Постанова

від 25.10.2011 по справі 14/176-09

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" жовтня 2011 р. Справа № 14/176-09

Одеський апеляційний го сподарський суд у складі кол егії суддів:

Головуючого судді: С авицького Я.Ф.

Суддів: Глад ишевої Т.Я.

Лавреню к О.Т.

при секретарях судового за сідання Згодник С.С., Скоро богатько О.В.

за участю представників с торін в судових засіданнях в ід 13.10.2011р. та 25.10.2011р.:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність від 01.08.2011р.;

ОСОБА_4, до віреність від 01.08.2011р.;

від відповідача: ОСОБА _2, довіреність від 03.10.2011р.;

Розглянувши у відкритом у судовому засіданні апеляці йну скаргу Товариства з об меженою відповідальністю «С пецстроймонтаж-02»

на рішення господарсь кого суду Херсонської област і

від 08 вересня 2011 року

по справі №14/176-09

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецстроймонтаж-02»

до відповідача: Де ржавного підприємства «Цюру пинське лісомисливське госп одарство»

про стягнення 281616 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце з асідання суду.

Повна фіксація судового пр оцесу здійснювалась згідно с т. 129 Конституції України та ст . 4-4 Господарського процесуаль ного кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господар ського процесуального кодек су України в судовому засіда нні, яке відбулося 13.10.2011р., оголо шено перерву до 25.10.2011р.;.

В судовому засіданні 25.10.2011р. в ідповідно до ст. 85 Господарськ ого процесуального кодексу У країни проголошено вступну т а резолютивну частини постан ови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарсь кого суду Херсонської област і від 08.09.2011р. по справі №14/176-09 (суддя Гридасов Ю.В.) відмовлено у за доволенні позову ТОВ «Спецст роймонтаж-02»до ДП «Цюрупинсь ке лісомисливське господарс тво»про стягнення 281616 грн., пос илаючись на те, що матеріалам и справи встановлено та підт верджено висновком № 1803 від 30.06.2 011р. судової будівельно-техніч ної експертизи, відповідачем обґрунтовано відмовлено у п ідписанні акту № 2 приймання в иконаних підрядних робіт за квітень 2009 року за договором п ідряду від 29.02.2008р., укладеного м іж ТОВ «Спецстроймонтаж-02»(ге неральний підрядник) та ДП «Ц юрупинське лісомисливське г осподарство»(замовник), а том у вказаний акт, що підписаний лише позивачем та працівник ом відповідача ОСОБА_3, у я кого були відсутні повноваже ння на прийняття робіт у пози вача, є недійсним. Відповідно , відсутні правові підстави д ля задоволення позовних вимо г щодо стягнення з відповіда ча 281626 грн. основного боргу за п ідрядні роботи, які відповід ачем не прийняті. Судом також не прийнято до уваги посилан ня позивача на довідку про ва ртість виконаних підрядних р обіт за квітень 2009 року форми К Б-3, як на рахунок - фактуру, що передбачена умовами пункту 4.3. договору підряду, оскільки довідкою посвідчуються відп овідні факти, а рахунок має мі стити відповідну вимогу, в да ному випадку щодо виконання грошового зобов' язання від повідачем.

Не погоджуючись з рішення м господарського суду першої інстанції, до Одеського апел яційного господарського суд у звернулось ТОВ «Спецстройм онтаж-02» з апеляційною скарго ю, в якій позивач просить скас увати рішення господарськог о суду Херсонської області в ід 08.08.2011р. по справі №14/176-09, прийнят и нове рішення, яким задоволь нити позовні вимоги, мотивую чи це тим, що господарським су дом не було прийнято до уваги того, що відповідно до п. 3.1. дог овору підряду № 1/1 від 29.02.2008р. всі роботи виконуються Генераль ним підрядником, замовник на весь термін дії договору над ає Генеральному підряднику п раво на свій розсуд укладати договори субпідряду, а також одноособове право на охорон у, контроль, облік робіт, в той же час, п. 3.10. договору встановл ено, що передання робіт генер альним підрядником і прийнят тя їх замовником оформляєтьс я актом, підписаним обома сто ронами, у разі відмови однієї із сторін від підписання акт а про це вказується в акті і ві н підписується другою сторон ою, тобто контроль за якістю р обіт та облік виконаних обся гів робіт покладено згідно з умовами договору на ТОВ «Спе цстроймонтаж-02», а отже генпід рядник мав право в односторо нньому порядку підписати акт виконаних робіт. З матеріалі в справи вбачається, що усі ві дступлення від проекту були узгоджені з ДП «Цюрупинське лісомисливське господарств о»та представником авторськ ого нагляду Старостенко І.Г., з аяв від замовника по якості р обіт нашому підприємству не надходило до початку розгляд у справи. Господарським судо м першої інстанції не було вс тановлено недоліків, які вик лючають можливість використ ання об' єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бу ти усунені підрядником, замо вником або третьою особою. Кр ім того, у висновках, судової б удівельно-технічної експерт изи № 1803 від 30.06.2011р. також не було в становлено таких недоліків, навпаки, експертизою підтвер джені обсяги виконаних генер альним підрядником робіт на суму, яка вказана в актах вико наних робіт з незначним пере вищенням. Зауваження, відобр ажені в акті експертизи щодо не виконання підприємством ТОВ «Спецстроймонтаж-02»част ини робіт не може бути прийня то до уваги, так як підприємст вом складено акт виконання ч астини робіт, передбачених п роектно-кошторисною докумен тацією. Також судом не прийня то до уваги, що обсяги робіт бу ли підтверджені спеціалісто м по технагляду за будівницт вом об' єкту ОСОБА_3,а кер івником замовника підписана довідка форми КБ-3, що у відпов ідності до умов договору є пі дставою для проведення розра хунків між нашими підприємст вами. Також господарським су дом не прийнято до уваги того , що п.п. 98, 99 Постанови Кабінету М іністрів України від 01.08.2005р. № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітал ьному будівництві»оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному догов ором підряду, договором підр яду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт пров одиться після прийняття замо вником закінчених робіт (об' єкта будівництва) або поетап но проміжними платежами в мі ру виконання робіт. У договор і підряду сторони можуть пер едбачати надання замовником авансу з визначенням порядк у його використання; розраху нки за виконані роботи прово дяться на підставі документі в про обсяги виконаних робіт та їх вартість; документи про виконані роботи та їх вартіс ть складаються і підписуютьс я підрядником та передаються замовнику; замовник перевір яє ці документи і в разі відсу тності зауважень підписує їх ; після підписання документі в замовник зобов' язаний опл атити виконані роботи. Відпо відно до Пояснень щодо запов нення «Довідки про вартість виконаних підрядних робіт»(т ипової форми № КБ-3), затвердже них Наказом Державного коміт ету з будівництва та архітек тури від 21.06.2002р., № 237/5 («Про затвер дження типових форм первинни х документів з обліку в будів ництві»), довідка за формою № К Б-3 складається для визначенн я вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведенн я розрахунків за виконані пі дрядні роботи з будівництва. В оскаржуваному рішенні суд не аргументував поважність причин відмови відповідача в ід підписання акту виконаних робіт та не вказав, чи могли в иявлені недоліки бути усунен ими підрядником або третьою особою, та чи приймались замо вником дії по вказаному пита нню.

13.10.2011р. до Одеського апеляц ійного господарського суду в ід ДП «Цюрупинське лісомисли вське господарство»надійшл и заперечення на апеляційну скаргу ТОВ «Спецстроймонтаж -02», в якому відповідач просит ь рішення господарського суд у залишити без змін, оскільки воно відповідає вимогам чин ного законодавства та обстав инам справи, а апеляційну ска ргу позивача - без задоволе ння.

Розглянувши матеріали с прави та доводи апеляційної скарги ТОВ «Спецстроймонтаж -02», заслухавши представників сторін, перевіривши правиль ність юридичної оцінки встан овлених фактичних обставин с прави, застосування господар ським судом першої інстанції норм матеріального та проце суального права при прийнятт і рішення, колегія суддів Оде ського апеляційного господа рського суду вважає, що апеля ційну скаргу слід задовольни ти, а рішення господарського суду скасувати з огляду на та ке.

Дослідивши матеріали спра ви, колегія суддів Одеського апеляційного господарськог о суду встановила, що 29.02.2008р. між ТОВ «Спецстроймонтаж-02»(гене ральний підрядник) та ДП «Цюр упинське лісомисливське гос подарство»(ДП «Цюрупинське Л МГ»- замовник) укладено догов ір підряду №1/1, відповідно до у мов якого (п. 1.1.) за завданням за мовника генеральний підрядн ик зобов' язується на свій р изик виконати та здати замов нику у відповідності до умов цього договору та у встановл ений договором строк закінче ні роботи, а замовник зобов' язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

У п. 1.2. договору під роботами , вказаними у п. 1.1. договору, сто рони договору визначили такі види робіт: облаштування тим часових протипожежних пункт ів з рекреаційними зонами на території (землях) Пролетарс ького лісництва ДП «Цюрупинс ьке ЛМГ»з тимчасовими під' ї зними шляхами довжиною - 7,2 км, Д ніпровського лісництва ДП «Ц юрупинське ЛМГ»з під' їзним и шляхами довжиною - 15 км, Раден ського лісництва ДП «Цюрупин ське ЛМГ»з під' їзними шляха ми довжиною - 6 км, згідно із зат вердженою замовником проект но-кошторисною документаціє ю.

Пунктами 2.1 договору сторон и встановили, що ціна договор у визначається та узгоджуєть ся сторонами додатковою угод ою згідно протоколу затвердж ення договірної ціни, складе ного на підставі кошторисної документації, договірна цін а є твердою і може бути змінен а лише за згодою сторін.

За п. 3.1 договору всі роботи в иконуються генеральним підр ядником , замовник на весь тер мін дії договору надає генер альному підряднику право на свій розсуд укладати договор и субпідряду, а також одноосо бове право на охорону, контро ль, облік робіт, у цьому разі г енеральний підрядник залиша ється відповідальним перед з амовником за результати та я кість виконання робіт, що є пр едметом договору субпідрядн ика.

Згідно з п. п. 3.8 - 3.10 договору за мовник одержавши повідомлен ня від генерального підрядни ка про готовність до передан ня робіт (частини, етапу викон аних робіт), виконаних за дого вором зобов' язаний негайно , у строк не більш як два робоч их дні, розпочати їх прийнятт я, замовник організовує та зд ійснює прийняття робіт за св ій рахунок, при цьому замовни к, прийнявши окремі етапи роб іт, несе ризик їх знищення або пошкодження, які виникли не з вини генерального підрядник а, передання робіт генеральн им підрядником і прийняття ї х замовником оформляється ак том, підписаним обома сторон ами, у разі відмови однієї із с торін від підписання акта пр о це вказується в акті і він пі дписується другою стороною.

Відповідно до п.п. 4.2, 4.3 догово ру оплата робіт проводиться після прийняття замовником в иконаних робіт, частини, етап у робіт таке інше, виконаних г енеральним підрядником, замо вник зобов' язаний прийняти від генерального підрядника виконані роботи (частини роб іт) у розумний строк, розрахун ки між сторонами проводяться на підставі рахунків-фактур про виконані роботи (форма № 3 ).

16.04.2009р. ТОВ «Спецстроймонтаж- 2»направило на підписання ДП «Цюрупинське лісомисливськ е господарство» акт №2 прийма ння виконаних підрядних робі т за квітень 2009 року (типова фор ма №КБ-2в) та довідку про варті сть виконаних підрядних робі т за квітень 2009 року (типова фор ма №КБ-3).

З метою досудового врегулю вання спору 13.07.2009р. ТОВ «Спецстр оймонтаж-02»направило на адре су ДП «Цюрупинське лісомисли вське господарство»претенз ію з вимогою про оплату части ни виконаних робіт.

Між тим, ДП «Цюрупинське ліс омисливське господарство»н е підписало акт №2 приймання в иконаних підрядних робіт за квітень 2009 року (типова форма № КБ-2в) та вартість робіт у розм ірі 281626 грн. не оплатило.

Наведене стало підставою д ля звернення ТОВ «Спецстройм онтаж-2»до господарського су ду Херсонської області з поз овом до ДП «Цюрупинське лісо мисливське господарство»пр о стягнення 281626 грн. заборгован ості за договором підряду №1/1 від 29.02.2008р..

При цьому ТОВ «Спецстроймо нтаж-2»вказувало на те, що ним були виконані роботи по буді вництву тимчасової протипож ежної дороги, довжиною 2643 м у кв арталах в Пролетарському ліс ництві у квітні 2009 року, відпов ідачем було прийнято вказані роботи, про що свідчить акт № 2 приймання виконаних робіт з а квітень 2009 року (типова форма № КБ-2в) та довідка про вартіст ь виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-3).

ДП «Цюрупинське лісомисли вське господарство»під час р озгляду справи вказувало на те, що замовник відмовився ві д факту прийняття ним викона ної генпідрядником частини р обіт згідно з актом № 2 прийман ня виконаних підрядних робіт за квітень 2009 року, посилаючис ь на неякісність робіт, а тако ж виконання робіт за відсутн ості проектно-кошторисної до кументації, затвердженої нал ежним чином.

Дослідивши обставини спр ави, апеляційний господарськ ий суд дійшов наступних висн овків.

Як вбачається з мате ріалів справи, між ТОВ «Спецс троймонтаж-2»»та ДП «Цюрупин ське лісомисливське господа рство»укладено договір підр яду.

Згідно зі ст. 318 Господарсь кого кодексу України за дого вором підряду на капітальне будівництво одна сторона (пі дрядник) зобов' язується сво їми силами і засобами на замо влення другої сторони (замов ника) побудувати і здати замо вникові у встановлений строк визначений договором об' єк т відповідно до проектно-кош торисної документації або ви конати зумовлені договором б удівельні та інші роботи, а за мовник зобов' язується пере дати підряднику затверджену проектно-кошторисну докумен тацію, надати йому будівельн ий майданчик, прийняти закін чені будівництвом об' єкти і оплатити їх, договір підряду відповідно до цієї статті ук ладається на будівництво, ро зширення, реконструкцію та п ерепрофілювання об' єктів; б удівництво об' єктів з покла денням повністю або частково на підрядника виконання роб іт з проектування, поставки о бладнання, пусконалагоджува льних та інших робіт; виконан ня окремих комплексів будіве льних, монтажних, спеціальни х, проектно-конструкторських та інших робіт, пов' язаних з будівництвом об' єктів.

Аналогічні положення міст яться й у ст. 875 Цивільного коде ксу України.

Відповідно до ст. 319 Господар ського кодексу України догов ір підряду на капітальне буд івництво може укладати замов ник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками , підрядник має право за згодо ю замовника залучати до вико нання договору як третіх осі б субпідрядників, на умовах у кладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи пер ед замовником за результати їх роботи, у цьому випадку під рядник виступає перед замовн иком як генеральний підрядни к, а перед субпідрядниками - як замовник.

За ст. 877 Цивільного кодексу У країни підрядник зобов' яза ний здійснювати будівництво та пов' язані з ним будівель ні роботи відповідно до прое ктної документації, що визна чає обсяг і зміст робіт та інш і вимоги, які ставляться до ро біт та до кошторису, що визнач ає ціну робіт. Підрядник зобо в' язаний виконати усі робот и, визначені у проектній доку ментації та в кошторисі (прое ктно-кошторисній документац ії), якщо інше не встановлено д оговором будівельного підря ду. Договором будівельного п ідряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошто рисної документації, а також має бути визначено, яка із сто рін і в який строк зобов' яза на надати відповідну докумен тацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не врахов ані проектною документацією роботи і необхідність у зв' язку з цим проведення додатк ових робіт і збільшення кошт орису, зобов' язаний повідом ити про це замовника.

Частинами 1-2 ст. 320 Господарсь кого кодексу України встанов лено, що замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійс нювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обся гу, вартості і якості виконан их робіт проектам і кошторис ам, він має право перевіряти х ід і якість будівельних і мон тажних робіт, а також якість м атеріалів, що використовують ся; у разі якщо підрядник не бе реться своєчасно за виконанн я договору або виконує робот у настільки повільно, що закі нчення її до строку стає явно неможливим, замовник має пра во вимагати розірвання догов ору та відшкодування збитків .

Як вбачається з умов догов ору підряду №1/1 від 29.02.2008р., у п. 1.2. д оговору під роботами, вказан ими у п. 1.1. договору, сторони до говору визначили такі види р обіт: облаштування тимчасови х протипожежних пунктів з ре креаційними зонами на терито рії (землях) Пролетарського л ісництва ДП «Цюрупинське ЛМГ »з тимчасовими під' їзними ш ляхами довжиною - 7,2 км, Дніпров ського лісництва ДП «Цюрупин ське ЛМГ»з під' їзними шляха ми довжиною - 15 км, Раденського лісництва ДП «Цюрупинське Л МГ»з під' їзними шляхами дов жиною - 6 км, згідно із затвердж еною замовником проектно-кош торисною документацією.

Матеріали справи містять р обочий проект тимчасової про типожежної дороги довжиною 2 643 м у кварталах 65, 67, 68, 69 Пролетарс ького лісництва Цюрупинсько го лісомисливського господа рства т. І (пояснювальна запис ка, відомості, робочі креслен ня (арк. спр. 129-143 т. І), який розроб лений ТОВ «ГРОСС» згідно з Пр ограмою 1901800. Будівництво доріг протипожежного призначення і згідно з договором з ДП «Цюр упинське лісомисливське гос подарство»(замовник).

Пунктами 2.1 договору сторон и встановили, що ціна договор у визначається та узгоджуєть ся сторонами додатковою угод ою згідно протоколу затвердж ення договірної ціни, складе ного на підставі кошторисної документації, договірна цін а є твердою і може бути змінен а лише за згодою сторін.

Також ТОВ «ГРОСС»складени й зведений кошторисний рахун ок вартості будівництва (роб очий проект) тимчасової прот ипожежної лісової дороги, до вжиною 2643 м. у кварталах 65, 67, 68, 69 Пр олетарського лісництва Цюру пинського лісомисливського господарства (арк. спр. 121-128 т. І), який затверджений замовнико м - ДП «Цюрупинське лісомисл ивське господарство»на суму 1460,407 тис. грн. (1460407 грн.) (арк. спр. 122 - 123 т. І)

За п. 3.1 договору всі роботи в иконуються генеральним підр ядником , замовник на весь тер мін дії договору надає генер альному підряднику право на свій розсуд укладати договор и субпідряду, а також одноосо бове право на охорону, контро ль, облік робіт, у цьому разі г енеральний підрядник залиша ється відповідальним перед з амовником за результати та я кість виконання робіт, що є пр едметом договору субпідрядн ика.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.04.2009р. ТОВ «Спецстройм онтаж-2»направило на підписа ння ДП «Цюрупинське лісомисл ивське господарство» акт №2 п риймання виконаних підрядни х робіт за квітень 2009 року (типо ва форма №КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядни х робіт за квітень 2009 року (типо ва форма №КБ-3) (арк. спр. 33-36 т. І).

ДП «Цюрупинське лісомисли вське господарство»акт №2 пр иймання виконаних підрядних робіт за квітень 2009 року (типов а форма №КБ-2в) не підписало, пр и цьому на акті міститься від мітка представника замовник а «с объемами согласен» та пі дпис уповноваженої особи, мі ж тим довідку про вартість ви конаних підрядних робіт за к вітень 2009 року (типова форма №К Б-3) замовник підписав (той же с амий підпис, що й на акті) та ск ріпив печаткою ДП «Цюрупинсь ке лісомисливське господарс тво».

Про виконання генпідрядни ком робіт за договором №1/1 від 29.02.2008р. у квітні 2009 року свідчить також і висновок №1803 судової б удівельно-технічної експерт изи по справі №14/176-09 від 30.06.2011р. (арк . спр. 10-13 т. ІІ), в якому вказано, що по акту №2 прийманню виконани х підрядних робіт за квітень 2009 року фактично виконані роб оти по позиціям 1-24, не виконува лись роботи по позиції 28 «Кошт и на возведення та розібранн я тимчасових будівель та спо руд виробничого та допоміжно го призначення, передбачених даним проектом (робочим прое ктом)», не повинні включатися до акту №2 прийманню виконани х підрядних робіт за квітень 2009 року згідно наказом Держко мстату України та Держбуду У країни від 21.06.2002р. №237/5 «Про затве рдження типових форм первинн их документів по обліку у буд івництві»наступні затрати: - утримання служби замовника, здійснення авторського нагл яду, кошторисна вартість про ектних робіт. В акті №2 прийман ню виконаних підрядних робіт за квітень 2009 року необґрунто вано завищені обсяги робіт п о позиціям:

Позиція Акт №2 за квітень 2009 року Фактичні обсяги Завищення

9 2397 т 2013 т 384 т

13 685 т 576 т 109 т

24 295 т 247 т 48 т

Вартість виконаних підр ядних робіт, вказаних у акті № 2 приймання виконаних підряд них робіт за квітень 2009 року ск ладає: - по акту, розрахованому експертом на підставі замір ів при обстеженні об' єкту н а місці та коригуванню склад у робіт - 266572,80 грн., по досліджу ваному акту №2 приймання вико наних підрядних робіт за кві тень 2009 року - 281626 грн. Необґрун товане завищення у вартості виконаних робіт, вказаних у а кті №2 приймання виконаних пі дрядних робіт за квітень 2009 ро ку складає: 281626 грн. - 266572,80 грн. = 15053, 20 грн..

Таким чином, апеляційним го сподарським судом встановле но, що позивачем виконувалис я підрядні роботи за договор ом підряду №1/1 від 29.02.2008р. за акто м №2 приймання виконаних підр ядних робіт за квітень 2009 року , між тим відповідач безпідст авно відмовився від підписан ня вказаного акту, при цьому ф актично погодившись з вартіс тю виконаних підрядних робіт у квітні 2009 року, про що свідчи ть довідка про вартість вико наних підрядних робіт за кві тень 2009 року (типова форма №КБ-3 ) (арк. спр. 33-36 т. І).

Одночасно не приймаються д о уваги апеляційного господа рського суду висновки експер та щодо завищення генеральни м підрядником вартості робіт на 15053,20 грн. по акту, розрахован ому експертом на підставі за мірів при обстеженні об' єкт у на місці та коригуванню скл аду робіт, оскільки фактично роботи проводилися генераль ним підрядником у квітні 2009 ро ку, а замір при обстеженні екс пертом об' єкту на місці вик онувалися 09.03.2011р., тобто майже ч ерез два роки після проведен ня робіт.

З цих же підстав не приймают ься до уваги апеляційного го сподарського суду твердженн я експерта про те, що генераль ним підрядником до акту вклю чено безпідставно деякі пози ції, зокрема 28 «Кошти на возве дення та розібрання тимчасов их будівель та споруд виробн ичого та допоміжного признач ення, передбачених даним про ектом (робочим проектом)», до т ого ж, вказані будівлі та спор уди визначені як тимчасові в иробничого та допоміжного пр изначення.

Також експертом у висновку вказано, що не повинні включа тися до акту №2 прийманню вико наних підрядних робіт за кві тень 2009 року згідно з наказом Д ержкомстату України та Держб уду України від 21.06.2002р. №237/5 «Про з атвердження типових форм пер винних документів по обліку у будівництві»наступні затр ати: - утримання служби замовн ика, здійснення авторського нагляду, кошторисна вартість проектних робіт.

Проте умовами договору так і витрати передбачені у кошт орисі, а отже вказані доводи є безпідставними, та такими, що не ґрунтуються на матеріала х справи .

Статтею 321 Господарського к одексу України передбачено, що у договорі підряду на капі тальне будівництво сторони в изначають вартість робіт (ці ну договору) або спосіб її виз начення. Вартість робіт за до говором підряду (компенсація витрат підрядника та належн а йому винагорода) може визна чатися складанням приблизно го або твердого кошторису. Ко шторис вважається твердим, я кщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошто рису можуть бути внесені лиш е за погодженням сторін. У раз і виникнення потреби значно перевищити приблизний кошто рис підрядник зобов' язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про пер евищення кошторису, він зобо в' язаний виконати роботу, н е вимагаючи відшкодування по несених додаткових витрат. П ідрядник не має права вимага ти збільшення твердого кошто рису, а замовник - його зменшен ня. У разі істотного зростанн я після укладення договору в артості матеріалів та устатк ування, які мали бути надані п ідрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми осо бами, підрядник має право вим агати збільшення встановлен ої вартості робіт, а у разі від мови замовника - розірвання д оговору в установленому поря дку. Якщо договором не передб ачено попередньої оплати вик онаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов' яза ний сплатити підряднику зумо влену договором ціну після о статочної здачі об' єкта буд івництва, за умови, що робота в иконана належним чином і в по годжений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підря дник має право вимагати випл ати йому авансу, якщо така вип лата та розмір авансу передб ачені договором.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 843 Циві льного кодексу України у дог оворі підряду визначається ц іна роботи або способи її виз начення, ціна роботи у догово рі підряду включає відшкодув ання витрат підрядника та пл ату за виконану ним роботу.

Пунктами 4.2, 4.3 договору вста новлено, що оплата робіт пров одиться після прийняття замо вником виконаних робіт, част ини, етапу робіт таке інше, вик онаних генеральним підрядни ком, замовник зобов' язаний прийняти від генерального пі дрядника виконані роботи (ча стини робіт) у розумний строк , розрахунки між сторонами пр оводяться на підставі рахунк ів-фактур про виконані робот и (форма № 3).

При цьому, згідно з п. п. 3.8 - 3.10 до говору замовник одержавши по відомлення від генерального підрядника про готовність д о передання робіт (частини, ет апу виконаних робіт), викон аних за договором зобов' яза ний негайно, у строк не більш я к два робочих дні, розпочати ї х прийняття, передання робіт генеральним підрядник ом і прийняття їх замовником оформляється актом, підписа ним обома сторонами, у разі ві дмови однієї із сторін від пі дписання акта про це вказуєт ься в акті, і він підписується другою стороною.

Згідно зі ст. 882 Цивільного к одексу України замовник, яки й одержав повідомлення підря дника про готовність до пере дання робіт, виконаних за дог овором будівельного підряду , або, якщо це передбачено дого вором, - етапу робіт, зобов' яз аний негайно розпочати їх пр ийняття. Замовник організову є та здійснює прийняття робі т за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У при йнятті робіт мають брати уча сть представники органів дер жавної влади та органів місц евого самоврядування у випад ках, встановлених законом аб о іншими нормативно-правовим и актами. Замовник, який попер едньо прийняв окремі етапи р обіт, несе ризик їх знищення а бо пошкодження не з вини підр ядника, у тому числі й у випадк ах, коли договором будівельн ого підряду передбачено вико нання робіт на ризик підрядн ика. Передання робіт підрядн иком і прийняття їх замовник ом оформляється актом, підпи саним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказу ється в акті і він підписуєть ся другою стороною. Акт, пі дписаний однією стороною, мо же бути визнаний судом недій сним лише у разі, якщо мотиви в ідмови другої сторони від пі дписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від пр ийняття робіт у разі виявлен ня недоліків, які виключають можливість використання об' єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунен і підрядником, замовником аб о третьою особою.

За таких обставин, ма теріалами справи доведено ви конання позивачем робіт за а ктом №2 приймання виконаних п ідрядних робіт за квітень 2009 р оку на суму 281626 грн..

Натомість відповідачем н е надано до матеріалів справ и доказів, в розумінні ст. ст. 32- 34 Господарського процесуаль ного кодексу України, ненале жного виконання підрядником робіт за договором підряду № 1/1 від 29.02.2008р., зокрема невиконанн я або неналежного виконання підрядником робіт, того, що за мовник звертався до підрядни ка з вимогами про усунення не доліків у виконаних роботах, не аргументовано поважність причин відмови від підписан ня акту виконаних робіт та не вказано, чи могли виявлені не доліки усунені підрядником а бо третьою особою, та чи прийм ались замовником дії по вказ аному питанню.

Враховуючи вищенаведене , колегія суддів Одеського ап еляційного господарського с уду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ТОВ «Спец строймонтаж-02»слід задоволь нити, а рішення господарсько го суду Херсонської області від 08.09.2011р. по справі №14/176-09 скасув ати, при цьому прийняти нове р ішення, яким позов задовольн ити.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Г осподарського процесуально го кодексу України, апеляцій ний господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовол ьнити.

Рішення господарського су ду Херсонської області від 08.0 9.2011р. по справі №14/176-09 скасувати.

Позов задовольнити.

Стягнути з Державного підп риємства «Цюрупинське лісом исливське господарство»(іде нтифікаційний код 00993194, адреса 75100, Херсонська область, м. Цюру пинськ, вул. Комунарів, 80) на кор исть Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецстро ймонтаж-02»(ідентифікаційний код 30667002, адреса 73025, м. Херсон, вул . 9 Січня, 49, кв. 104) 281626 (двісті вісімд есят одна тисяча шістсот два дцять шість) грн., 2816 (дві тисячі вісімсот шістнадцять) грн. 26 к оп. витрат по сплаті державно го мита за подання позову, 236 (дв істі тридцять шість) грн. витр ат на ІТЗ судового процесу, 1408 ( одна тисяча чотириста вісім) грн. 13 коп. - витрати по сплаті державного мита за подання а пеляційної скарги.

Зобов' язати господарськи й суд Херсонської області ви дати наказ із зазначенням ві дповідних реквізитів сторін .

Постанова набирає законно ї сили з дня її проголошення т а може бути оскаржена в касац ійному порядку.

Повний текст постанови під писаний 28.10.2011р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.