Постанова

від 09.11.2011 по справі 6/495

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2011 р. Справа № 6/495

Вищий господарський суд України у складі колегії су ддів:

головуючого Козир Т.П.

суддів Губенко Н.М.

Іванової Л.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційн у скаргу

Товариства з обмежен ою відповідальністю "ХК"Крем енчуцький автоскладальний з авод"

на рішення

від

та на постанову

від господарського суду міста Києва

21.07.2011

Київського апеляційного г осподарського суду

21.09.2011

у справі

господарського суду № 6/495

міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою ві дповідальністю "ХК"Кременчуц ький автоскладальний завод"

до

треті особи, які не заявляют ь самостійних вимог на предм ет спору, на стороні відповід ача Публічного акціонерного т овариства "Сведбанк"

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Кременчуц ький автоскладальний завод"

2. Товариство з обмеженою ві дповідальністю "Автосервіс-Т "

3. Товариство з обмеженою ві дповідальністю "Інтер-Авто"

4. Приватний нотаріус Київсь кого міського нотаріального округу Сікуцький Олександр Анатолійович

про визнання виконавчого напи су таким, що не підлягає викон анню

у судовому засіданні взял и участь представники:

- позивача повідомлений, але не з'яви вся;

- відповідача

- третіх осіб Мордасова В.О.;

1. повідомлений, але не з'явив ся;

2. повідомлений, але не з'явив ся;

3. повідомлений, але не з'явив ся;

4. повідомлений, але не з'явив ся;

ВСТАНОВИВ :

22.10.2010 Товариство з обме женою відповідальністю "ХК"К ременчуцький автоскладальн ий завод" звернулося до госпо дарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціо нерного товариства "Сведбанк " про визнання таким, що не під лягає виконанню виконавчий н апис № 3036 від 27.08.2010.

Рішенням господарського с уду міста Києва від 21.07.2011 у спра ві № 6/495 (суддя Ковтун С.А.), залиш еним без змін постановою Киї вського апеляційного господ арського суду від 21.09.2011 (колегія суддів у складі: Нєсвєтова Н.М . - головуючий суддя, судді Ко рсакова Г.В., Кондес Л.О.), в задо воленні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням и судів попередніх інстанцій , позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій п росить скасувати рішення гос подарського суду міста Києва від 21.07.2011 та постанову Київсько го апеляційного господарськ ого суду від 21.09.2011 у справі № 6/495 з підстав порушення та неправ ильного застосування судами першої та апеляційної інста нцій норм матеріального та п роцесуального права, та напр авити справу на новий розгля д до суду першої інстанції.

Усіх учасників судового пр оцесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином п овідомлено про час і місце ро згляду касаційної скарги.

Ознайомившись з матеріала ми та обставинами справи на п редмет надання їм судами поп ередніх судових інстанцій на лежної юридичної оцінки та п овноти встановлення обстави н справи, дотримання норм мат еріального та процесуальног о права, колегія суддів Вищог о господарського суду Україн и дійшла висновку, що касацій на скарга позивача підлягає задоволенню з наступних підс тав.

Відмовляючи у задоволенн і позову, суди попередніх інс танцій виходили з того, що матеріалами справи підтверд жується невиконання позичал ьником (Товариством з обмеже ною відповідальністю "Кремен чуцький автоскладальний зав од") умов кредитного договору : непогашення чергової забор гованості за кредитною лініє ю відповідно до встановленог о графіку та несплата відсот ків за користування кредитни ми коштами; виконання зобов' язання позичальника за креди тним договором забезпечено і потечним договором від 05.12.2007, у кладеним між банком та Товар иством з обмеженою відповіда льністю “ХК "Кременчуцький а втоскладальний завод"; прива тним нотаріусом Київського м іського нотаріального округ у ОСОБА_1 28.04.2010 було вчинено в иконавчий напис зареєстрова ний в реєстрі за № 1256, яким запр опоновано звернути стягненн я на предмет іпотеки та за рах унок коштів отриманих від ре алізації предмета іпотеки за пропоновано задовольнити ви моги банку у розмірі 207 122 225, 04 грн .; 26.08.2010 банк (лист № 26/08-11714) повт орно звернувся із заявою до н отаріуса про вчинення викон авчого напису в зв' язку зі з більшенням суми заборговано сті; до заяви було надано розр ахунок заборгованості Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Кременчуцький автоск ладальний завод" станом на 12.08.2 010; оригінал іпотечного догово ру; виписки за рахунками, що бу ли відкриті для обліку розра хунків за кредитним договоро м; установчі документи банку ; меморіальні ордери, що підтв ерджують видачу кредиту; 28. 10.2010 приватним нотаріусом К иївського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис зар еєстрований в реєстрі за № 3036, я ким запропоновано звернути с тягнення на предмет іпотеки; за рахунок коштів отриманих від реалізації предмета іпо теки запропоновано задоволь нити вимоги банку у розмірі 249 320 997,80 грн.; зазначено строк, за я кий проводиться стягнення за виконавчим написом з 04.03.2009 по 12.0 8.2010.

Вищий господарський суд У країни не може погодитись з в исновками судів попередніх і нстанцій про те, що виконавчи й напис вчинено з дотримання м встановленого законодавст вом порядку його вчинення, з о гляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закон у України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основно го зобов'язання іпотекодержа тель вправі задовольнити сво ї вимоги за основним зобов'яз анням шляхом звернення стягн ення на предмет іпотеки. Прав о іпотекодержателя на зверне ння стягнення на предмет іпо теки також виникає з підстав , встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону Украї ни "Про іпотеку" (в редакції чи нній на момент вчинення вико навчого напису) у разі поруше ння основного зобов'язання т а/або умов іпотечного догово ру іпотекодержатель надсила є іпотекодавцю та боржнику, я кщо він є відмінним від іпоте кодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому д окументі зазначається стисл ий зміст порушених зобов'яза нь, вимога про виконання пору шеного зобов'язання у не ме нш ніж тридцятиденний строк та попередження про зве рнення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання ц ієї вимоги. Якщо протягом в становленого строку вимога і потекодержателя залишаєтьс я без задоволення, іпотекоде ржатель вправі розпочати зве рнення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до положень ста тей 33, 35 Закону України "Про іпо теку", згідно з якими у разі по рушення основного зобов'язан ня іпотекодержатель надсила є іпотекодавцю та боржнику, я кщо він є відмінним від іпоте кодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк. У цьому документі зазначаєт ься стислий зміст порушених зобов'язань та попередження про звернення стягнення на п редмет іпотеки у разі невико нання цієї вимоги. Якщо пр отягом встановленого строку вимога іпотекодержателя зал ишається без задоволення, іп отекодержатель вправі розпо чати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно д о цього Закону. Недотриман ня цих правил є перешкодою дл я звернення стягнення на пре дмет іпотеки, але не перешк оджає зверненню з позовом до боржника про виконання забе зпеченого іпотекою зобов'яза ння відповідно до частини 2 ст атті 35 Закону України "Про іпо теку".

Отже, у випадках, коли з мате ріалів справи вбачається, що письмова вимога, передбачен а статтею 35 Закону України "Пр о іпотеку" банком іпотекодав цю та/або боржнику не направл ялася, то позов про звернення стягнення на предмет іпотек и є передчасним, в його задово ленні може бути відмовлено. Т обто недотримання іпотекоде ржателем процедури зверненн я стягнення на предмет іпоте ки є однією з підстав для відм ови в позові (Лист Судової пал ати у цивільних справах Верх овного Суду України) від 07.10.2010 "У загальнення судової практик и розгляду цивільних справ, я кі виникають з кредитних пра вовідносин (2009 - 2010 роки)").

Приписами статті 88 Закону У країни "Про нотаріат" передба чено, що нотаріус вчиняє вико навчі написи, якщо подані док ументи підтверджують безспі рність заборгованості або ін шої відповідальності боржни ка перед стягувачем та за умо ви, що з дня виникнення права в имоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підп риємствами, установами та ор ганізаціями - не більше одног о року. Якщо для вимоги, за яко ю видається виконавчий напис , законом встановлено інший с трок давності, виконавчий на пис видається у межах цього с троку.

Згідно з пунктом 283 Інструкц ії "Про порядок вчинення нота ріальних дій нотаріусами Укр аїни", затвердженої наказом М іністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5, зареєстрованої в М іністерстві юстиції України від 03.03.2004 за №283/8882, зокрема, вчинен ня виконавчого напису в ра зі порушення основного зобов 'язання та (або) умов іпотечног о договору здійснюється нота ріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпо текодавцем та боржником, якщ о він є відмінним від іпотеко давця, письмової вимоги про у сунення порушень.

Однак, судами попередніх і нстанцій під час розгляду сп рави залишено поза увагою та правовим дослідженням дотри мання нотаріусом приписів ст . 35 Закону України "Про іпотеку " та п. 283 Інструкції "Про порядо к вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" щодо ст року вчинення виконавчого на пису (після спливу тридцяти д нів з моменту одержання іпот екодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекод авця, письмової вимоги про ус унення порушень).

Крім того, як у позовній зая ві, так і в апеляційній скарзі , позивач звертав увагу судів на той факт, що рішенням госпо дарського суду Полтавської о бласті від 20.09.2010 у справі № 13/63, зок рема, звернуто стягнення на п редмет іпотеки за іпотечним договором від 05.12.2007, при цьому п риватним нотаріусом Київськ ого міського нотаріального о кругу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис зареєстров аний в реєстрі за № 3036, яким зап ропоновано звернути стягнен ня на предмет іпотеки саме на підставі іпотечного договор у від 05.12.2007.

Приймаючи судові рішення у даній справі, суди обох інста нцій не врахували приписів с т. ст. 43, 84, 105 ГПК України, не спрос тували та не відхилили довод и позивача, викладені як у поз овній заяві так і в апеляційн ій скарзі щодо звернення стя гнення на предмет іпотеки на підставі іпотечного договор у від 05.12.2007 як за рішенням госпо дарського суду Полтавської о бласті від 20.09.2010 у справі № 13/63 та к і за спірним виконавчим нап исом.

Зважаючи на те, що рішенням господарського суду Полтавс ької області від 20.09.2010 у справі № 13/63, зокрема, звернуто стягнен ня на предмет іпотеки на підс таві іпотечного договору від 05.12.2007 у зв'язку з неналежним вик онанням Товариством з обмеже ною відповідальністю "Кремен чуцький автоскладальний зав од" умов кредитного догово ру № 54/07 від 05.12.2007 (за періо д по 31.05.2010), при цьому, саме з а невиконання умов цього ж кредитного договору № 5 4/07 від 05.12.2007 (за період з 04 .03.2009 по 12.08.2010) нотаріусом вчи нено виконавчий напис шляхом звернення стягнення на майн о передане в іпотеку згідно з іпотечним договором від 05.12.2007, що укладений з метою забезпе чення виконання умов цього ж саме кредитного договору , судам необхідно було досл ідити та розмежувати період протягом якого стягуються за боргованість по кредиту, про центи за користування креди том, пеня за несвоєчасне пове рнення кредиту та сплату від сотків на підставі виконавчо го напису нотаріуса № 3036 та за р ішенням суду у справі № 13/63, оск ільки вказані обставини маю ть істотне значення для прав ильного вирішення даного спо ру тому як їх неврахування мо же призвести до порушення пр ав відповідача шляхом подвій ного стягнення з нього забор гованості за один і той же пер іод.

Отже, суди попередніх інста нцій припустилися неправиль ного застосування приписів ч астини першої статті 47 ГПК Укр аїни щодо прийняття судового рішення суддею за результат ами обговорення усіх обстави н справи та частини першої ст атті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єкти вного розгляду в судовому пр оцесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГП К України є підставою для ска сування судового рішення зі справи у відповідній частині .

Касаційна ж інстанція відп овідно до частини другої ста тті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати д оведеними обставини, що не бу ли встановлені у рішенні або постанові господарського су ду чи відхилені ним, вирішува ти питання про достовірність того чи іншого доказу, про пер евагу одних доказів над інши ми, збирати нові докази або до датково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий ро згляд до суду першої інстанц ії, під час якого необхідно вс тановити обставини, зазначен і в цій постанові, дати їм та д оводам сторін належну право ву оцінку і вирішити спір від повідно до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119 - 11112 Госп одарського процесуального к одексу України, Вищий господ арський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "ХК"Кременчуцький автос кладальний завод" задовольни ти.

Скасувати рішення господа рського суду міста Києва від 21.07.2011 та постанову Київського а пеляційного господарського суду від 21.09.2011 у справі № 6/495.

Справу № 6/495 направити на нов ий розгляд до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Т .П. КОЗИР

Судді Н.М. ГУБЕНКО

Л.Б. ІВАНОВ А