Ухвала

від 10.08.2011 по справі 2а/0270/1552/11

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2а/0270/1552/11

Головуючий у 1-й інстанції : Загороднюк А.Г.

Суддя-доповідач: Сміляне ць Е. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2011 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний ад міністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Смілянц я Е. С.

суддів: Сторчака В. Ю., Сапал ьової Т.В.

при секретарі: Марчак А.В.

за участю представників ст орін:

апелянта - Волощука В.О.

позивача - Момота В.М.

розглянувши у відкритом у судовому засіданні апеляці йну скаргу державної податко вої інспекції у м.Вінниці на п останову Вінницького окружн ого адміністративного суду в ід 17.05.2011 року у справі за адміні стративним позовом публічно го акціонерного товариства " Вінниччина-Авто" до державно ї податкової інспекції у м.Ві нниці про скасування податк ових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :

У березні 2011 року до Він ницького окружного адмініст ративного суду звернулось пу блічне акціонерне товариств о "Вінниччина-АВТО" (далі - ПАТ "В інниччина-АВТО") з позовом до д ержавної податкової інспекц ії у м. Вінниці (далі - ДПІ у м. Ві нниці) про скасування податк ових повідомлень - рішень №00003 62300 від 21.03.2011 року та № 000372300 від 21.03.2011 ро ку.

Постановою Вінницького ок ружного адміністративного с уду від 17 травня 2011 року вказан ий позов задоволено повністю .

Не погоджуючись із зазначе ною постановою суду першої і нстанції, відповідачем подан о апеляційну скаргу з підста в невідповідності висновків суду обставинам справи, пору шення судом першої інстанції норм матеріального та проце суального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв' язку з чим, апеля нт просить скасувати постано ву суду першої інстанції та п рийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задово ленні позову.

У судовому засіданні предс тавник апелянта вимоги апеля ційної скарги підтримав у по вному обсязі, окремо зазнача ючи про те, що суд першої інста нції не врахував відсутність первинних документів для пі дтвердження отримання невик лючної ліцензії та фактичног о використання Торговельної марки для ідентифікації тов арів і послуг, а відтак неможл иво підтвердити інформацію п ро фактичний зміст та обсяг о триманих даних роялті та без посередню пов' язаність їх в икористання з господарською діяльністю підприємства.

Крім того представник апел янта посилався на правомірні сть оскаржуваного податково го повідомлення-рішення №000037230 0 від 21.03.2010 року, оскільки підпри ємством укладались угоди без мети реального настання пра вових наслідків, з метою зани ження об' єкту оподаткуванн я, несплати податків, у зв' яз ку з чим дії позивача призвел и до втрат дохідної частини Д ержавного бюджету України.

Представник позивача у суд овому засіданні проти доводі в апелянта заперечив з підст ав обґрунтованості та правом ірності висновків суду першо ї інстанції, у зв' язку з чим п росив у задоволенні апеляцій ної скарги ДПІ у м. Вінниці від мовити, а постанову Вінницьк ого окружного адміністратив ного суду від 17 травня 2011 року з алишити без змін.

Заслухавши суддю-доповіда ча та думку учасників процес у, перевіривши матеріали спр ави та доводи апеляційної ск арги, колегія суддів вважає, щ о апеляційну скаргу необхідн о залишити без задоволення, а постанову суду першої інста нції без змін, виходячи з наст упного.

Відповідно до статті 198 Коде ксу адміністративного судоч инства (далі-КАС) України, за н аслідками розгляду апеляцій ної скарги на постанову суду першої інстанції, суд апеляц ійної інстанції має право за лишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суд у - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно зі с відоцтвом про державну реєст рацію серії А01 №643113, ПАТ "Вінничч ина-АВТО" зареєстровано вико навчим комітетом Вінницької міської ради 27.04.2004 року з присв оєнням ідентифікаційного ко ду юридичної особи - 03112811.

На підставі направлення №323 /23 від 28.01.2011 року, виданих ДПІ у м. В інниці, згідно зі ст. 20, п. 77.2 ст. 77, п . 82.1 ст. 82 Податкового кодексу Ук раїни та відповідно до плану -графіку проведення документ альних перевірок суб'єктів г осподарювання, посадовими ос обами відповідача проведено планову виїзну документальн у перевірку з питань дотрима ння вимог податкового, валют ного та іншого законодавства ВВП "Прогрес Авто" ПАТ "Віннич чина-АВТО" (код ЄДРПОУ 33088663) за пе ріод з 01.04.2008 року по 30.09.2010 року, за р езультатами якої складено ак т перевірки №576/2301/33088663 від 17.02.2011 рок у (а.с. 19-59).

Відповідно до зазначеного акту перевірки ВВП "Прогрес А вто" ПАТ "Вінниччина-АВТО" пору шено п.п. 5.1, 5.2 ст. 5, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Зак ону України "Про оподаткуван ня прибутку підприємств", а са ме в результаті включення до складу валових витрат витра ти на роялті - торгівельну мар ку для ідентифікації товарів і послуг, отриману від ПАТ "Ук раїнська автомобільна корпо рація, занижено податок на пр ибуток у 2008 році на загальну су му 11074, гривень.

В подальшому, товариство не погоджуючись з висновками, в казаними в акті перевірки №576/ 2301/33088663 від 17.02.2011 року, 21.02.2011 року звер нулось з запереченнями до ДП І у м. Вінниці.

Листом від 01.03.2011 року №10942/23 пода тковий орган повідомив ПАТ "В інниччина-АВТО" про залишенн я вказаних заперечень без ро згляду.

Крім того, як встановлено су дом першої інстанції, на підс таві направлень №11/23 від 31.01.2011 ро ку та №25/23 від 14.02.2011 року, виданих Д ПА у Вінницькій області, згід но із ст. 77 Податкового кодекс у України та на виконання нак азу ДПА у Вінницькій області від 17.01.2011 року №19, посадовими осо бами органів Державної подат кової служби проведено плано ву виїзну перевірку ПАТ "Вінн иччина-АВТО" (код ЄДРПОУ 03112811) з п итань дотримання вимог подат кового, валютного та іншого з аконодавства за період з 01.04.2008 р оку по 30.09.2010 року, за результата ми якої складено акт перевір ки №25/23/03112811 від 04.03.2011 року (а.с. 60-149).

У ході вказаної вище переві рки посадовими особами орган ів Державної податкової служ би констатовано порушення за конодавства, допущені позива чем, про які зазначено в акті п еревірки №25/23/03112811 від 04.03.2011 року (а .с. 60-149), зокрема, вказано про пор ушення ПАТ "Вінниччина-АВТО" п .п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п.п. 7.2.1 п. 7.2, п.п. 7.3.1 п. 7.3, п.п . 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про п одаток на додану вартість", в р езультаті чого занижено пода ток на додану вартість на заг альну суму 11415,0 грн., в тому числі , у зв'язку з включенням до скл аду податкового кредиту з по датку на додану вартість под аткові накладні, отримані ві д ТОВ "Лако" у листопаді 2008 року на суму 2066,0 грн. та в грудні 2008 ро ку на суму 2000,0 гривень.

Поряд з тим, в даному акті пе ревірки міститься посилання про порушення позивачем п. 3.1 с т. 3; п.п. 4.1.4, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4; п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3, п.п. 5.4.2, п.п. 5.4.10 п. 5.4, п.п. 5.6, п .п. 5.7.1 п. 5.7, п.п. 5.2.5, п.п. 5.2.10 п. 5.2, п. 5.9 ст. 5; п.п . 8.7.1 п. 8.7 ст. 8; п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону У країни "Про оподаткування пр ибутку підприємств", у резуль таті чого занижено податок н а прибуток на загальну суму 547 98,0 гривень.

На підставі вищезазначени х порушень, ДПІ у м. Вінниці пр ийняло податкові повідомлен ня - рішення:

- №000362300 від 21.03.2010 року, яким ПАТ "В інниччина-АВТО" за порушення п. 3.1 ст. 3; п.п. 4.1.4, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4; п. 5.1, п.п . 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3, п.п. 5.4.2, п.п. 5.4.10 п. 5.4, п.п . 5.6, п.п. 5.7.1 п. 5.7, п.п. 5.2.5, п.п. 5.2.10 п. 5.2, п. 5.9 ст . 5; п.п. 8.7.1 п. 8.7 ст. 8; п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Зако ну України "Про оподаткуванн я прибутку підприємств" нара ховано податкове зобов'язанн я з податку на прибуток на заг альну суму 68498,0 грн., у т.ч.: за осно вним платежем - 54798,0 грн. та за шт рафними (фінансовими) санкці ями - 13700,0 грн.;

- №0000372300 від 21.03.2010 року, яким ПАТ "В інниччина-АВТО" нараховано з а порушення п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п.п. 7.2.1 п . 7.2, п.п. 7.3.1 п. 7.3, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону У країни "Про податок на додану вартість" податкове зобов'яз ання з податку на додану варт ість загальну на суму 14269,0 грн., у т.ч.: за основним платежем - 11415,0 г рн. та за штрафними (фінансови ми) санкціями - 2854,0 гривень.

Вказані повідомлення-ріше ння слугували підставою для звернення ПАТ "Вінниччина-АВ ТО" до суду першої інстанції з метою їх оскарження та скасу вання.

Суд першої інстанції, при ух валенні оскаржуваної постан ови та задовольняючи позов, в иходив з того, що податковим о рганом не доведено правомірн ість своїх дій щодо прийнятт я оскаржуваних податкових по відомлень-рішень, а відтак ос танні підлягають скасуванню .

З такими висновками суду пе ршої інстанції колегія судді в апеляційної інстанції пого джується, виходячи з наступн ого.

Так, колегія суддів ставить ся критично до тверджень апе лянта про порушення позиваче м порушено вимоги пп. 5.1, 5.2 ст. 5, пп . 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про о податкування прибутку підпр иємств".

Обгрунтовуючи свою позиці ю, скаржник посилається на ві дсутність у ПАТ "Вінниччина-А ВТО" документів, що підтвердж ують фактичне використання т оргівельної марки, її пов'яза ність з господарською діяльн істю відокремленого виробни чого підрозділу "Прогрес-Авт о" ПАТ "Вінниччина-АВТО" та пер ерахування коштів за її вико ристання до перевірки.

В свою чергу, як з'ясовано су дом першої інстанції та знай шло своє підтвердження під ч ас апеляційного розгляду, мі ж позивачем та ПАТ "Українськ а автомобільна корпорація" 02.0 4.2007 року укладено Ліцензійний договір №803, відповідно до пол ожень якого, ПАТ "Українська а втомобільна корпорація" нале жать майнові права інтелекту альної власності на торгівел ьну марку (знак для товарів і п ослуг), захищену свідоцтвом № 13940.

Згідно з п. 1.1 вказаного Ліцен зійного договору, ПАТ "Україн ська автомобільна корпораці я" надає ПАТ "Вінниччина-АВТО" невиключну ліцензію на викор истання торгівельної марки д ля ідентифікації товарів і п ослуг, захищену свідоцтвом № 13940, оплата за використання яко ї визначена ч. 5 даного Ліцензі йного договору.

Матеріали справи містять д окази використання виробнич им підрозділом "Прогрес-Авто " ПАТ "Вінниччина-АВТО" торгіве льної марки (знак для товарів і послуг), майнові права на як у належать ПАТ "Українська ав томобільна корпорація" на пр аві, зокрема: розклад роботи, к уточок споживача, бейджі, бух галтерські документи, витяг з сайту, копія рекламних щиті в (а.с. 233-242 а), розрахунок сум роял ті (а.с. 242 б).

Відповідно до п. 1.30 ст. 1 Закону України "Про оподаткування п рибутку підприємств" роялті - платежі будь-якого виду, одер жані як винагорода за корист ування або за надання права н а користування будь-яким авт орським правом на літературн і твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носі ях інформації, відео- або ауди окасети, кінематографічні фі льми або плівки для радіо чи т елевізійного мовлення; за пр идбання будь-якого патенту, з ареєстрованого знака на това ри і послуги чи торгової марк и, дизайну, секретного кресле ння, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо про мислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Згідно з п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст. 5 Закону України "Про оподаткування п рибутку підприємств", до вало вих витрат включаються витра ти, крім тих, що підлягають амо ртизації, пов'язані з науково -технічним забезпеченням гос подарської діяльності, на ви нахідництво і раціоналізаці ю господарських процесів, пр оведення дослідно-експериме нтальних та конструкторськи х робіт, виготовлення та досл ідження моделей і зразків, по в'язаних з основною діяльніс тю платника податку, виплато ю роялті та придбанням немат еріальних активів (крім тих, щ о підлягають амортизації) д ля їх використання в господа рській діяльності платника податку. Норми цього підпунк ту стосуються витрат на зазн ачені заходи незалежно від т ого, чи призвели такі заходи д о збільшення доходів платник а податку.

Крім того, у листі Державної податкової адміністрації Ук раїни від 16.11.2007 року №11482/6/15-0316 викла дено правову позицію, відпов ідно до якої документами, яки ми підприємства-ліцензіати п ідтверджують використання т оргівельної марки у виробнич ій діяльності, є акти виконан их робіт (наданих послуг), дого вори надання послуг тощо.

Вказаний лист є роз' яснен ням у розумінні пп. 4.4.2 п. 4.4 ст. 4 За кону України "Про порядок пог ашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондам и" (чинного на момент виникнен ня спірних відносин), тоді як з а змістом підпункту "д" цієї ж норми Закону не може бути при тягнутим до відповідальност і платник податків, який діяв відповідно до наданого йому податкового роз'яснення.

Колегія суддів не бере до ув аги посилання апелянта, що по зивачем не надано жодних док ументів для підтвердження по в' язаності використання ро ялті у своїй господарській д іяльності та прямого їх впли ву на отриманий результат, ос кільки матеріали справи міст ять Ліцензійний договір від 02.04.2007 року № 803 (а.с. 192-196) та акти з над ання послуг по користуванню торгівельною маркою ПАТ "Укр аїнська автомобільна корпор ація" за 2008 рік (а.с. 214-222), які спрос товують твердження скаржник а.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що апелянтом не нав едено належних доводів та не подано жодних доказів, які б с тавили під сумнів реальність використання позивачем торг івельної марки ПАТ "Українсь ка автомобільна корпорація".

Враховуючи наведене, колег ія суддів вважає вірним висн овок суду першої інстанції п ро неправомірність нарахува ння товариству податкових зо бов' язань та скасування под аткового повідомлення-рішен ня №000362300 від 21.03.2010 року на суму 38476,18 г рн., у частині порушення п.п. 5.1, 5. 2 ст. 5, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону Україн и "Про оподаткування прибутк у підприємств" щодо включенн я до складу валових витрат ви трати на роялті - торгівельну марку для ідентифікації тов арів і послуг, отриману від ПА Т "Українська автомобільна к орпорація".

Колегія суддів також не бер е до уваги посилання апелянт а на правомірність оскаржува ного податкового повідомлен ня-рішення №0000372300 від 21.03.2010 року, з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції встановлено, що частково, а са ме: на суму 5000,0 грн. вказане ріше ння винесене за порушення по зивачем п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п.п. 7.2.1 п. 7.2, п .п. 7.3.1 п. 7.3, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону Укр аїни "Про податок на додану ва ртість" щодо включенням до ск ладу податкового кредиту з п одатку на додану вартість по даткові накладні, отримані в ід ТОВ "Лако".

На думку апелянта, ПАТ "Вінн иччина-АВТО" у порушення п.п. 7.4. 1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про по даток на додану вартість" до п одаткового кредиту з податку на додану вартість віднесен о витрати на оплату послуг ві д ТОВ "Лако". Разом з тим, згідно з базою даних ДПА у Вінницькі й області щодо ТОВ "Лако" внесе но запис про відсутність під твердження відомостей про вк азане товариство.

Відтак, скаржник стверджує , що правочини про надання пос луг, укладені між ТОВ "Лако" та ПАТ "Вінниччина-АВТО" не сприч инили реального настання пра вових наслідків та є нікчемн ими.

Проте, колегія суддів вважа є наведені твердження апелян та необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, загальні вимоги, додерж ання яких є необхідним для чи нності правочину визначено с т. 203 ЦК України.

Правочин є правомірним, якщ о його недійсність прямо не в становлена законом або якщо він не визнаний судом недійс ним (ч. 1 ст. 204 ЦК України).

Стаття 215 ЦК України розрізн яє нікчемні та оспорюванні п равочини. Відмінність оспорю ваних правочинів від нікчемн их правочинів полягає в тому , що оспорюванні правочини пр ипускають дійсними, такими, щ о породжують цивільні права та обов' язки. Проте їхня дій сність може бути оспорена ст ороною правочину або іншою з ацікавленою стороною у судов ому порядку.

Тобто, у даному випадку існу є виключно судовий порядок (с пеціальні правила) визнання правочину недійсним. Хоча по зивач і використав в акті пер евірки та адміністративному позові такий термін, як "нікче мний правочин", позивач не зве рнув уваги на те, що згідно із ч. 2 ст. 215 ЦК України нікчемним п равочином є правочин, недійс ність якого встановлена зако ном. ДПІ у м. Вінниці, при викор истанні терміну "нікчемний п равочин", не звернуто увагу на те, що недійсність нікчемних правочинів визначена безпос ередньо у правовій нормі.

Приписами закону, які прямо передбачають нікчемність пр авочину, є приписи, які містят ься: у ч. 2 ст. 207 ЦК України, відпо відно до якої правочин вважа ється таким, що вчинений у пи сьмовій формі, якщо він підпи саний його стороною (сторона ми). Правочин, який вчиняє юрид ична особа, підписується осо бами, уповноваженими на це ї ї установчими документами, д овіреністю, законом або інши ми актами цивільного законод авства, та скріплюється печа ткою.

Частиною 1 ст. 207 ГК України вс тановлено, що господарське з обов' язання, що не відповід ає вимогам закону, або вчинен о з метою, яка завідомо супере чить інтересам держави і сус пільства, або укладено учасн иками господарських відноси н з порушенням хоча б одним з н их господарської компетенці ї (спеціальної правосуб' єкт ності), може бути на вимогу одн ієї із сторін, або відповідно го органу державної влади ви знано судом недійсним повніс тю або в частині. Частиною 2 ст . 207 ГК України встановлено, що н едійсною може бути визнано т акож нікчемну умову господар ського зобов' язання, яка са мостійно або в поєднанні з ін шими умовами зобов' язання п орушує права та законні інте реси другої сторони або трет іх осіб. Нікчемними визнають ся, зокрема, такі умови типови х договорів і договорів приє днання, що: виключають або обм ежують відповідальність вир обника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не п окладають на зобов' язану ст орону певних обов' язків; до пускають односторонню відмо ву від зобов' язання з боку в иконавця або односторонню зм іну виконавцем його умов; вим агають від одержувача товару (послуги) сплати непропорцій но великого розміру санкцій у разі відмови його від догов ору і не встановлюють аналог ічної санкції для виконавця.

Статтею 228 ЦК України визнач ено, що правочин вважається т аким, що порушує публічний по рядок, якщо він був спрямован ий на порушення конституційн их прав і свобод людини і гром адянина, знищення, пошкоджен ня майна фізичної або юридич ної особи, держави, Автономно ї Республіки Крим, територіа льної громади, незаконне зав олодіння ним.

У п. 18 Постанови Пленуму Верх овного Суду України № 9 від 06.11.200 9 року “Про судову практику ро згляду цивільних прав про ви знання право чинів недійсним и" зазначено, що перелік право чинів, які є нікчемними як так і, що порушують публічний пор ядок, визначений статтею 228 ЦК :

1) правочини, спрямовані на п орушення конституційних пра в і свобод людини і громадяни на;

2) правочини, спрямовані на з нищення, пошкодження майна ф ізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республ іки Крим, територіальної гро мади, незаконне заволодіння ним.

Такими є правочини, що посяг ають на суспільні, економічн і та соціальні основи держав и, зокрема: правочини, спрямов ані на використання всупереч закону комунальної, державн ої або приватної власності; п равочини, спрямовані на неза конне відчуження або незакон не володіння, користування, р озпорядження об'єктами права власності українського наро ду - землею як основним націон альним багатством, що перебу ває під особливою охороною д ержави, її надрами, іншими при родними ресурсами (стаття 14 Ко нституції України); правочин и щодо відчуження викраденог о майна; правочини, що порушую ть правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права то що.

Усі інші правочини, спрямов ані на порушення інших об'єкт ів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публіч ний порядок.

При кваліфікації правочин у за статтею 228 ЦК має враховув атися вина, яка виражається в намірі порушити публічний п орядок сторонами правочину а бо однією зі сторін. Доказом в ини може бути вирок суду, пост ановлений у кримінальній спр аві, щодо знищення, пошкоджен ня майна чи незаконного заво лодіння ним тощо.

Як з' ясовано колегією суд дів, причиною визнання право чину на поставки послуг, укла деного між ТОВ "Лако" та ПАТ "Ві нниччина-АВТО", є факт подання останньої декларація з пода тку на додану вартість ТОВ "Ла ко" за липень 2008 року; докази пр о подання підприємством за п еріод з 01.01.2008 року по 01.08.2008 року под аткові декларації з податку на додану вартість з нульови ми значеннями, результати си стеми співставлення податко вих зобов'язань і податковог о кредиту, якими встановлено , що ТОВ "Лако" не вносило до скл аду податкових зобов'язань с уми ПДВ по податкових наклад них виписаних позивачу.

Разом з тим, матеріали справ и містять договір ПАТ "Віннич чина-АВТО" з ТОВ "Лако", укладен ий 16.10.2008 року (а.с. 169), довідки про в иконання робіт від 25.12.2008 року (а .с. 170, 179), акти приймання виконан их підрядних робіт за груден ь 2008 року (а.с. 171-178, 180), податкові нак ладні від 17.11.2008 року №2 (а.с. 185) та №3 від 25.12.2008 року (а.с. 185).

Крім того, згідно даних офіц ійного веб-сайту Державної п одаткової адміністрації Укр аїни, анулювання свідоцтва Т ОВ "Лако" відбулося 31.08.2009 року (а.с . 187).

Відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 За кону України "Про податок на д одану вартість" (чинного на мо мент виникнення спірних прав овідносин) податковий кредит звітного періоду визначаєть ся виходячи із договірної (ко нтрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня зви чайних цін, у разі якщо догові рна ціна на такі товари (послу ги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податк ів, нарахованих (сплачених) пл атником податку за ставкою, в становленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, про тягом такого звітного період у у зв'язку з придбанням або ви готовленням товарів (у тому ч ислі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого викори стання в оподатковуваних опе раціях у межах господарської діяльності платника податку .

Таким чином, матеріали спра ви містять докази проведення будівельних робіт по яких ТО В "Лако" виписано податкові на кладні.

Разом з тим, апелянтом не на дано жодних доказів на підтв ердження факту невиконання б удівельно-монтажних робіт ТО В "Лако" згідно умов договору, укладеного з ПАТ "Вінниччина -АВТО". Апелянтом також не нада но жодної інформації про інш их осіб, які могли б виконати б удівельні роботи замість ТОВ "Лако".

Аналізуючи наведене, колег ія суддів приходить до висно вку про правомірність виснов ків суду першої інстанції що до скасування податкового по відомлення-рішення №0000372300 від 21 .03.2010 року на суму 5000,0 грн., у частин і порушення п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п.п. 7.2.1 п . 7.2, п.п. 7.3.1 п. 7.3, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону У країни "Про податок на додану вартість" щодо включенням до складу податкового кредиту з податку на додану вартість податкові накладні, отриман і від ТОВ "Лако".

Крім того, колегія суддів вв ажає за необхідне зазначити слідуюче.

Встановивши невідповідніс ть частини рішення суб'єкта в ладних повноважень вимогам ч инного законодавства, при ум ові, що цю частину може бути ід ентифіковано (виокремлено, н азвано) та, що без неї оскаржу ване рішення в іншій частині (частинах) не втрачає свою ці лісність, значення. Зокрема, ч астково протиправним можна в изнати якусь частину (пункт, р ечення) рішення або рішення в частині нарахування певної суми як основного платежу та к і штрафних (фінансових) санк цій.

Суд перевіряє обґрунтован ість рішення податкового орг ану в цілому, а відтак оскаржу ване податкове повідомлення -рішення підлягає визнанню п ротиправним повністю, оскіль ки суд не може самостійно нар аховувати частину штрафних ( фінансових) санкцій.

Тобто, суд не може підміняти державний орган, рішення яко го оскаржується, приймаючи з амість рішення, яке визнаєть ся протиправним, інше рішенн я, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчи ли про вирішення питань, які н алежать до компетенції таког о суб'єкта владних повноваже нь.

Разом з тим, приймаючи до ув аги те, що рішення, в якому нед ійсну частину не можна відок ремити, ідентифікувати, є нед ійсним в цілому.

Визнання рішення податков ого органу недійсним повніст ю у такій ситуації, дає йому мо жливість визначити в установ леному Законом порядку прави льне рішення, зокрема через п рийняття нового рішення, при умові, якщо не закінчилися ст роки давності, встановлені з аконом.

Відтак, суд першої інстанці ї встановивши, що крім донара хованих податків визначено щ е й суми штрафних санкцій, а ви окремити частину податків та застосованих з їх урахуванн ям штрафних санкцій є неможл ивим без проведення додатков ого розрахунку, останній дій шов правомірного висновку пр о скасування податкових пові домлень-рішень ДПІ у м. Вінниц і №000362300 від 21.03.2010 року та №0000372300 від 21. 03.2010 року повністю.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206 , 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу дер жавної податкової інспекції у м.Вінниці залишити без задо волення, а постанову Вінниць кого окружного адміністрати вного суду від 17.05.2011 року без зм ін.

Ухвала суду набирає законн ої сили з моменту проголошен ня та може бути оскаржена в к асаційному порядку згідно ст 212 КАС України.

Ухвала суду складена в пов ному обсязі 12 серпня 2011 року .

Головуючий < Спи сок > Смілянець Е. С.

Судді < Спи сок > Сторчак В. Ю.

< Список > Сапальова Т.В.