Постанова

від 28.11.2011 по справі 18/252пд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

22.11.2011 р. справа №18/25 2пд

Донецький апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

головуючого:

суддів Приходько І. В.,

Донця О. Є., Ломовцевої Н. В.,

за участю

представників сторін:

від позивача: ОСОБА_4 - довіреність;

від відповідача 1: ОСОБА_5 - довіреність;

від відповідача 2: ОСОБА_6 - довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу фізичної особи-підприємц я ОСОБА_7 м. Краматорськ До нецької області

на рішення господарськог о суду Донецької області

від 09.02.2011р.

у справі №18/252пд (суддя Овсяннікова О . В.)

за позовом фізичної особи-підприємц я ОСОБА_7 м. Краматорськ До нецької області

до 1) відокремленого структ урного підрозділу дитячий оз доровчий табір «Ластівка»До нецької обласної організаці ї профспілки працівників осв іти і науки України Красноли манський район Донецької обл асті;

2) Донецької обласної орга нізації профспілки працівни ків освіти і науки України м. Д онецьк;

про спонукання виконати певн і дії

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підпри ємець ОСОБА_7 (далі - по зивач) звернувся з апеляці йною скаргою на рішення госп одарського суду від 09.02.2011р. у сп раві №18/252пд за позовом фізично ї особи-підприємця ОСОБА_7 до відповідачів: 1) відокремл еного структурного підрозді лу дитячий оздоровчий табір «Ластівка»Донецької обласн ої організації профспілки пр ацівників освіти і науки Укр аїни (далі - відповідач 1) , 2) Донецької обласної органі зації профспілки працівникі в освіти і науки України (да лі - відповідач 2); про спон укання прийняти виконані роб оти, підписати додаткові уго ди №1, №2 до договору №3 від 01.06.2010р. т а акт приймання виконаних ро біт до договору №3 від 01.06.2010р. на с уму 85 125,45грн.

У ході розгляду справи в пер шій інстанції 27.01.2011 р. позивачем подано клопотання, в якому ві н просить суд: 1) визначити від окремлений структурний підр озділ дитячий оздоровчий таб ір «Ластівка»Донецької обла сної організації профспілки працівників освіти і науки У країни як відповідача 1, Донец ьку обласну організацію проф спілки працівників освіти і науки України - як відповіда ча 2; 2) позовні вимоги в частині зобов' язання від окремленого структурного пі дрозділу дитячий оздоровчий табір «Ластівка»Донецької о бласної організації профспі лки працівників освіти і нау ки України прийняти виконані роботи та підписати додатко ві угоди № 1 та № 2 до договору № 3 залишити без розгляду. Клопо тання частково задоволено су дом.

Рішенням господарського с уду Донецької області від 09.02.20 11р. у справі №18/252пд відмовлено у задоволенні позовних вимог до відповідача 1 у повному обс язі.

В основу рішення місцевого господарського суду покладе но висновки про те, що відпов ідач 1 є структурним підрозді лом відповідача 2 та не має п рава виступати у цивільному обороті від власного імені, а може діяти тільки від імені ю ридичної особи, до складу яко ї він входить, а тому не може б ути відповідачем у справі; по зовні вимоги до відповідач а 2 не розглядались, оскільки вони до юридичної особи - ві дповідача 2, не заявлені.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позив ач звернувся до Донецького а пеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати р ішення місцевого господарсь кого суду та прийняти нове, як им задовольнити позовні вим оги у повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимо г заявник апеляційної скарги посилається на порушення су дом норм матеріального та пр оцесуального права. Зокрема, заявник посилається на поми лкове поділення відповідача на двох відповідачів і безпі дставне відмову у позові з пі дстав незаявлення позову до відповідача 2, оскільки факти чно позов був пред' явлений у тому числі й до останнього.

Представник відповідача 1 п роти доводів апелянта запере чував посилаючись при цьому на те, що всі ремонті роботи, я кі є предметом позовних вимо г у цій справі, були враховані в іншому договорі та повніст ю сплачені позивачу. Крім тог о, відповідач 1 ставив під сум нів факт проведення робіт, як і зазначені в спірному Акті.

Представник відповідача 2 п роти доводів апелянта запере чував, пояснив, що договір під ряду між сторонами не уклада вся, а тому немає підстав для п ідписання спірного Акту б/н.

06.04.2011р. позивач надав клопота ння про призначення будівель но-технічної експертизи щодо відповідності проектно-кошт орисної документації фактич но виконаному обсягу ремонтн их робіт за Актом виконаних р обіт форми КБ-2, що підписаний з боку підрядника 22.05.2010р.

Ухвалою Донецького апеляц ійного господарського суду в ід 06.04.2011р. у справі №18/252пд признач ено судову будівельно-техніч ну експертизу та апеляційне провадження у справі зупине но на підставі статті 79 Господ арського процесуального код ексу України.

У зв' язку з надходженням н а адресу Донецького апеляцій ного господарського суду вис новку №37/3 будівельно-технічно ї експертизи ухвалою Донецьк ого апеляційного господарсь кого суду від 08.11.2011р. провадженн я за апеляційною скаргою у сп раві №18/252пд поновлено.

Скаржник у судовому засіда нні 22.11.2011 р. підтримав апеляційн у скаргу у повному обсязі, нап олягав на її задоволенні.

Представники сторін запе речували проти доводів апе ляційної скарги, крім того в ідповідач 1 заперечував про ти висновків експерта, але на проведенні повторної екс пертизи не наполягав.

Розглянув матеріали справ и, доводи апеляційної скарги , заслухав представників сто рін, суд встановив наступне.

01.06.2010р. між Донецькою обла сною організацією профспілк и працівників освіти і науки України в особі відокремлен ого структурного підрозділу дитячий оздоровчий табір «Л астівка»та фізичною особою-п ідприємцем ОСОБА_7 укладе но договір №3 (далі - Догові р), згідно якого замовник (відповідач) доручає, а під рядник (позивач) приймає на себе зобов' язання з пров адження робіт по поточному р емонту корпуса № 1,2,3,4,5,6 ДОТ «Лас тівка», розташованого у с. Ста рий Караван відповідно до за твердженого кошторису в терм ін до 06.06.2010р. (п.п.1.1, 1.2 Договору).

Пунктом 11.6 Договору сторони встановили строк дії Догово ру - з моменту його підписан ня і до повного виконання сто ронами своїх зобов' язань за цим договором.

Відповідно до п. 2.1 Договору ц іна робіт є твердою і складає 99 860грн.

Згідно п.3.1 Договору замовни к здійснює оплату фактично в иконаних робіт після підписа ння довідки про вартість роб іт та акту приймання виконан их робіт форми не пізніше 30-ти днів після повного завершен ня виконаних робіт.

В матеріалах справи містит ься акт виконаних робіт форм и КБ-2в за червень 2010р. на суму 199 58 8 грн., який підписаний сторона ми без зауважень, та банківсь кі виписки, що підтверджують оплату робіт за Договором на суму 99 860грн. (а.с.9-10, 31-41).

Крім того, позивачем до мате ріалів справи надано складен а між сторонами документація , а саме: Договірна ціна «Поточ ний ремонт (корпус 1,2,3,4,5,6) дитячо го оздоровчого табору «Ласті вка»в Бурсіно»складена в цін ах станом на 31.03.2010р., локал ьний кошторис №2-1-1 на загально будівельні роботи «Поточний ремонт (корпус 1,2,3,4,5,6) дитячого о здоровчого табору «Ластівка »в Бурсіно»складений в цінах станом на 31.03.2010р., відоміс ть ресурсів з поточного ремо нту (корпус 1,2,3,4,5,6) дитячого оздо ровчого табору «Ластівка»в Б урсіно, розрахунок загальнов иробничих витрат до локально го кошторису №2-1-1 з поточного р емонту (корпус 1,2,3,4,5,6) дитячого о здоровчого табору «Ластівка »в Бурсіно (а.с.12-30). Вказані доку менти підписані сторонами, с кріплені печатками і не мают ь посилань на укладений між с торонами Договір.

Також в матеріалах справи н аявні копії та оригінали акт ів виконаних робіт форми КБ-2в б/н та дати, які взагалі не під писані сторонами або підписа ні лише з боку підрядника із з азначенням дати підписання - 22.05.2010р. (а.с.42-48, 83-95).

Обговоривши доводи апеляц ійної скарги, перевіривши юр идичну оцінку обставин справ и та повноту їх встановлення , дослідивши правильність за стосування судом першої інст анції норм матеріального та процесуального права, колег ія суддів прийшла до наступн их висновків.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий гос подарський суд виходив з тог о, що 27.01.2011 р. позивачем подано кл опотання б/н від 27.12.2010р., в якому в ін просить суд позовні вимог и в частині зобов' язання ві дповідача 1 прийняти виконан і роботи та підписати додатк ові угоди № 1 та № 2 до Договору № 3 залишити без розгляду (а.с.80).

При цьому суд, відповідно до ст. 22 Господарського процесуа льного кодексу України, розц інив це клопотання, як відмов у позивача від частини позовних вимог і задово льнив його в цій части ні.

Тобто фактично судом прийн ято відмову позивача від поз ову у відповідності до п. 4 ч. 1 с т. 80 Господарського процесуал ьного кодексу України, в той ч ас як у мотивувальній частин і оскаржуваного рішення про ці обставини не зазначено, та к само як і в його резолютивні й частині не вирішено питанн я щодо припинення провадженн я у справі в частині вимог, що заявлені до відповідача 1 - від окремленого структурного пі дрозділу дитячий оздоровчий табір «Ластівка»Донецької о бласної організації профспі лки працівників освіти і нау ки України.

Колегія суддів вважає вказ аний висновок суду першої ін станції передчасним, оскільк и із зазначеного клопотання позивача не вбачається, що ни м здійснено саме відмову від позову до відповідача 1 з поси ланням на п. 4 ч. 1 ст. 80 Господарсь кого процесуального кодексу України. Крім того, з протокол ів судового засідання, ухвал та рішення суду не вбачаєтьс я, що судом було роз' яснено п озивачу про наслідки такої п роцесуальної дії як відмова від позову.

Також колегія зазначає, що м ісцевий господарський суд по ряд з тим, що дійшов висновку п ро відмову позивача від позо ву до відповідача 1, у подальшо му продовжив розгляд позовни х вимог по відношенню до цьог о ж відповідача, при цьому заз начивши в мотивувальній част ині, що вимоги до відповідача 1 не можуть розглядатись, ос кільки він є структурним п ідрозділом та не може бути відповідачем по справі, а п озовні вимоги до юридичної особи - відповідача 2, позивач ем взагалі не заявлені.

Такий висновок суду першої інстанції є помилковим та та ким, що не ґрунтується на мат еріалах справи з огляду на зм іст позовної заяви і клопота ння б/н від 27.12.2010р.

З огляду на зазначене, врахо вуючи те, що дану справу поруш ено саме до двох відповідачі в, суд апеляційної інстанції розглядає вимоги про спонук ання виконати певні дії до ві дповідача 1 - відокремленого с труктурного підрозділу дитя чий оздоровчий табір «Ластів ка»Донецької обласної орган ізації профспілки працівник ів освіти і науки України, та відповідача 2 - Донецької обл асної організації профспілк и працівників освіти і науки України.

З матеріалів справи, а саме копії довідки Управління ст атистики у місті Донецьку АБ №204583 від 10.09.2006 р. вбачається, що ві дповідач 1 у справі - відокрем лений структурний підрозділ дитячий оздоровчий табір «Л астівка»Донецької обласної організації профспілки прац івників освіти і науки Украї ни, створений без права юриди чної особи (а.с.67).

Враховуючи викладене, прий маючи до уваги положення ст. 1 Господарського процесуальн ого кодексу України, такий сп ір не підлягає вирішенню в го сподарських судах, тому пров адження у справі за вимогами до відповідача 1 підлягає при пиненню на підставі п.1 ч. 1 ст.80 Г осподарського процесуально го кодексу України.

Щодо вимог до відповідача 2 колегія суддів зазначає нас тупне.

Розглянувши матеріали спр ави колегія суддів приходить до висновку, що укладений між сторонами Договір за своєю п равовою природою є договором підряду (будівельного підря ду), тому при врегулюванні спо ру між сторонами підлягають застосуванню положення §§1,3 Г лави 61 Цивільного кодексу Укр аїни.

При цьому судова колегія за значає, що позовні вимоги роз глядаються судом в контексті обраного позивачем способу захисту: про спонукання прий няти виконані роботи, підпис ати додаткові угоди та акт пр иймання виконаних робіт з по силанням на неналежне викона ння відповідачем зобов' яза нь та статті 193 Господарського кодексу України, 526 Цивільног о кодексу України.

Згідно з п.4 ст. 129 Конституції України, статей 33, 34 Господарсь кого процесуального кодексу України кожна сторона повин на довести ті обставини, на як і вона посилається, як на підс таву своїх вимог і заперечен ь, суд приймає тільки ті доказ и, які мають значення для спра ви. Обставини справи, які відп овідно до законодавства пови нні бути підтверджені певним и засобами доказування, не мо жуть підтверджуватися іншим и засобами доказування. За за гальним правилом тягар доказ ування певних обставин покла дається на особу, яка посилає ться на ці обставини.

Колегія суддів вважає, що п редмет позову в частині вимо г про спонукання відповідача 2 до прийняття виконаних робі т та підписання акта прийман ня виконаних робіт до догово ру №3 від 01.06.2010р. на суму 85 125,45грн. не відповідає передбаченим зак оном способам захисту прав т а законних інтересів суб' єк тів господарювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Цивіль ного кодексу України кожна о соба має право на захист свог о інтересу, який не суперечит ь загальним засадам цивільно го законодавства. Статтею 16 ць ого ж Кодексу унормовано, що к ожна особа має право звернут ися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Так, виходячи із змісту вказ аних статей Цивільний кодекс України не передбачає таког о способу захисту цивільних прав та інтересів, як примуше ння до виконання дій, які нем ожливо присудити виконати в натурі, і такий спосіб не вста новлений ані договором, з при воду якого виник спір, ані буд ь-яким законом України.

Згідно ст.611 Цивільного коде ксу України, у разі порушення зобов' язання настають прав ові наслідки, встановлені до говором або законом, зокрема : 1) припинення з обов' язання внаслідок одно сторонньої відмови від зобов ' язання, якщо це встановлен о договором або законом, або р озірвання договору; 2) зміна ум ов зобов' язання; 3) сплата неу стойки; 4) відшкодування збитк ів та моральної шкоди.

Апеляційний суд звертає ув агу на те, що під захистом прав а розуміється державно-приму сова діяльність, спрямована на відновлення порушеного пр ава суб' єкта правовідносин та забезпечення виконання ю ридичного обов' язку зобов' язаною стороною. Спосіб захи сту може бути визначений як к онцентрований вираз змісту ( суті) міри державного примус у, за допомогою якого відбува ється досягнення бажаного дл я особи, право чи інтерес якої порушені, правового результ ату. Спосіб захисту втілює бе зпосередню мету, якої прагне досягнути суб' єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким ч ином буде припинене порушенн я (чи оспорювання) його прав, в ін компенсує витрати, що вини кли у зв' язку з порушенням й ого прав, або в інший спосіб ні велює негативні наслідки пор ушення його прав.

Відсутність порушеного пр ава чи невідповідність обран ого позивачем способу його з ахисту способам, визначеним законодавством встановлюєт ься при розгляді справи по су ті та є підставою для прийнят тя судового рішення про відм ову в позові.

З огляду на викладене, суд д ійшов висновку про відсутніс ть підстав для задоволення п озову в цій частині.

Відмовляючи у задоволенні вимог до відповідача 2 про спо нукання до підписання до дог овору №3 від 01.06.2010р. додаткових у год №1 про зміну дати підписан ня договору та №2 про виконанн я додаткових робіт на суму 85 125 ,45грн. колегія суддів виходить з наступного.

З доводів позивача вбачаєт ься, що ним були виконані підр ядні роботи на загальну суму 85 125,45грн. до дати укладення Дог овору №3, вартість яких відпов ідачем 2 сплачена не була. В об ґрунтування вимог позивачем до матеріалів справи надані копії та оригінали актів вик онаних робіт форми КБ-2в б/н та дати, які взагалі не підписан і сторонами або підписані ли ше з боку підрядника із зазна ченням дати підписання - 22.05.2010р. При цьому, з висновку №37/3 будівельно-технічної екс пертизи вбачається, що факти чно роботи за актом виконани х робіт форми КБ-2в б/н та дати (а .с.42-48) виконані на суму 86 347,49грн., а за актом форми КБ-2в за червен ь 2010р. (а.с. 31-41) - на суму 164 037 грн.

З матеріалів справи вбачає ться, що фактично позовні вим оги в цій частині зводяться д о внесення змін до Договору.

Спори, що виникають при укла данні господарських договор ів за державним замовленням, або договорів, укладення яки х є обов'язковим на підставі з акону та в інших випадках, вст ановлених законом, розглядаю ться судом. Інші переддогові рні спори можуть бути предме том розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторі н або якщо сторони зобов'язан і укласти певний господарськ ий договір на підставі уклад еного між ними попереднього договору (стаття 187 Господарсь кого суду України).

Відповідно до статті 188 Госп одарського суду України стор она договору, яка вважає за не обхідне змінити договір, пов инна надіслати пропозиції пр о це другій стороні за догово ром, а інша сторона у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її ро згляду, а у разі неодержання в ідповіді у встановлений стро к з урахуванням часу поштово го обігу, заінтересована сто рона має право передати спір вирішення суду.

Таким чином, якщо заявлена п озовна вимога по своїй суті м ає на меті зміну дати підписа ння договору та зміну вартос ті підрядних робіт в судовом у порядку, то позивачу слід до вести наявність передбачени х матеріальним законом право вих підстав для таких змін.

Так, відповідно до статті 651 Ц ивільного кодексу України, н а яку позивач посилається в с воїй позовній заяві, договір може бути змінено за рішення м суду на вимогу однієї із сто рін у разі істотного порушен ня договору другою стороною та в інших випадках, встановл ених договором або законом.

Разом з тим, положеннями ст. 652 Цивільного кодексу України регламентовано можливість зміни договору за рішенням с уду на вимогу заінтересовано ї сторони за наявності одноч асно таких умов: 1) в момент укл адення договору сторони вихо дили з того, що така зміна обст авин не настане; 2) зміна обста вин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не м огла усунути після їх виникн ення при всій турботливості та обачності, які від неї вима галися; 3) виконання договору п орушило б співвідношення май нових інтересів сторін і поз бавило б заінтересовану стор ону того, на що вона розрахову вала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаї в ділового обороту не виплив ає, що ризик зміни обставин не се заінтересована сторона.

Отже, звертаючись з позовно ю вимогою про зміну умов дого вору, позивачу належало дове сти наявність обставин, з яки ми закон пов' язує можливіст ь зміни спірного договору, а с аме наявність істотного пору шення умов спірного договору відповідачем або наявність одночасно передбачених ст. 652 Цивільного кодексу України у мов. Втім, позивачем в порушен ня вимог статей 33, 34 Господарсь кого процесуального кодексу України, такі обставини не до водились взагалі і з матеріа лів справи не вбачається їх н аявність, отже, відсутні і пра вові підстави для внесення з мін до Договору №3.

Враховуючи, що позов, спрямо ваний на зміну договору підр яду, заявлений у спосіб, обран ий позивачем, а саме шляхом зо бов'язання відповідача 2 укла сти додаткові угоди до Догов ору, позивач мав надати власн у їх редакцію та довести за до помогою належних і допустими х доказів обставини обов' яз ковості таких додаткових уго д та ухилення відповідача ві д їх укладення.

Втім, позивачем, в порушення вимог статей 33, 34 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни, такі обставини не дове дені, при цьому, доказів зверн ення до відповідача 2 з пропоз ицією підписати спірні додат кові угоди до матеріалів спр ави взагалі не надано.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позовні вимоги до в ідповідача 2 з заявлених пози вачем підстав та у визначени й ним спосіб, задоволенню не п ідлягають як не доведені нал ежними і допустимими доказам и з мотивів, що викладені у постанові апеляційної інста нції.

З урахуванням вищевикладе ного, судова колегія Донецьк ого апеляційного господарсь кого суду дійшла висновку пр о невідповідність висновків , які викладені в рішенні міс цевого господарського суду, обставинам справи і порушенн я судом першої інстанції нор м процесуального права, що є п ідставою для скасування ріше ння на підставі ч. 1 ст. 104 Господ арського процесуального код ексу України.

Відповідно до ст.49 Господар ського процесуального кодек су України судові витрати по кладаються на позивача.

Керуючись статтями 33, 34, 43, 49, 80, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процес уального кодексу України, До нецький апеляційний господа рський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізи чної особи-підприємця ОСОБ А_7 м. Краматорськ Донецької області на рішення господар ського суду Донецької област і від 09.02.2011р. у справі № 18/252пд задо вольнити частково.

Рішення господарського су ду Донецької області від 09.02.2011р . у справі №18/252пд - скасувати.

Відмовити у задоволенні по зовних вимог фізичній особі- підприємцю ОСОБА_7 м. Крам аторськ Донецької області, з аявлених до Донецької обласн ої організації профспілки пр ацівників освіти і науки Укр аїни м. Донецьк, про спонукання прийняти виконан і роботи, підписати додатков і угоди № 1, № 2 до договору №3 від 01.06.2010р. та акт приймання викона них робіт до договору № 3 від 01.0 6.2010р. на суму 85 125,45грн.

Припинити провадження у сп раві за позовом фізичної осо би-підприємця ОСОБА_7 м. Кр аматорськ Донецької області , до відповідача - відокремлен ого структурного підрозділу дитячий оздоровчий табір «Л астівка»Донецької обласної організації профспілки прац івників освіти і науки Украї ни Краснолиманський район До нецької області, про спонука ння прийняти виконані роботи , підписати додаткові угоди № 1, № 2 до договору №3 від 01.06.2010р. та а кт приймання виконаних робіт до договору № 3 від 01.06.2010р. на сум у 85 125,45грн.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття, напр авляється сторонам по справі в триденний строк та може бут и оскаржена до Вищого господ арського суду України через Донецький апеляційний госпо дарський суд у двадцятиденни й строк.

Головуючий суддя І. В. Приходько

Судді О . Є. Донець

Н. В. Ломовцева

На друковано: 6 прим.

1-позивачу

2,3-відповідачу

4-у справу

5-ГСДО

6-ДАГС