Постанова

від 22.11.2011 по справі 30/17-2680-2011

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2011 р. Справа № 30/17-2680-2011

Колегія суддів Одеськог о апеляційного господарсько го суду у складі:

Головуючого судді: Мир ошниченко М. А.,

Суддів: Б єляновського В. В. та Шевченко В. В.,

при секретарі судового засідання - Ткачук Є.О.,

за участю представників:

Служби автомобільних дорі г в Одеській області - ОСОБ А_1(за дорученням),

Державної служби автомобі льних доріг - не з' явився ,

ТОВ „Ростдорстрой” - ОС ОБА_2 ( за дорученням),

ПП „Індустріаль”- не з' яв ився

ВАТ „Північно-західна комп анія” - не з' явився

ТОВ „Югтрансстрой” - не з' я вився

ПП „Дорлідер”- не з' явився

Дочірнього підприємства „ Одеський облавтодор” ВАТ ДА К „Автомобільні дороги Украї ни” - не з' явився,

розглянувши у відкрито му судовому засіданні в м. Оде са апеляційну скаргу Сл ужби автомобільних доріг в О деській області

на рішення господарськ ого суду Одеської області ві д 07.10.2011 р.

у справі №30/17-2680 -2011

за позовом Служби автом обільних доріг в Одеській об ласті

за участю третьої особи ,як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору, на сторон і позивача - Державної служб и автомобільних доріг

до ТОВ „Ростдорстрой”

за участю третіх осіб які не заявляють самостійних вим ог на предмет спору на сторон і відповідача : ПП „Індустріа ль”, ВАТ „Північно-західна ко мпанія”, ТОВ „Югтрансстрой”,

ПП „Дорлідер”, Дочірнього підприємства „Одеський обла втодор” ВАТ ДАК „Автомобільн і дороги України”

про зобов' язання пове рнути зайві виплати в сумі 393 305,52 грн.

ВСТАНОВИЛА:

07.07.2011 р. у господарськ ому суді Одеської області Сл ужбою автомобільних доріг в Одеській області (далі - пози вач) пред' явлено позов до ТО В "Ростдорстрой" (далі - відпов ідач) про зобов' язанн я повернути зайві виплати в с умі 393 305,52 грн.(а.с.2-5.т.1)

Свої вимоги позивач мотив ував тим, що при здійсненні Ко нтрольно-ревізійним відділо м Укравтодору перевірки його (позивача) фінансово-господа рської діяльності за період з 01.01.2008р. по 01.11.2010р. були встановлен і порушення цін, завищення об ' ємів та непогодження об' ємів робіт, виконаних відпов ідачем для позивача за уклад еними між ними договорами, а с аме за договором генеральног о підряду №36Р від 28.07.2008р. на суму 22922,10 грн., за договором генераль ного підряду №3П від 06.08.2009р. на су му 370383,42грн. Зазначені суми пози вач вважає зайве сплаченими і просив їх, з посиланням на с т.1212 ЦК України, стягнути з відп овідача.

В якості 3- особи, яка не заявл яє самостійних вимог на пред мет спору на стороні позивач а, останній зазначив у позові - Державну службу автомобіль них доріг.

Ухвалою господарськ ого суду Одеської області ві д 11.07.2011р. (суддя Рога Н.В.) за вказа ним позовом порушено провадж ення у справі (а.с.1,т.1)

У письмовому відзиві н а позов відповідач просив ві дмовити в його задоволенні з посиланням на те, що, по-перше , позивачем були підписані ак ти приймання робіт за вказан ими в позові договорами без б удь-яких зауважень, а відтак, в ін втратив право у подальшом у посилатись на відступи та н едоліки у виконаних роботах, а, по-друге, посилання на ст.1212 Ц К України в даному випадку є б езпідставним. (а.с.60-62,т.1).

Ухвалою господарсько го суду Одеської області від 04.08.2011р., до участі у справі в яко сті третіх осіб, які не заявля ють самостійні вимоги на пре дмет спору, на стороні відпов ідача залучено: ПП „Індустрі аль”, ВАТ „Північно-західна к омпанія”, ТОВ „Югтрансстрой” , ПП „Дорлідер”, Дочірнього пі дприємства „Одеський облавт одор” ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України” (Іванівській райавтодор) (а.с.89,т.1)

Ухвалою господарсько го суду Одеської області від 13.09.2011р. ця справа була призначе на до колегіального розгляду (судді : Рога Н.В. (головуюча) , Пе тренко Н.Д. та Фаєр Ю.Г. (а.с.33,т.2)

У письмових поясненн ях щодо позову 3-я особа - ПП „До рлідер” підтримала позицію в ідповідача пославшись на так і ж самі аргументи, що і відпов ідач (а.с.118.т.2)

Рішенням господарсько го суду Одеської області від 07.10.2011р. (повний тест якого підп исано колегією суддів Рога Н .В., Петренко Н.Д. та Фаєр Ю.Г. 12.10.2011р .) у задоволенні позову відмов лено. Суд зазначив, що позивач ем були підписані акти прийм ання робіт встановленої фор ми за вказаними в позові дого ворами без будь-яких зауваже нь, він не звертався до відпов ідача з заявами про усунення недоліків, а тому згідно при писів ст.853 ЦК України позивач не має права у подальшому по силатись на відступи та недо ліки у виконаних роботах. Заз начені позивачем акти ревізі ї фінансово - господарської д іяльності позивача, на думку суду, не є належними доказам и які б свідчили про безпідст авне отримання відповідачем зазначених позивачем грошов их коштів, а інших доказів поз ивач не надав, тобто не довів о бґрунтованість своїх вимог.( а.с.52-54.т.2)

Не погоджуючись зі вказа ним рішенням, позивач зверну вся до Одеського апеляційног о господарського суду з апел яційною скаргою, в якій проси ть його скасувати та прийнят и нове, яким задовольнити йог о позов. В обґрунтування своє ї позиції скаржник послався на те, що місцевим судом не при йнято до уваги, що актами реві зії було встановлено безпідс тавне включення до актів ф.КБ -2в витрат, що є порушенням вим ог ДБН Д.1.1.-1-2001 „Правил визначен ня вартості будівництва”, а т акож вимог ВБН Д 1.1. -218-1-2001 „Порядо к визначення вартості будівн ицтва, реконструкції, капіта льного та поточного ремонтів автомобільних робіт загальн ого користування (державног о та місцевого значення” та Д БН А.3.1.-96 „Організація будівель ного виробництва”. Крім того , місцевий суд необґрунтован о не застосував ст.1212 ЦК Україн и, яка передбачає можливість повернення виконаного одніє ю із сторін у зобов' язанні.

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 24.10.2011 р. вказану апеляційну ск аргу прийнято до провадженн я та призначено до розгляду н а 22.11.2011 р. о 12:30, про що всі учасник и процесу, згідно приписів ст . 98 ГПК України, були належним ч ином повідомлені.

У письмових запереченнях на скаргу відповідач просив залишити її без задоволення , а рішення місцевого суду без змін, пославшись на такі ж сам і доводи що були викладені ни м у його відзиві на позов.

Фіксація судового процес у здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представники треті х осіб Державної служби авто мобільних доріг , ПП „Індустр іаль”, ВАТ „Північно-західна компанія”, ТОВ „Югтрансстро й” , ПП „Долідер” та Дочірньог о підприємства „Одеський обл автодор” ВАТ ДАК „Автомобіл ьні дороги України” у судов е засідання не з' явились, хо ча були повідомлені належни м чином про день час та місце р озгляду справи, що підтвердж ується картками поштового ві дділення про вручення їм пош тового відправлення. Про при чини неявки суд не сповістил и, клопотань про відкладення розгляду справи не заявили .

Враховуючи вказані обс тавини, а також думку предста вників сторін, судова колегі я прийняла рішення про розгл яд справи за їх відсутністю.

Представник скаржника (по зивача) в усних поясненнях, на даних апеляційному суду про сив суд задовольнити скаргу ,скасувати рішення місцевого суду та прийняти нове яким за довольнити позов.

Представник відповідач а в усних поясненнях, наданих апеляційному суду просив су д відмовити у задоволенні ск арги.

Як свідчать матеріали спра ви, і ці обставини дослідив мі сцевий суд, між позивачем та відповідачем було укладено д ва договори підряду, стягнен ня за якими є предметом цього спору, а саме:

- Договір підряду №36Р від 28.07.2008р. на виконання робіт з ре конструкції автомобільної д ороги державного значення „О бхід м.Одеси”,км.7+959 - км 9+354 Одес ька область, згідно до умов як ого відповідач (підрядник) зо бов' язувався ( власними сил ами та/або з залученням субпі дрядників) за дорученням по зивача (замовника) виконати в строк до 31.12.2011р. відповідно до з атвердженої проектно-коштор исної документації роботи з реконструкції автомобільно ї дороги державного значення „Обхід м. Одеси”, км.7+959 - км 9+354 О деська область, а позивач (зам овник) прийняти ці роботи та о платити згідно договірної ці ни у розмірі 76 918900 грн. за рахуно к коштів державного бюджету (а.с.29-34,т.1) ;

Слід зазначити, що сторони ц ього договору 30.08.2011р. уклали уго ду про його розірвання (а.с.30.т 2).

- Договір підряду №3П від 06.08.2 009р. на виконання робіт поточн ого ремонту автомобільних до ріг загального користування за списком, Одеська область, з гідно до умов якого відповід ач (підрядник) зобов' язував ся( власними силами та/або зі з алученням субпідрядників) з а дорученням позивача (замов ника) виконати в строк до 31.12.2010р . ( з урахуванням додаткової у годи №5 від 01.06.2010р. термін викона ння робіт продовжено до 31.12.2011р.) роботи по поточному ремонт у доріг державного значення Одеська область згідно додат ку 1 до цього договору та по по точному ремонту автомобільн их доріг місцевого значення Одеська область згідно додат ку 2 до цього договору, а позив ач (замовник) прийняти ці робо ти та оплатити згідно догові рної ціни у розмірі 42074154,00 грн. (в т.ч.: виконання поточного ремо нту автомобільних доріг держ авного значення на суму 7 783 783,00 г рн. та виконання поточного ре монту автомобільних доріг м ісцевого значення на суму 3429 0371,00 грн.) за рахунок коштів держ авного бюджету (а.с.22-28,т.1; а.с.10,т.2)

Згідно умов вищевказани й договорів приймання замовн иком виконаних підрядником передбачених умовами догово рів робі , а саме їх обсягів, як ості та вартості, здійснюєть ся шляхом підписання сторон ами актів приймання виконан их підрядних робіт форми КБ-2 в та довідками про вартість в иконаних підрядних робіт фо рми КБ-№ 3 і ці документи є підс тавою для оплати замовником підряднику цих робіт .

Слід зазначити, що такий же порядок приймання підрядних робіт та їх оплати передбач ений главою 23 ГК України, глав ою 61 ЦК України та Постановою КМ України від 1 серпня 2005 р. N 668 „ Про затвердження Загальних у мов укладення та виконання д оговорів підряду в капітальн ому будівництві” (із змінами і доповненнями, внесеними по становою КМ України від 17 черв ня 2009 року N 601).

Матеріали справи свідчать , що сторони підписали акти п риймання виконаних робіт під рядних робіт форми КБ-2в та до відки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-№3 по обом з вищезазначених догов орах без будь-яких зауважень і позивач оплатив відповіда чу зазначені в цих документа х грошові суми.

Як вбачається з матеріалі в справи Контрольно-ревізій ний відділ (КРВ) Державної слу жби автомобільних доріг Укра їни здійснив перевірку викон ання сторонами умов вищевказ аних договорів, про що 31.01.2011р. бу ло складено акт № 15-21/11-1, в якому з азначено наступне.

По Договору підряду №36Р в ід 28.07.2008р. на виконання робіт з реконструкції автомобільно ї дороги державного значення „Обхід м.Одеси”,км.7+959 - км 9+354 Од еська область.

Вибірковою перевіркою об 'єкту «Реконструкція автомоб ільної дороги державного зна чення «Обхід м. Одеси»на діля нці км 7+956 - км 9+354, Одеська область »по акту №2 від 30.04.2009 року в иявлено завищення обсягу вик онаних робіт в кількості 51,5 мЗ . взятих за нормою Е 1-17-14 «Розроб лення ґрунту на автомобілі-с амоскиди екскаваторами одно ківшовими дизельними на гусе ничному ходу з ковшем місткі стю 0.5 мЗ, група ґрунтів 2»на сум у 1 212,3 гри., оскільки, відпо відно до проектно-кошторисно ї документації передбачено в иконання робіт в кількості 158, 5 м З, в той час як оплачено відп овідно до форм КБ-2в 210 мЗ, погод жень та змін до проектно-кошт орисної документації від про ектної організації та Служби на час прийняття немає.

Крім того, в даному акті Зам овником оплачено додаткову к ількість гарячекатаної арма турної сталі діаметр 8, 10, 12, 14 мм з надбавками до цін заготовок та зварювання каркасів та сі ток, в кількості більшій ніж п ередбачено проектно-коштори сною документацією. Відсутні будь-які погодження на додат кову кількість арматури та н адбавок від проектної органі зації, що призвело до завищен ня вартості робіт на суму 22 922,1 г рн.

По Договору підряду №3П в ід 06.08.2009р. на виконання робіт по точного ремонту автомобільн их доріг загального користув ання за списком, Одеська обла сть.

Вибірковою перевіркою а кту виконаних робіт по поточ ному ремонту автомобільної д ороги Одеса - Іванівка - А наньїв - Піщане - Границя Кіров оградської області км 47+035 - км 63+ 000 за серпень 2009 року встан овлено порушення технології виконання робіт. Зокрема, піс ля фрезерування асфальтобет онного покриття та вирівнюва ння профілю жерствяної основ и з додаванням щебеню від роз борки по ціні 53,54 грн. (ціна на мо мент ревізії не підтверджена актом заготовки та розрахун ком ціни), виконуються тільки вирівнюючи шари асфальтобет онною сумішшю без улаштуванн я покриття по основі.

Крім того, договірною ціною передбачено влаштування вир івнюючого шару асфальтоукла дчиком в повному обсязі, а згі дно даних акту здійснено вла штування вирівнюючого шару в ручну товщиною 50 мм площею 4 353 м " і товщиною 70 мм площею 2473 м та в икористана норма влаштуванн ю ямкового ремонту ямок до 1 м кв з обрубкою країв та викори станням автомобіля ЗІЛ (ШД 10-2-13 -1 та ПІД 10-2-13-2). Слід зазначити, що надана до перевірки виконав ча документація на ямковий р емонт (відомість ямкового ре монту) не відповідає даним, як і зазначені в актах-виконани х робіт, оскільки фактична пл оща ямок більше 1 м2. Таким чино м, потрібно було застосовува ти норми до Зм2, до 10 м2, до 25м2 та бі льше 25 м2. В результаті застосу вання невірної норми зави щено вартість робіт, згід но акту на загальну суму 314 093 ,44 гри.

Вибірковою перевіркою акт у виконаних робіт по поточно му ремонту автомобільної дор оги Боробой - Грибівка - Санжей ка км. 5+650 - км 6+245 за грудень 2009 року встановлено, що по улаштуван ню покриття асфальтобетонно ю сумішшю використана норма крупнозернистої асфальтобе тонної суміші (ШД 2-133-1), але приго тування здійснено лише дрібн озернистої суміші. Таким чин ом, слід було застосовувати-н орму ШД 2-122-2 для дрібнозернисто ї суміші, а не для крупнозерни стої. Внаслідок застосування невірної норми завищені нор ми часу на роботу робітників і механізмів, що призвело до з авищення вартості робіт згід но акту на загальну суму 14 549,00 гр н.

Вибірковою перевіркою акт у виконаних робіт по поточно му ремонту автомобільної дор оги Овідіополь - Санжейка км 10 +317- км 11+834 за грудень 2009 року встан овлено, що згідно акту було зд ійснено виправлення профілю з використанням нового мате ріалу. Однак, це не підтвердже но даними про вивезення та ва ртістю приготування ЩПС. Так им чином, завищено вартість р обіт згідно акту на загальну суму 3 186,76грн.

Вибірковою перевіркою акт у виконаних робіт по поточно му ремонту автомобільної дор оги Овідіополь-Дальник-Санже йка км 7+600 - км 10+317 за грудень 2009 рок у встановлено, що згідно акту було здійснено виправлення профілю з використанням ново го матеріалу. Однак це не підт верджено даними про вивезенн я та вартість приготування Щ ПС. Крім того завищено розмір прибутку, оскільки в формі КБ -2в закладено розмір прибутку 4, а фактично при поточному ре монті не повинно перевищуват и 2,13. Таким чином, завищено варт ість робіт згідно акту на заг альну суму 36 251,08 грн.

Вибірковою перевіркою акт у виконаних робіт по поточно му ремонту автомобільної дор оги Силовка-Бузинове-Северян івка км 20+154 - км 30+154 за серпень 2009 ро ку встановлено, що згідно акт у вирівнюючий шар покриття ж орствяним ґрунтом вручну взя то по нормі на ямковий ремонт гравійних покриттів глибино ю ямок 100 мм. Цією нормою передб ачено роботу тракторів з віз ками по вартості маш/год анал огічній трактору ЮМЗ. Фактич но, крім тракторів ЮМЗ було за стосовано трактори Т-150 відпов ідно до первинних документів . Загальна вартість маш/год ві дповідає формі КБ-2в, але трудо витрати фактично понесені ви щі ніж нормативні на 132 люд/год , що призвело до завищення вар тості робіт на загальну суму 2 303,14 грн.

Згідно зазначеного акту з авищення вартості робіт ТОВ «Ростдорстрой»по двом догов орам складає 394 516,82 грн.

Враховуючи вказаний акт позивач звернувся до господ арського суду з позовом про с тягнення з відповідача 393 305,52 гр н., тобто вищезазначеної зави щеної вартості, за виключенн ям 1212,3 грн. по акту №2 від 30.04.2009 рок у, по якому виявлено завищенн я обсягу виконаних підрядних робіт в кількості 51,5мЗ.

Місцевий суд відмовив у зад оволенні позову пославшись на те, позивач прийняв роботи без будь-яких зауважень, а том у згідно приписів ст.853 ЦК Укра їни не має права у подальшому посилатись на відступи та не доліки у виконаних роботах т а вимагати поверхня сплачени х ним грошових коштів.

Колегія суддів погоджуєт ься з висновком місцевого су ду з огляду на таке.

Зазначена місцевим судом норма матеріального права п ередбачає, що якщо замовник п рийняв роботи без будь-яких з ауважень, то він не має права у подальшому посилатись на в ідступи та недоліки у викона них роботах, в тому числі ст осовно вартості виконаних ро біт( у випадках коли вартіст ь зазначена в актах перевищу є вартість, зазначену в догов орах підряду та кошторисах д о нього), а об' ємів робіт та н едоліків, які можливо виявит и при прийняття цих робіт.

Водночас, колегія суддів в важає за необхідно дати анал із та правову оцінку кожному окремо з встановлених актом КРВ порушень, по яким заявлен о позов.

Щодо суми 22 922,1грн. за до говором підряду №36Р від 28.07.2008р .

З акту КРВ вбачається, що відповідач (підрядник) при ви конанні робіт використав д одаткову кількість гарячека таної арматурної сталі діаме тр 8, 10, 12, 14 мм з надбавками до цін заготовок та зварювання карк асів та сіток, в кількості біл ьшій ніж передбачено проектн о-кошторисною документацією .

Викладене свідчить, що вка зані додаткові роботи та мат еріали були реально здійснен і та використані відповідаче м (підрядником) для виконання робіт передбачених договоро м і цей факт відображено в акт і приймання робіт ф.КБ-2, тобто позивач (замовник) при підпи санні акту знав про цей факт і незважаючи на це підписав йо го, а відтак, відповідно до при писів 853 ЦК України не має прав а у подальшому посилатись на відступи від вказаних об' є мів робіт та витрачених мате ріалів і, відповідно, вимагат и повернення вказаних коштів .

З огляду на викладене вимо га позивача про стягнення вк азаної суми не обґрунтована та суперечить приписам ст.853 Ц К України, а відтак, не підляга є задоволенню.

Щодо суми 2 303,14 грн. по Д оговору підряду №3П від 06.08.2009р.

З акту КРВ вбачається, щ о відповідач (підрядник) при виконанні робіт застосував п оряд з технікою яка передб ачена нормами іншу техніку, а саме, крім тракторів ЮМЗ бул о застосовано трактори Т-150, в р езультаті чого понесені труд овитрати фактично вищі ніж н ормативні на 132 люд/год.

Викладене свідчить, що в казана додаткова сверхнормо тивна техніка реально викор истовувалась підрядником (в ідповідачем) для виконання р обіт передбачених договором і позивач (замовник) підписа вши в акті приймання робіт ф.К Б-2 з урахуванням перевищени х трудовитрат погодився з ци м перевищенням, а відтак, відп овідно до приписів 853 ЦК Украї ни не має права у подальшому п осилатись на відступи від вс тановлених нормами трудовит рат і відповідно вимагати по вернення вказаних коштів.

Щодо грошових сум 314 09 3,44 грн. , 14 549,00 грн., 3 186,76грн та 36 251,08 грн. по Договору підряду № 3П від 06.08.2009р.

З акту КРВ вбачається, що в ідповідач (підрядник) при вик онанні робіт порушив техноло гію виконання робіт та викон ав роботи не в тому обсягу що п ередбачена умовами договору та проектно - кошторисною док ументацією.

Однак, незважаючи на вказа ні недоліки позивач (замовни к) підписав акти приймання ро біт ф.КБ-2 з визначеними у них о б' ємами робіт, а відтак, відп овідно до приписів 853 ЦК Украї ни не має права у подальшому посилатись на ці відступи і в ідповідно вимагати повернен ня вказаних коштів.

Викладене свідчить у поз ивача відсутні правові підст ави вимагати стягнення з від повідача заманеної у позові грошової суми ,а відтак колег ія суддів дійшла висновку, що місцевий суд обґрунтовано в ідмовив в задоволенні позову і правові підстави для скасу вання рішення місцевого суду відсутні.

Крім того, слід зазначити, що в якості доказу обґрунтов аності свого позову, тобто до казу, на підставі якого позив ач просить стягнути з відпов ідача зазначену в позові гро шову суму, позивач зазначив а кт № 15-21/11-1 від 3101.2011р. складений Ко нтрольно-ревізійним відділо м (КРВ) Державної служби автом обільних доріг України.

Викладене свідчить, що вка заний акт складено не контро льно - ревізійним службою дер жави або її структурним підр озділом, які створені і діють на підставі та відповідно до Закону України „Про державн у контрольно-ревізійну служб у України”, а відомчим органо м вищестоящої над позивачем організації - Державної служ би автомобільних доріг і цей відділ не має повноважень що до перевірки діяльності відп овідача, а зроблені ним висно вки, на відміну від контрольн о - ревізійної служби держави (її підрозділів), не можна вва жати актом компетентного, уп овноваженого державою орган у на здійснення таких переві рок, висновки якого обов' яз кові та можуть вважатись нал ежними та достатніми доказам и.

Будь-яких інших доказів я кі б підтверджували його поз ицію позивач ані суду першої , ані суду апеляційної інстан ції не надав.

З огляду на викладене ко легія суддів дійшла висновку , що місцевий суд повно і всебі чно дослідив фактичні обстав ини справи та наявні у ній док ази дав їм вірно оцінку і дій шов підставного висновку що до необґрунтованості та недо веденості позовних вимог, а т ому правових підстав для ска сування цього рішення не вба чає.

Керуючис ь ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колег ія суддів -ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарськ ого суду Одеської області ві д 07.10.2011 р. по справі №30/17-2680-2011 - за лишити без змін, а апеляційну скаргу Служби автомобіль них доріг в Одеській області на зазначене рішення - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГП К України, набуває законної с или з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційном у порядку до Вищого господар ського суду України.

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.

Повний текст постанови пі дписано 22.11.2011 р.