Постанова

від 24.07.2008 по справі 10/380-07

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10/380-07

У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

  ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

24.07.08                                                                                       Справа №10/380-07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Яценко О.М. судді  Яценко О.М.    , Кагітіна Л.П.  , Хуторной В.М.

при секретарі: Пересаді О.В.

За участю представників сторін:

відпозивача  –          Кривий І.В. (довіреність б/н від 17.12.2007  р.)                                 

від відповідача –      Рибак О.В. - директор  (наказ № 8-2  від 14.06.2001  р.)

за участю працівника ВАТ «Укртелеком» в особі Херсонської філії - інженер-електронік  б/к, Летунов К.В. (наказ № 115-к/11 від 11.08.2006 р.)                         

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи та апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Херсонської філії (м. Херсон)

на рішення господарського суду Херсонської області від 22.02.2008 р.                                             у  справі  № 10/380-07

за позовом                  Відкритого   акціонерного   товариства   «Укртелеком»  в   особі

                                    Херсонської філії (м. Херсон)

до відповідача           Приватного підприємства «Виробничо-комерційне підприємство

                                    «Тавріятехкомплект» (м. Херсон)

про стягнення суми,

ВАТ «Укртелеком» в особі Херсонської  філії  звернулося до  господарського суду Херсонської  області з позовом про стягнення з ПП «Виробничо-комерційне підприємство «Тавріятехкомплект»  16366,07 грн. боргу, 803, 57 грн. пені на підставі ч. 7 ст. 193 ГК України та ст. 509 ЦК України.              

          Рішенням господарського суду Херсонської  області від 22.02.2008 р. у справі       № 10/380-07 (суддя  Александрова Л.І.)  в задоволенні позову відмовлено. Висновки суду ґрунтуються на тому, що позивач не надав  доказів наявності первинного обліку  вихідного (для відповідача) трафіку та фінансових документів  наявності  боргу  відповідача (актів виконаних робіт тощо) за друге півріччя 2005 р.

                 Не погоджуючись з  прийнятим  судовим  актом,  ВАТ «Укртелеком» в особі Херсонської  філії  (позивач у справі) звернулось до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. Заявник просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 22.02.2008 р. у справі № 10/380-07 та прийняти нове  про задоволення  позову  в повному  обсязі.            

З підстав, викладених в апеляційній скарзі, заявник вважає, що господарським судом  Херсонської  області при прийнятті рішення було неправильно застосовано норми матеріального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Заявник вважає  необґрунтованим висновок суду  першої інстанції про відсутність  належних доказів первинного обліку вихідного трафіку. Вказує, що відповідно до договору № 373 про надання  додаткових  послуг зв'язку та додаткової угоди  до нього   № 1 від 27.07.2004 р. відповідачу надавалися послуги доступу до мережі Інтернет, шляхом виділення лінії. Зазначає, що первинних документів обліку,  як  таких  не має, а є  лише  комп'ютерна  програма  обчислення (в електронному  вигляді) і, будь-який документ з вказівкою на облік трафіку і суму буде вторинним. Вказує, що такими вторинними  документами є рахунки  за  послуги зв'язку від 31.07.2005 р., 31.08.2005 р., 30.09.2005 р., 31.10.2005 р., 30.11.2005 р., 31.12.2005 р., а також розрахунок  Інтернет-трафіку  за період з липня по грудень 2005 р.

Вважає, що  суд  першої  інстанції безпідставно не прийняв  до уваги Свідоцтво  про державну метрологічну  сертифікацію № С8.383-2006 програмного комплексу «LNS-сервер», оскільки   воно  надано для  прикладу та спростування поданих відповідачем сертифікатів на англійській  мові, які   не відповідають законодавству про  метрологію  і  метрологічну  діяльність.

          Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 28.03.2008 р. апеляційна скарга ВАТ «Укртелеком» в особі Херсонської філії прийнята  до провадження та призначена до розгляду на  15.05.2008 р.

          У зв'язку із необхідністю витребування від сторін додаткових  доказів розгляд справи відкладався до 30.05.2008 р., до 24.07.2008 р. та оголошувалася  перерва до 11.06.2008 р.

Розпорядженням Голови  Запорізького апеляційного господарського суду № 1332 від 24.07.2008 р. справу № 10/380-07 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя  Яценко О.М. (доповідач), судді  Кагітіна Л.П., Хуторной В.М.

В судових засіданнях представники заявника підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Відповідач  у справі –  ПП «ВКП «Тавріятехкомплект» у письмовому відзиві доводи апеляційної скарги не  визнає,  вважає оскаржуване  рішення  обґрунтованим, прийнятим за  повного з'ясування  обставин справи, підстав  для  його скасування  не вбачає. Представник позивача в судовому  засіданні пояснив, що  відповідач  самостійно проводив облік вхідного та вихідного трафіків  з використанням  сертифікованого обладнання та  програмного забезпечення, а  також  Журналу  обліку вихідного трафіку. Зазначає, що позивач  не представив доказів  первинного обліку вихідного трафіку, шляхи  передачі  інформації  та встановили  обладнання, на  якому  проводився  контроль  обсягів  трафіку. Відповідач  посилається на те, що оскільки встановлене у  нього обладнання  не фіксувало  перевищення ліміту  вихідного трафіку, то він  здійснював оплату  за телекомунікаційні  послуги у відповідності до Додатку № 1 до Договору  № 375 від 24.07.2004 р., а тому  вважає, що заборгованості  за Договором  не має.

Просить залишити  апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення господарського  суду Херсонської області – без  змін.

За  клопотанням представників сторін апеляційний розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

           За згодою присутніх в судовому  засіданні представників сторін 24.07.2008 р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

     Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

     Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсязі.

           Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, Запорізький апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

27.07.2004 р. між Українсько-Американсько-Голандсько-Німецьким Закритим акціонерним товариством «Утел» (надалі «Утел») та ПП «ВКП «Тавріятехкомплект» (споживач, відповідач у справі) було укладено  договір № 375 про надання додаткових  послуг зв'язку (надалі – Договір).

Додатковою  угодою № 1  від 27.07.2004 р. «Утел» зобов'язалося  надати Споживачу на території  України послуги  доступу  до  мережі  Інтернет  та  додаткові  послуги, визначені у  відповідній  формі  замовлення, а Споживач зобов'язався прийняти  надані  Послуги, користуватися  Послугами на умовах Договору та цієї  Додаткової  угоди і сплачувати  їх вартість.

Відповідно до п. 3.1 Додаткової угоди канал некомутованого доступу організовується  за допомогою  виділеної лінії та хDSL модемів.  27.07.2004 р. «Утел» встановив Споживачу ADSL модем Cooper Jet CJT-810EU30ADS10-02, заводський номер: 40510524, балансовою вартістю 649,31 грн., що підтверджується копією  залученого до справи акту № 1 (арк. справи  23, Том І).

На  підставі  заяви Споживача від 27.08.2004 р. (вих. № 045) «Утел» 01.09.2004 р. організувало 1 канал некомутованого доступу з пропускною спроможністю 256 Кбіт/с по технології ADSL  між  обладнання  доступу «Утел» та обладнанням  доступу, розташованому в приміщенні Споживача за адресою: м. Херсон, вул. Чорноморська,     22 а (арк. справи 24, Том І).

Додатком № 1 до Договору «Тарифи на послуги Інтернет» за  тарифним  планом «Безлімітний вхідний  256» щомісячна абонентська  плата за канал  некомутованого доступу  до мережі  Інтернет  з пропускною  спроможністю 256 Кбіт/с  та обсягом вихідного трафіку 6144 Мбайт, що не тарифікується – 1778,00 грн.; оплата за кожен мегабайт  вихідного трафіку понад 6144 Мбайт – 0,5 грн.

Відповідно до  п. 3.1 Договору не пізніше 10 числа місяця, наступного за розрахунковим, «Утел» виставляє Споживачу  рахунок для оплати  вартості  наданих послуг.  Споживач  повинен оплатити рахунок за послуги протягом десяти    календарних   днів з моменту його отримання, шляхом  перерахування належної  до сплати  суми на  розрахунковий рахунок «Утел» (п. 3.2 Договору).

Згідно з п. 3.3 Договору вартість  послуг визначається на підставі  встановлених  «Утел» тарифів, що діяли на  момент  надання послуг згідно з  додатками до  цього Договору.

29.07.2004 р. в Єдиному державному  реєстрі юридичних  осіб та фізичних  осіб-підприємців проведено  державну  реєстрацію  припинення  Українсько-Американсько-Голандсько-Німецького Закритого акціонерного товариства  «Утел» в результаті реорганізації шляхом  перетворення в  ДП «Утел» ВАТ «Укртелеком».

Того ж дня ДП «Утел» ВАТ «Укртелеком»  було зареєстровано в Єдиному державному  реєстрі юридичних  осіб та фізичних  осіб-підприємців.

30.09.2005 р. проведена  державна  реєстрація  припинення ДП «Утел» ВАТ «Укртелеком»  шляхом  приєднання  до ВАТ «Укртелеком».

На  підставі акту приймання-передачі договорів з бізнес-абонентами від філії «Утел» ВАТ «Укртелеком» до Херсонської  філії  ВАТ «Укртелеком» від 01.02.2006 р.,  реєстру № 1 до нього, Акту № 26 прийому-передачі необоротних  активів, незавершеного будівництва, ТМЦ, інших активів та  зобов'язань, Додатку № 1 до нього «Перелік дебіторської  заборгованості переданої з філії «Утел»  ВАТ «Укртелеком»  до Херсонської філії ВАТ «Укртелеком» (позивача  у справі)  перейшли  права  кредитора за  зобов'язаннями  з ПП ВКП «Тавріятехкомплект».

ВАТ «Укртелеком» в особі Херсонської  філії  були виставлені відповідачу у справі  рахунки  за послуги зв'язку від 31.07.2005 р. на суму 2894,40 грн., від      31.08.2005 р. на суму 2894,40 грн., від 30.09.2005 р. на суму 6298,80 грн., від            31.10.2005 р. на суму 9841,80 грн., від 30.11.2005 р. на суму 13709,08 грн., від          31.12.2005 р. на суму  16418,08 грн. (арк. справи 48-53, Том І).

Виставлені  позивачем  рахунки  відповідач оплатив частково, решта –        16366,07 грн. залишилася  несплаченою.  

          Стягнення з Приватного підприємства «Виробничо-комерційне підприємство                                      «Тавріятехкомплект»  на  користь ВАТ «Укртелеком» в особі Херсонської філії         16366,07  грн. боргу та 803,57 грн. пені  стало предметом  судового розгляду у даній справі.                

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню в силу наступного.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за  договором про надання послуг одна сторона (виконавець)  зобов'язується за  завданням  другої  сторони  (замовника)  надати   послугу,  яка  споживається  в  процесі  вчинення  певної  дії або  здійснення певної діяльності,  а замовник зобов'язується  оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст.  526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до  умов  договору  та  вимог  цього  Кодексу,  інших актів цивільного законодавства,  а за відсутності таких умов та вимог -  відповідно до   звичаїв   ділового  обороту  або  інших  вимог,  що  звичайно ставляться.

          Аналогічні  приписи  містить   ст. 193 Господарського кодексу України.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як зазначалося вище, відповідач виставлені  позивачем  рахунки оплатив частково кожен в розмірі  щомісячної  абонплати. Сума  в розмірі 16366,07 грн. відповідачем не сплачена з  посиланням  на те, що вона складається з вартості перевищення  вихідного  трафіку, якого за твердженням представника відповідача не було. Посилається на те, що облік  вихідного  трафіку  здійснювався  ним  самостійно.  

          Відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України «Про телекомунікації» у разі   використання   абонентами   лічильників  обліку тривалості  телекомунікаційних  послуг,   що   встановлюються   на кінцевому  обладнанні для перевірки правильності нарахування плати за отримані послуги, абоненти зобов'язані:  використовувати  лічильники,   що   мають   документ   про підтвердження відповідності згідно із законодавством України; періодично здійснювати метрологічну повірку лічильників як засобів   вимірювальної    техніки    в    порядку,    визначеному  законодавством України.

          Як свідчать матеріали  справи, на підставі накладної № 1702 від 17.02.2004 р. ПП «Тавріятехкомплект» було  придбано та встановлено  для  обліку  вхідного та вихідного трафіку  обладнання  фірми «Cisco» (арк. справи 141, Том І).

Вказане  обладнання має  відповідні  сертифікати відповідності, що  зареєстровані в Реєстрі за № UAI.065.92189-03, серії  ВБ, № UAI.030.0000150-05, серії  ВБ видані Державним  комітетом  України  з питань технічного  регулювання  та  споживчої  політики  Державної  системи сертифікації УкрСЕПРО  (арк.  справи 136-140, Том  І).

          Комплектація  та установка обладнання  у відповідача, проведена  сертифікованими спеціалістами, що  підтверджується актами приймання-передачі основних  засобі від 31.03.2004 р., актом проведення  комплектації обладнання  від 31.03.2004 р. (арк. справи 142-144, Том І).

          Згідно з п. 30 Правил надання та отримання  телекомунікаційних  послуг на вимогу споживача оператор, провайдер  надає  інформацію про перелік кінцевого обладнання з  підтвердженням   його відповідності   вимогам   нормативних    документів у  сфері телекомунікацій,  яке дозволено застосовувати в телекомунікаційних мережах.

          Апеляційна  інстанція  неодноразово вимагала від позивача надати належним  чином  засвідчені копії  сертифікатів  відповідності на кінцеве обладнання, встановлене для  обліку  вхідного та вихідного трафіків  відповідача. Проте, вказані  вимоги залишилися  не виконаним, оскільки, як  пояснив  повноважний  представник позивача, вказані  документи у нього відсутні. Натомість посилається  на сертифікат  аналогічного обладнання. Колегія суддів не приймає  вказані  документи до уваги, оскільки вони не відповідають  вимогам ст. 34 ГПК України та не можуть  підтверджувати  факт  встановлення   позивачем  саме  такого  обладнання, сертифікат на яке   надав  позивач.

          Оскільки, дані  відповідача  та позивача щодо обліку  вихідного   трафіку  різняться, та  враховуючи що  позивач  не  довів  в установленому  законом  порядку  факт встановлення  обладнання  для  обліку  трафіків  з  відповідними  сертифікатами  відповідності, колегія суддів  вважає, що  позивач не довів  наявність з боку відповідача перевищення вихідного  трафіку за період вересень-грудень 2005 р.   

Відповідно до ст. 68 ЗУ «Про  телекомунікації» розрахунки  за  телекомунікаційні  послуги здійснюються на умовах  договору  про  надання   телекомунікаційних   послуг   між оператором,  провайдером  телекомунікацій  та  споживачем  або без договору за готівкову оплату чи за допомогою карток  тощо  в  разі одержання  споживачем  замовленої  за  передоплатою  (авансованої) послуги за тарифами, затвердженими згідно із законодавством.

Як  зазначалося  вище, пунктом 2.2.3 Договору  передбачений  обов'язок Споживача своєчасно  сплачувати  вартість наданих  згідно з цим  Договором послуг.

Тобто, оплата проводиться  Споживачем  лише  за фактично  надані  послуги. Факт  надання  послуг  має  бути  підтверджений  належним  чином та доведений  позивачем (оператором) допустимими доказами.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів  вважає, що  позивач  не довів  в порядку ст. ст. 34 ГПК України надання  відповідачу  послуг некомутованого доступу  до мережі  Інтернет  з  перевищенням  ліміту  вихідного  трафіку  за  період з липня по грудень 2005 р.  

          Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищевикладене, доводи заявника апеляційної скарги слід визнати не обґрунтованими, в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

Фактичні обставини справи досліджені судом першої інстанції на підставі наданих в судове засідання сторонами доказів. Порушення або неправильного застосування норм матеріального і процесуального права не вбачається, підстави для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду відсутні.

Судові витрати по розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідно до приписів ст. 49 ГПК України покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний  господарський  суд

ПОСТАНОВИВ :

        Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Херсонської філії (м. Херсон) залишити без задоволення.

       Рішення господарського суду Херсонської області від 22.02.2008 р.                                             у  справі  № 10/380-07 - без змін.

Головуючий суддя Яценко О.М.

 судді  Яценко О.М.  

 Кагітіна Л.П.  Хуторной В.М.