими відповідно до ак тів цивільного законодавств а.

Згідно зі ст. 627 ЦК України ві дповідно до статті 6 цього Код ексу сторони є вільними в укл аденні договору, виборі конт рагента та визначенні умов д оговору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів ци вільного законодавства, звич аїв ділового обороту, вимог р озумності та справедливості .

Згідно зі статтею 33 ГПК Укра їни кожна сторона повинна до вести ті обставини, на які вон а посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У зв' язку з неможливістю встановити, чи виконувались позивачем за первісним позо вом роботи на суму первісног о позову, а також відсутністю підстав вважати, що визначен і в актах роботи були виконан і за договорами-1 та -2, позовні в имоги за первісним позовом д окументально не підтверджен і, тому судом відмовлено в їх з адоволенні.

Щодо зустрічних позовни х вимог про стягнення 333060,00 грн., які складаються з вартості н е виконаних за договором № 20/30 в ід 20.03.2007 р. робіт в сумі 215 034,00 грн., пе ні за порушення строків вико нання робіт в сумі 116118,36 грн. та т рьох процентів річних в сумі 1 908,00 грн., слід зазначити наступ не.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК У країни зобов'язанням є право відношення, в якому одна стор она (боржник) зобов'язана вчин ити на користь другої сторон и (кредитора) певну дію (переда ти майно, виконати роботу, над ати послугу, сплатити гроші т ощо) або утриматися від певно ї дії, а кредитор має право вим агати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з пі дстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 509 ЦК Укра їни).

Частиною 2 ст. 11 ЦК України вс тановлено, що підставами вин икнення цивільних прав та об ов'язків, зокрема, є договори т а інші правочини.

Договір, відповідно до ст. 629 ЦК України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 875 ЦК Україн и за договором будівельного підряду підрядник зобов'язує ться збудувати і здати у вста новлений строк об'єкт або вик онати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошт орисної документації, а замо вник зобов'язується надати п ідрядникові будівельний май данчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-коштор исну документацію, якщо цей о бов'язок не покладається на п ідрядника, прийняти об'єкт аб о закінчені будівельні робот и та оплатити їх.

Відповідно до п. 1.3 договору-2 термін виконання робіт - 60 роб очих днів від початку робіт.

За змістом пункту 4.1 договор у-2:

- початок виконання робіт 3 д ні з моменту надходження ава нсового платежу а розрахунко вий рахунок підрядника;

- закінчення робіт - 60 робочих днів від початку робіт.

Пунктом 3.3 договору-2 передба чена сплата авансу до30 % від за гальної суми кошторису на пр идбання матеріалів за цінами , узгодженими замовником до п очатку робіт.

Отже, замовник зобов' язан ий приступити до виконання р обіт після отримання авансу, який необхідний для придбан ня матеріалів та визначаєтьс я кошторисом.

У матеріалах справи відсут ній кошторис до договору-2, про що зазначено у експертному в исновку. Жодних інших доказі в погодження сторонами суми авансу за договором-2 сторона ми не надано, а отже, визначити , яку саме частину авансу (до 30%) замовник має оплатити підря днику для того, щоб останній м ав розпочати роботи, встанов ити неможливо, з огляду на що с уд при визначенні суми аванс у, яка має бути оплачена, керує ться максимальним розміром, визначеним у договорі-2.

Згідно з пунктом 3.5. договору -2 подальші платежі (після аван сового) замовник проводить п о рахунках підрядника по мір і виконання окремих етапів р емонтно-будівельних робіт на підставі пред' явлених та п ідписаних представниками ст орін актів здачі-приймання в иконаних етапів робіт.

Виходячи з умов договору-2, я кими погоджений порядок опла ти робіт, суд дійшов висновку , що для виконання робіт замов ник має перерахувати підрядн ику аванс (30% суми договору), а п одальші розрахунки проводят ься по мірі виконання робіт н а підставі підписаних сторон ами актів та виставлених під рядником рахунків.

При укладенні договору-2 (20.03.20 07 р.) сторонами погоджено, що су ма останнього становить 67000,00 г рн.

Проте, додатком № 1 до Догово ру-2, укладеним 10.11.2007 р., сторонами суму договору збільшено на 113 789 грн., а додатком № 2 до договор у-2, підписаним 01.03.2008 року, суму до говору-2 збільшено ще на 1242532 грн .

Відповідно до ст. 610 ЦК Україн и порушенням зобов' язання є його невиконання або викона ння з порушенням умов, визнач ених змістом зобов' язання ( неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК Укра їни боржник вважається таким , що прострочив, якщо він не пр иступив до виконання зобов' язання або не виконав його у с трок, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у р азі порушення зобов' язання , настають наслідки, передбач ені договором або законом, в т ому числі, сплата неустойки.

В силу ст. 230 ГК України, штраф ними санкціями визнаються го сподарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штр аф, пеня), яку учасник господар ських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ни м правил здійснення господар ської діяльності, невиконанн я або неналежного виконання господарського зобов'язання .

Пунктом 5.1.1 договору-2 встано влено, що за порушення строкі в виконання робіт підрядник сплачує пеню у розмірі 0,5 % від в артості невиконаних робіт за кожен день прострочення.

Як встановлено вище, термін закінчення робіт за договор ом-2 визначений як 60 робочих дн ів від дня початку робіт, який , в свою чергу, визначається м оментом перерахування аванс у.

Враховуючи відсутність у м атеріалах справи підписаних сторонами кошторисів та вис новків, внаслідок чого немож ливо встановити конкретні об сяги робіт, які виконані по ок ремим додатковим угодам, суд позбавлений можливості вста новити, які саме роботи та за я кою саме додатковою угодою п ідрядником виконані, а які ні .

Враховуючи вказане, а також те, що оплата за виконані робо ти проводиться по мірі їх вик онання, неможливо дійти одно значного висновку про те, яку частину з перерахованих зам овником коштів становили ава нсові платежі, а яку - оплата вже виконаних робіт.

Загальна сума невиконаних за договором-2 робіт становит ь 702142,20 грн. (2026321 грн. загальна сума договору - 1324178,80 грн. встановлен а експертом сума виконаних р обіт).

Отже, в даному випадку для з астосування до підрядника ві дповідальності у вигляді стя гнення пені за несвоєчасне в иконання робіт необхідно вст ановити дату перерахування з амовником авансу у розмірі 30% від вартості невиконаних роб іт, тобто - 210642,66 грн. (30% від 702142,20 грн .).

Проте, виходячи з наявних в матеріалах справи платіжних документів по оплаті замовн иком підрядних робіт за дого вором-2 на суму 1 515 606,4 грн., а також вартості виконаних за догов ором-2 підрядних робіт, яка вст ановлена експертом в сумі 1 324 178,80 грн., підтверджується переп лата замовником за договором -2 в сумі 191427,60 грн.

Враховуючи те, що сторонами не було підписано кошторису на виконання підрядних робі т з зазначенням вартості під рядних робіт по кожному етап у їх виконання, а також факт на явності переплати за договор ом-2 в сумі, що менша за суму виз наченого розміру авансу, піс ля надходження якого підрядн ик мав розпочати роботи, суд д ійшов висновку про недоведен ість замовником факту перера хування авансу за договором- 2 у встановленому ним обсязі (3 0% від загальної суми договору -2).

Згідно з ч. 1 ст. 613 ЦК України к редитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмови вся прийняти належне виконан ня, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановл ені договором, актами цивіль ного законодавства чи виплив ають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Частиною 2 ст. 613 ЦК України вс тановлено, що якщо кредитор н е вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'яз ання може бути відстрочене н а час прострочення кредитора .

Згідно з ч. 4 ст. 612 ЦК України п рострочення боржника не наст ає, якщо зобов'язання не може б ути виконане внаслідок прост рочення кредитора.

Отже, враховуючи, що факт ви конання замовником обов' яз ку по перерахуванню авансу у повному обсязі не доведений , суд дійшов висновку про прос трочення замовником (кредито ром) свого обов' язку, що дає п раво підряднику (боржнику) ві дстрочити виконання свого об в' язку та виключає можливіс ть застосування до нього від повідальності за таке простр очення.

За таких обставин зустрічн і позовні вимоги про стягнен ня з підрядника пені за несво єчасний початок робіт в сумі 116118,36 грн. задоволенню не підля гають.

Щодо зустрічних позовних в имог про стягнення трьох про центів річних, слід зазначит и наступне.

Як слідує зі змісту зустріч ного позову, вказану суму зам овник розраховує за 108 днів, не вказуючи календарного періо ду її нарахування. Проте, вказ ані санкції ним нараховуютьс я станом на 05.06.2009 р..

Відповідно до ст. 625 ЦК Україн и боржник, який прострочив ви конання грошового зобов' яз ання, на вимогу кредитора зоб ов' язаний сплатити суму бор гу з урахуванням встановлено го індексу інфляції за весь п еріод прострочення, а також т ри проценти річних від прост роченої суми, якщо інший розм ір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, нарахування трьох про центів річних можливе лише н а суму невиконаного грошовог о зобов' язання.

Проте, станом на зазначену д ату підрядник перед замовник ом мав зобов' язання лише по виконанню робіт, а враховуюч и, що вказане зобов' язання н е є грошовим, вимоги про стягн ення трьох процентів річних в сумі 1908 грн. задоволенню не пі длягають як такі, що не ґрунту ються на вимогах закону.

Щодо вимог про стягнення пе редоплати, слід зазначити на ступне.

Відповідно до ст. 509 Цивільно го кодексу України зобов' яз анням є правовідношення, в як ому одна сторона (боржник) зоб ов'язана вчинити на користь д ругої сторони (кредитора) пев ну дію (передати майно, викона ти роботу, надати послугу, спл атити гроші тощо) або утримат ися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржн ика виконання його обов' язк у. Зобов' язання виникають з підстав, встановлених статт ею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України під ставою виникнення цивільних прав і обов' язків (зобов' я зань) є, зокрема, договір.

Статтею 627 ЦК України передб ачено, що відповідно до статт і 6 цього Кодексу сторони є віл ьними в укладенні договору, в иборі контрагента та визначе нні умов договору з урахуван ням вимог цього Кодексу, інши х актів цивільного законодав ства, звичаїв ділового оборо ту, вимог розумності та справ едливості.

Згідно зі ст. 629 ЦК України до говір є обов' язковим для ви конання сторонами.

За умовами договору-2 підряд ник прийняв на себе обов' яз ок виконати певний перелік р обіт для замовника, який, в сво ю чергу, мав вказані роботи оп латити.

Як було встановлено наявни ми в матеріалах доказами, зам овник на виконання договору- 2 перерахував коштів на 191427,60 грн . більше, ніж вартість робіт, я ка виконана підрядником.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК Укр аїни зобов' язання має викон уватися належним чином відпо відно до умов договору та вим ог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звича їв ділового обороту або інши х вимог, що звичайно ставлять ся. Одностороння відмова від зобов' язання або односторо ння зміна його умов не допуск ається, якщо інше не встановл ено договором або законом.

Відповідно до статті 193 Госп одарського кодексу України с уб'єкти господарювання та ін ші учасники господарських ві дносин повинні виконувати го сподарські зобов'язання нале жним чином відповідно до зак ону, інших правових актів, дог овору, а за відсутності конкр етних вимог щодо виконання з обов'язання - відповідно до ви мог, що у певних умовах звичай но ставляться.

Відповідно до статті 193 Гос подарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зоб ов'язання, враховуючи інтере си другої сторони та забезпе чення загальногосподарсько го інтересу.

Згідно зі статтею 614 Цивільн ого кодексу України особа є н евинуватою, якщо вона доведе , що вжила всіх залежних від не ї заходів щодо належного вик онання зобов' язання.

Відсутність своєї вини дов одить особа, яка порушила зоб ов' язання.

Відповідач жодного належн ого доказу того, що він викона в роботу за договором-2 на суму передоплати суду не надав.

Відповідно до статті 3 Цивіл ьного Кодексу України загаль ними засадами цивільного зак онодавства є справедливість , добросовісність та розумні сть.

Виходячи з принципу справе дливості та добросовісності , замовник, отримавши від підр ядника кошти та не виконавши роботи, які були оплачені, мав вказані кошти повернути.

Як слідує з матеріалів спра ви, будинок станом на дату вин есення рішення прийнятий в е ксплуатацію (акт державної п риймальної комісії від 22.12.2007 ро ку (т. 1 а.с. 72-73).

Враховуючи той факт, що стан ом на дату прийняття рішення підрядник в будь-якому випад ку позбавлений можливості ви конати роботи за договором-2 в повному обсязі та те, що кошти підряднику перераховувалис ь як плата за виконання робіт , які виконані не були і на дан ий час вже виконані іншими ос обами, суд дійшов висновку, що у підрядника є обов' язок за значені кошти повернути.

За правилами ст. 530 ЦК України , якщо у зобов' язанні встано влений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1). Якщо строк (терм ін) виконання боржником обов 'язку не встановлений або виз начений моментом пред'явленн я вимоги, кредитор має право в имагати його виконання у буд ь-який час. Боржник повинен ви конати такий обов'язок у семи денний строк від дня пред'явл ення вимоги, якщо обов'язок не гайного виконання не виплива є із договору або актів цивіл ьного законодавства (ч. 2).

Враховуючи відсутність пи сьмової згоди сторін щодо по вернення підрядником попере дньої оплати, здійсненої за у мовами договору-2, та строків т акого повернення, при визнач енні вказаного строку слід к еруватись приписами ч. 2 ст. 530 Ц К України.

Як вбачається з матеріалів справи, з вимогою щодо поверн ення зазначених коштів замов ник звертався до підрядника 09.06.2009 р. (претензія № 215 від 09.06.2009 р., оп ис вкладення з відміткою пош ти про відправлення).

Проте, підрядник вказані ко шти не повернув, з огляду на що зустрічний позов в частині п овернення передоплати в сумі 191427,60 грн. підлягає задоволенню , в задоволені решти зустрічн их позовних вимог судом відм овлено.

Згідно зі ст. 1 ГПК України п ідприємства та організації м ають право звернутися до гос подарського суду за захистом своїх порушених або оспорюв аних прав і охоронюваних зак оном інтересів.

За таких обставин, судом у з адоволенні первісного позов у відмовлено. Зустрічні позо вні вимоги підлягають задово ленні в частині стягнення 191 427 ,60 грн.

Відповідно до ст. 49 ГПК Украї ни витрати по сплаті державн ого мита та витрати на інформ аційно-технічне забезпеченн я судового процесу за первіс ним позовом покладаються на позивача, за зустрічним позо вом - на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Відповідно до ст. 49 ГПК Укра їни судові витрати по оплаті експертизи в сумі 7 074,40 грн., які на виконання вимог ухвали су ду від 11.01.2010 р. були сплачені тов ариством з обмеженою відпові дальністю «Компанія «Реверс », що підтверджується актом з дачі-приймання висновку експ ертизи № 1002, покладаються на ст орони пропорційно розміру за доволених вимог.

Зокрема, з відповідача за зустрічним позов підлягає ст ягненню на користь позивача за зустрічним позовом 1914,28 грн. витрат по сплаті державного мита, 135,64 грн. витрат на інформа ційно-технічне забезпечення судового процесу та 4 066,37 грн. в итрат по проведенню судової експертизи.

На підставі викладеного, ке руючись ст.ст. 33, 49, 82-85 ГПК України , суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні первісно го позову відмовити повністю .

Зустрічний позов задоволь нити частково.

Стягнути з товариства з обм еженою відповідальністю «Бу джилпром-К»(04053, м. Київ, вул. Богд ана Хмельницького, 31/27, літера А , код 33835438, рахунок 26003013529001 в Шевченк івській філії ВАТ КБ «Надра» в м. Києві, МФО 320564) на користь то вариства з обмеженою відпові дальністю «Компанія «Рєвєрс »(04116, м. Київ, вул. В. Василевсько ї, 27/29, код 24099486, рахунок 2005030096001 у філі ї АКБ «Імексбанк»у м. Києві, МФ О 300766) 191 427 (сто дев' яносто одну т исячу чотириста двадцять сім ) грн. 60 коп., 1914 (одну тисячу дев' ятсот чотирнадцять) грн. 28 коп . витрат по сплаті державного мита, 135 (сто тридцять п' ять) г рн. 64 коп. витрат на інформацій но-технічне забезпечення суд ового процесу та 6 460 (шість тися ч чотириста шістдесят) грн. 34 к оп. витрат по проведенню судо вої експертизи.

В іншій частині зустрічног о позову відмовити.

Суддя О.Г. Удалова

Рішення підписано 29.07.2011 р.