Постанова

від 23.11.2011 по справі 16/5025/1410/11

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" листопада 2011 р. Справа № 16/5025/1410/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі к олегії:

Головуючої судді Ол ексюк Г.Є.

суддів Гу дак А.В.

суддів Сініцина Л.М.

при секретарі судового зас ідання Юрчук Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщ енні Рівненського апеляційн ого господарського суду апе ляційну скаргу відповіда ча Публічне акціонерне това риство "Хмельницькобленерго " в особі Хмельницького міськ ого району електромереж" на рішення господарського суд у Хмельницької області від 07.1 0.11 р.

у справі № 16/5025/1410/11 (суддя Ма гера В.В. )

позивач Професійно-тех нічний навчальний заклад "Хм ельницька об'єднанна технічн а школа товариства сприяння обороні України"

відповідач Публічне ак ціонерне товариство "Хмельни цькобленерго" в особі Хмельн ицького міського району елек тромереж"

про визнання недійсним и рішення Публічного акціоне рного товариства Енергопост ачальна компанія "Хмельницьк обленерго", оформлені проток олом від 24.12.2009 р. згідно акту від 23.12.2009 р. за №ю007664 та протоколом ві д 24.12.2009 р. згідно акту №ю007665 від 23.1

за участю представників с торін: < Текст >

позивача - Пахарука О.А.,нач альника, ОСОБА_1.,представ ника ,довіреність в справі відповідача - ОСОБА_2, О СОБА_3.,представників,довір еність в справі

Судом роз' яснено предст авникам сторін права та обов ' язки, передбачені ст.ст.20, 22 Г ПК України.

Клопотання про технічну ф іксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід су ддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарськ ого суду Хмельницької област і від 07 жовтня 2011 року у справі № 16/5025/1410/11 (суддя Магера В.В.) частко во задоволено позов професі йно-технічного навчального з акладу "Хмельницька об'єднан а технічна школа товариства сприяння обороні України", (м. Хмельницький ) - визнано недій сними рішення публічного акц іонерного товариства Енерго постачальна компанія "Хмельн ицькобленерго" (м. Хмельницьк ий) оформлені протоколом від 24.12.09 року згідно акту від 23.12.09 рок у за № Ю 007664 та протоколом від 24.1 2.09 року згідно акту № Ю 007665 від 23.12. 09 року та стягнуто з публічно го акціонерного товариства Е нергопостачальна компанія "Х мельницькобленерго" на корис ть професійно-технічного нав чального закладу "Хмельницьк а об'єднана технічна школа то вариства сприяння обороні Ук раїни" 85 гривень державного ми та, 118 гривень витрат на інформ аційно-технічне забезпеченн я судового процесу. В позові п ро стягнення 5435,03 гривень відм овлено.

Визнаючи недійсними рішен ня публічного акціонерного т овариства Енергопостачальн а компанія "Хмельницькоблене рго" оформлені протоколом ві д 24.12.09 року згідно акту від 23.12.09 ро ку за № Ю 007664 та протоколом від 24.12.09 року згідно акту № Ю 007665 від 23 .12.09 року , з огляду на положення ст.20, 235 Господарського кодексу України, ст.16 Цивільного коде ксу України, ст.ст.3,26 закону Укр аїни «Про електроенергетику », п.6.40-6.42 Правил користування ел ектричною енергією від 31.07.1996р. № 28, п.2.1 Методики визначення обся гу та вартості електричної е нергії, не облікованої внасл ідок порушення споживачами п равил користування електрич ною енергією, затвердженої п остановою Національної комі сії регулювання електроенер гетики України від 4 травня 2006 р оку № 562 - суд першої інстанці ї дійшов висновку, що : рішення відповідача, оформлені прот околом від 24.12.2009 р. відповідно д о актів від 23.12.2009 року, яким пози вачу донараховано 5435,03 гривень вартості недоврахованої спо житої електричної енергії, є оперативно-господарською са нкцією; відповідачем не про ведено експертизи та на її ос нові не здійснено розрахункі в вартості електричної енерг ії внаслідок виявлених під ч ас перевірки порушень, що суп еречить п.2.1. Методики визначе ння обсягу та вартості елект ричної енергії, не облікован ої внаслідок порушення спожи вачами правил користування е лектричною енергією; проток оли засідання комісії від 24.12.20 09 року разом із розрахунками п о актах скеровані позивачу в супереч вимогам п. 6.42 Правил к ористування електричною ене ргією , якими передбачено стр оки та порядок направлення п ротоколів. Відмовляючи у стя гненні із відповідача на кор исть позивача 5 435,03 гривень ,міс цевий господарський суд вваж ав, що позивачем не визначено правові підстави стягнення з відповідача означених кошт ів та їх правової природи.

Представником публічного акціонерного товариства "Хм ельницькобленерго" в особі Х мельницького міського РЕМ п одано апеляційну скаргу, яко ю вважає оскаржуване рішення неправомірним та таким, що по рушує норми чинного законода вства. Вказує на помилковіст ь висновків суду першої інст анції про те, що акти № Ю 007664 та № Ю 007665 від 23.12.2009 року складені без дотримання всіх вимог п.6.41. Пра вил користування електрично ю енергією, так як у даних акт ах чітко визначено вид поруш ення, що передбачений Правил ами. Не погоджується із висно вком місцевого господарсько го суду про те, що у відповідач а були відсутні вихідні дані , які необхідні для визначенн я обсягу недоврахованої еле ктричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків з огляду на пп.4 п.2.1 та п. 2.10. Метод ики визначення обсягу та вар тості електричної енергії, н е облікованої внаслідок пору шення споживачами правил кор истування електричною енерг ією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 року № 562, т ак як вважає, що у енергопоста чальної організації були усі необхідні дані (контрольні п окази засобів обліку) для нар ахування обсягів недоврахов аної електричної енергії. Ст верджує про відсутність у ді ях відповідача порушень абз. 2 п.2.1. Методики, так як при розг ляді актів про порушення ПКЕ Е представники позивача про проведення експертизи засоб у обліку не заявляли та погод ились з прийнятим рішенням п ро нарахування обсягів варто сті електричної енергії відп овідно до п.2.10. Методики. Апелян т звертає увагу, що п.6.42. Правил користування електричною ен ергією не вказує на конкретн ий термін, протягом якого спо живачу повинен бути вручений протокол засідання комісії; обраний для нарахування обс ягів електроенергії, спожито ї позивачем з порушенням ПКЕ Е вид розрахунку, передбачає певний проміжок часу, який ма є пройти між прийнятим рішен ням про нарахування та самим розрахунком; нарахування по актах про порушення здійсне но в серпні 2010 року та погашено за рахунок наявної у позивач а переплати за електроенергі ю, що не суперечить абз. 2 п.5 дод атку № 10 до договору про поста чання електричної енергії № 678, укладеного між позивачем т а відповідачем. Просить скас увати рішення в частині визн ання недійсним рішення публі чного акціонерного товарист ва "Хмелькицькобленерго", які оформлені протоколом від 24.12.20 09 року згідно акту від 23.12.2009 року за № Ю 007664 та протоколом від 24.12.2009 року згідно акту № Ю 007665 від 23.12.2009 року та прийняти нове рішенн я, яким у цій частині в позові відмовити.

Професійно-технічний навч альний заклад "Хмельницька о б'єднана технічна школа това риства сприяння обороні Укра їни"відзиву на апеляційну ск аргу не надав.

Відповідно до ч.2 ст. 96 ГПК Укр аїни відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешко джає перегляду рішення місц евого господарського суду.

В судовому засіданні предс тавники апелянта доводи апе ляційної скарги підтримали і просять її задоволити .

Представники позивача про ти апеляційної скарги запере чили,вважають рішення господ арського суду Хмельницької о бласті законним і обгрунтова ним , а апеляційну скаргу безп ідставною .Додатково вказува ли , що на засіданні комісії на полягали на проведенні експе ртизи,оскільки не погоджувал ись з висновками про несанкц іоноване втручання в роботу розрахункових приладів облі ку . Просили рішення господар ського суду Хмельницької обл асті у даній справі залишити без змін,а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 101 Госп одарського процесуального к одексу України апеляційний г осподарський суд не зв'язани й доводами апеляційної скарг и і перевіряє законність і об ґрунтованість рішення місце вого господарського суду у п овному обсязі.У процесі пере гляду справи апеляційний гос подарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників сторін, обгов оривши доводи апеляційної ск арги, перевіривши повноту з'я сування та доведеність всіх обставин, що мають значення д ля справи, дослідивши правил ьність застосування господа рським судом першої інстанці ї норм процесуального та мат еріального права при винесен ні оскарженого рішення, судо ва колегія вважає, що апеляці йна скарга не підлягає задов оленню , виходячи з наступног о.

Судом встановлено, що 29.11.2006 ро ку між позивачем (споживач) та відповідачем (постачальник) було укладено договір про по стачання електричної енергі ї за №678, за умовами пункту 1.1 яко го постачальник продає елект ричну енергію для забезпечен ня потреб електроустановок с поживача із приєднаною потуж ністю 334,0 кВт, а споживач оплачу є постачальнику вартість вик ористаної (купленої) електри чної енергії та здійснює інш і платежі згідно із умовами ц ього договору, та додатками д о цього договору, що є його нев ід`ємними частинами ( а.с.11-14).

Згідно п. 2.1. договору передба чено, що сторони зобов'язувал ись під час виконання умов да ного договору та при вирішен ні всіх інших питань не обумо влених цим Договором, керува тись положеннями чинного зак онодавства України, зокрема Правилами користування елек тричною енергією (ПКЕЕ), затве рдженими в установленому пор ядку.

Пунктами 4.2.3-4.2.4 договору стор онами погоджено, що споживач сплачує постачальнику варті сть недоврахованої електрое нергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності ст румоприймачів та кількості г один їх використання відпові дно до Методики обчислення о бсягу електричної енергії, н едоврахованої унаслідок пор ушення споживачем - юридично ю особою Правил користування електричною енергією, затве рдженої постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197, за тарифами, що діяли п ротягом споживання енергії з порушенням, у разі таких дій с поживача: самовільного внесе ння змін у схеми обліку елект роенергії; пошкодження засоб ів обліку електроенергії, вт ручання в їх роботу, зняття пл омб із засобів обліку; спожив ання електроенергії поза зас обами обліку; інших умов, визн ачених Методикою. Споживач н е несе відповідальності пере д постачальником відповідно до цього договору, якщо довед е, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної с или.

23.12.2009 року представниками від повідача складено акти № Ю 007664 та № Ю 007665 про порушення Правил користування електроенергі єю ,у яких зазначено, що : диск е лектричного лічильника обер тався в протилежну сторону в казівкою стрілки на паспорті електричного лічильника та вказано про порушення спожи вачем правил користування ел ектроенергією шляхом пошкод ження приладів обліку та інш і порушення з метою зниження показів лічильника - втруча ння до лічильного механізму, видні сліди повторного відт иску і пошкодження пломби ( ві дповідно) ( а.с.15,16).

При цьому, акт № Ю 007665 про пору шення Правил не містить підп ису уповноваженого представ ника позивача. У акті № Ю 007664 міс титься заперечення предстан ика позивача про те, що лічиль ник № 058869 був підключений до сп оживачів електроенергії шко ли.

24.12.2009 року по результатах зас ідання комісії по розгляду а ктів № Ю 007664 та № Ю 007665 про порушен ня Правил користування елект роенергією складено проток оли.

У розділах протоколів « З пр отоколом споживач ознайомле ний ,отримав копію протокола і розрахунок» відсутні підп иси уповноважених осіб позив ача, які були присутні на засі данні комісії.

Як вбачається із розрахунк ів по актах № Ю 007664 та № Ю 007665 від 23.12 .2009 року відповідачем визначе но обсяг та вартість електри чної енергії ,не облікованої внаслідок порушення спожива чем правил користування елек тричною енергією у розмірі 3724 кВт.год. на суму 2668,27 гривень та у розмірі 3876 кВт.год. на суму 2766,76 гривень (відповідно по кожно му протоколу) ( а.с.19,21). Всього ві дповідачем проведено нараху вання позивачу сумарно варті сть електричної енергі,ї не о блікованої внаслідок поруше ння по кожному із протоколів на загальну суму 5435,03 гривень.

В подальшому, позивач перер аховував відповідачу кошти п латіжними дорученнями №368 від 23.06.2010 року на суму 5000 гривень, № 401 в ід 08.07.2010 року на суму 5000 гривень., № 437 від 27.07.2010 року на суму 10000 гривен ь. При цьому у платіжних доруч еннях № 368 та № 401 у графі «Призна чення платежу» позивачем вка зується : «Оплата згідно рах. № 678 від 23.06,2010 року та від 08.07.2010 року (в ідповідно). Авансовий платіж за липень 2010 року», а у платіжн ому дорученні № 437 - «Оплата з гідно рах.678 від 23.07.2010 року. За еле ктроенергію за липень 2010 року » (а.с.37-39).

29.03.2011 року позивачем на адрес у відповідача скеровано вимо гу (вих.№ 042) про повернення без підставно набутих грошових к оштів у сумі 5435,03 гривень , згідн о якого він вимагав на протяз і 8-ми днів від дати отримання вимоги повернути позивачу ко шти в сумі 5 435,03 гривень, які бул и безпідставно стягнуті із п озивача за рахунок авансових платежів згідно рахунків-фа ктур №678 від 26.08.2010 року (а.с.17).

Листом від 04.05.2011р. за вих.№02-658 ві дповідач повідомив позивача , що переплатою за спожиту еле ктричну енергію станом на 01.08.20 10 року у розмірі 13506,47 гривень бу ли сплачені нарахування по а ктах від 23.12.2009 року №ю007664 та №ю007665 ( а.с.22).

Стаття 20 Господарського ко дексу України до способів за хисту прав та законних інтер есів відносить визнання пов ністю або частково недійсн ими актів органів державної влади та органів місцевого с амоврядування, актів інших с уб'єктів, що суперечать закон одавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта го сподарювання або споживачів ; визнання недійсними господ арських угод з підстав, перед бачених законом.

Відповідно до частини друг ої статті 20 ГК України кожний суб'єкт господарювання та сп оживач має право на захист св оїх прав і законних інтересі в. Права та законні інтереси з азначених суб'єктів захищают ься, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недій сними актів органів державно ї влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать зако нодавству, ущемляють права т а законні інтереси суб'єкта г осподарювання або споживачі в; відшкодування збитків.

Стаття 3 Закону України "Про електроенергетику" встановл ює, що відносини, пов'язані з в иробництвом, передачею, пост ачанням і використанням енер гії, регулюються цим Законом та іншими нормативно-правов ими актами.

Постановою Національної к омісії з питань регулювання електроенергетики України N 28 від 31.07.96 року затверджено Пра вила користування електричн ою енергією (далі - ПКЕЕ), які регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі прод ажу і купівлі електричної ен ергії між виробниками або по стачальниками електричної е нергії та споживачами (на роз дрібному ринку електричної е нергії).

Відповідно до ст.27 Закону Ук раїни "Про електроенергетику " правопорушення в електроен ергетиці тягне за собою вста новлену законодавством Укра їни цивільну, адміністративн у і кримінальну відповідальн ість. Правопорушеннями в еле ктроенергетиці, зокрема, є по рушення правил користування енергією.

Пунктом 6.40. Правил користува ння електричною енергією пер едбачено, що у разі виявлення представниками постачальни ка електричної енергії пошко джень чи зриву пломб, установ лених у місцях, указаних в акт і про пломбування, або пошкод жень відбитків тавр на цих пл омбах, пошкодження розрахунк ових засобів обліку, явних оз нак втручання в параметри ро зрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показ ів перерахунок обсягу електр ичної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відпов ідно до Методики визначення обсягу та вартості електричн ої енергії, не облікованої вн аслідок порушення споживача ми правил користування елект ричною енергією, затверджено ї постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, за реєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Поряд з цим, п. 6.41 Правил корис тування електричною енергіє ю встановлює, що у разі виявле ння під час контрольного огл яду або технічної перевірки уповноваженим представнико м постачальника електричної енергії, від якого споживач о держує електричну енергію, а бо електропередавальної орг анізації порушень цих Правил або умов договору на місці ви явлення порушення у присутно сті представника споживача о формлюється двосторонній ак т порушень.

При цьому, норми п.п. 6.41., 6.42. Прав ил містять певні вимоги до по рядку складання та змісту ві дповідного акту про порушенн я Правил. Зокрема, в акті мають бути зазначені зміст виявле ного порушення із посиланням на відповідні пункти цих Пра вил та вихідні дані, необхідн і та достатні для визначення обсягу недоврахованої елект ричної енергії та/або суми за вданих споживачем збитків. З а необхідності в акті зазнач аються заходи, які необхідно вжити для усунення допущени х порушень.

Також, пункти 4.6 -4.8 Методики вс тановлюють, що в акті про пор ушення зазначаються всі необ хідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики пар аметри, що характеризують ел ектроустановку споживача, сх ему підключення електроуста новки споживача та її графіч не зображення із зазначенням : меж балансової належності; п ерерізів та матеріалу всіх п роводів (кабелів), наявних у сх емі підключення; фазування п риладу обліку на дату оформл ення акта про порушення.

В акті про порушення заповн юються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи пі дчищення не допускаються. Те кст повинен бути однозначним , без можливості подвійного т лумачення. Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом по шкодження пломб або розрахун кових приладів обліку фіксує ться в акті про порушення.

Між тим, акти про порушення Правил № ю007664 та № ю007665 від 23.12.2009 ро ку не містять посилання на по рушення позивачем відповідн их пунктів Правил та вихідни х даних, необхідних та достат ніх для визначення обсягу не доврахованої електричної ен ергії та/або суми завданих сп оживачем збитків.

За таких обставин колегія с уддів погоджується із виснов окм суду першої інстанції пр о невідповідність актів від 23.12.2009 року про порушення Прави л користування електроенерг ією п.6.41 ПКЕЕ та пункту 4.6 Мето дики та вважає необґрунтован ими доводи апелянта в цій час тині.

В свою чергу, згідно з п.2.1 Мет одики ця Методика застосовує ться на підставі акта поруше нь, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявленн я таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності плом б, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановл ені пломби (дріт, кордова нитк а тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено п ломбувальний матеріал, фальс ифікації тавр про повірку за собів обліку, тавр електропе редавальної організації, тав р інших заінтересованих стор ін, відбитки яких нанесені на пломби (далі - пошкодження пло мб), або відсутності пломб на р озрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в по рядку, визначеному ПКЕЕ;

2) пошкодження або відсутнос ті пломб, встановлених у місц ях, указаних в акті про пломбу вання, складеному в порядку, в изначеному ПКЕЕ;

3) пошкодження розрахункови х засобів обліку (розбите скл о, пошкодження цілісності ко рпусу тощо), інших дій спожива ча, які призвели до зміни пока зів засобів обліку;

4) пошкодження або відсутнос ті пломб на розрахункових за собах обліку, що враховують о бсяг електричної енергії, пе реданої мережами споживача ( за наявності акта про пломбу вання, складеного в порядку, в изначеному ПКЕЕ), пошкодженн я зазначених розрахункових з асобів обліку (розбите скло, п ошкодження цілісності корпу су тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показі в засобів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмопри ймачів або електропроводки д о електричної мережі, яка не є власністю споживача;

6) підключення до електрично ї мережі, що є власністю спожи вача, електроустановок, стру моприймачів або електропров одки поза розрахунковими зас обами обліку електричної ене ргії з порушенням схеми облі ку;

7) підключення до електрично ї мережі, що є власністю спожи вача, електроустановок, стру моприймачів або електропров одки поза розрахунковими зас обами обліку електричної ене ргії без порушення схеми обл іку.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушен ь фактом пошкодження пломб т а/або засобів обліку факт пош кодження установлюється екс пертизою, проведеною відпові дно до законодавства (далі - ек спертиза). До отримання енерг опостачальною компанією рез ультатів експертизи Методик а не застосовується.

Відповідно до п.3.1 Методики М етодика застосовується на пі дставі акта порушень, складе ного з урахуванням вимог ПКЕ ЕН, та в разі виявлення таких п орушень ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутнос ті на розрахункових засобах обліку пломб з відбитками та вр про повірку засобів облік у (за умови наявності акта про збереження пломб, складеног о в порядку, установленому ПК ЕЕН, або іншого документа, яки й підтверджує факт пломбуван ня розрахункових засобів обл іку, та за умови втручання спо живача в роботу засобів облі ку);

2) пошкодження або відсутнос ті пломб з відбитками тавр ел ектропередавальної організ ації чи тавр інших заінтерес ованих сторін у місцях, указа них в акті про збереження пло мб, складеному в порядку, уста новленому ПКЕЕН, або іншому д окументі, який підтверджує ф акт пломбування розрахунков их засобів обліку;

3) пошкодження розрахункови х засобів обліку (розбите скл о, пошкодження цілісності ко рпусу тощо), інших дій спожива ча, які призвели до зміни пока зів засобів обліку;

4)самовільного підключення електроустановок, струмопри ймачів або електропроводки д о електричної мережі, що не є в ласністю споживача;

5)самовільного підключення електроустановок, струмопри ймачів або електропроводки д о власної електричної мережі поза засобами обліку електр ичної енергії;

6) використання "штучного ну ля", що призвело до споживання необлікованої електричної е нергії.

Факт втручання споживача в роботу засобів обліку, факт п ошкодження пломб та/або розр ахункових засобів обліку має бути підтверджений експерти зою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу роз рахункових засобів обліку, ф акту зумисного пошкодження п ломб з відбитками тавр енерг опостачальника чи тавр інших заінтересованих сторін (у ра зі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про зб ереження пломб, складеного у порядку, установленому ПКЕЕ Н, або іншому документі, який п ідтверджує факт встановленн я), факту зумисного пошкоджен ня розрахункових засобів обл іку підтвердження Експертиз ою зазначених порушень ПКЕЕН не обов'язкове.

Таким чином, вказаними норм ами ПКЕЕ та Методики підстав ою для здійснення нарахуванн я позивачем (постачальником) збитків у вигляді вартості н еоблікованої електричної ен ергії є встановлення актом п еревірки фактів вищенаведе них порушень, перелік яких є в ичерпним та розширеному тлум аченню не підлягає. Всі вказа ні порушення пов'язані з пошк одженнями розрахункових зас обів обліку, пломб (порушення їх цілісності чи відсутніст ь пломб) або самовільним підк люченням електроустановок до електричної мережі.

Згідно з положеннями пункт у 1.2 Правил користування елект ричною енергією експертиза з асобу обліку - комплекс заход ів, які здійснюються з метою о тримання даних щодо ціліснос ті пломб, якими опломбовуєть ся засіб обліку, їх відповідн ості пломбам заінтересовани х організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам е ксплуатації.

Відповідно до пункту 3.15 Прав ил експертиза засобу обліку в частині дослідження його в ідповідності нормованим мет рологічним характеристикам та умовам експлуатації здій снюється у присутності уповн оважених представників влас ника засобу обліку або орган ізації, яка відповідає за йог о збереження, постачальника електричної енергії, електро передавальної організації, п редставника територіальног о органу, уповноваженого цен тральним органом виконавчої влади у сфері метрології на п роведення державних приймал ьних і контрольних випробува нь і повірки засобів вимірюв альної техніки та на проведе ння атестації методик викона ння вимірювань, що використо вуються у сфері та/або поза сф ерою поширення державного ме трологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріа лів, речовин, з яких виготовле ні засіб обліку та/або пломби , здійснюється спеціалізован ими організаціями, які мають право на виконання таких роб іт. За результатами експерти зи складається акт. Таким чин ом, експертиза засобу обліку в частині дослідження його в ідповідності нормованим мет рологічним характеристикам здійснюється в присутності споживача, постачальника еле ктричної енергії, електропер едавальної організації та пр едставника територіального органу у сфері метрології. За результатами експертизи має бути складений акт.

Положеннями пункту 1.3 Інстр укції про призначення та про ведення судових експертиз та експертних досліджень, затв ердженої наказом Міністерст ва юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерс тва юстиції України від 30.12.2004 ро ку №144/5) (далі - Інструкція), зазна чено, що результати експертн их досліджень викладаються в письмових висновках спеціал істів згідно з чинним законо давством України.

Тобто, експертний висновок спеціаліста (експерта) є підс тавою для складення постачал ьником електричної енергії ( електропередавальною орган ізацією) акта.

Згідно пункту 1.1. Методики ви значення обсягу та відшкодув ання електричної енергії, не облікованої внаслідок поруш ення споживачами правил кори стування електричною енергі єю, затвердженої постановою постановою Національної ком ісії регулювання електроене ргетики України від 04.05.2006 року № 562, методика встановлює порядо к визначення обсягу та варто сті електричної енергії, не о блікованої внаслідок поруше ння споживачами Правил корис тування електричною енергіє ю, затверджених постановою Н аціональної комісії регулюв ання електроенергетики Укра їни від 31.07.1996 року №28.

Відповідно до п.2 Методики у разі незгоди споживача із за фіксованим в акті порушень ф актом пошкодження пломб та/а бо засобів обліку факт пошко дження установлюється експе ртизою, проведеною відповідн о до законодавства. До отрима ння енергопостачальною комп анією результатів експертиз и Методика не застосовується .

Відповідно до матеріалів с прави при проведенні перевір ки, виявленні порушень та при складанні актів № № ю007664 та № ю 007665 від 23.12.2009 року представники Д ержспоживстандарту не були п рисутніми та представником п озивача заперечувалися обст авини, що викладені у акті, про що свідчить відповідний зап ис.

Крім того в матеріалах спра ви відсутній експертний висн овок спеціаліста.

Відтак, в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про умисне несанк ціоноване втручання відпові дача в роботу розрахункових приладів обліку з метою змен шення показів використання електроенергії.

За таких обставин колегія с уддів вважає обґрунтованим в исновок місцевого господарс ького суду про те, що наявні у справі розрахунки по актах п ро порушення Правил користув ання електричною енергією т акими доказами в розумінні П КЕЕ та Методики не являються .

За змістом статей 33 і 34 Госпо дарського процесуального ко дексу України кожна сторона повинна довести ті обставини , на які вона посилається, як н а підставу своїх вимог. Доказ ування полягає не лише в пода нні особами доказів, а й у дове денні їх переконливості, що с каржником зроблено не було.

Поряд з тим, апеляційний го сподарський суд вважає обґру нтованою відмову судом першо ї інстанції у задоволенні по зовних вимог щодо стягнення із відповідача на користь по зивача 5435,03 гривень, які, являюч ись станом на 01.08.2010 року авансо вими платежами за електроене ргію на майбутні періоди, бул и зараховані відповідачем в рахунок оплати по актах від 2 3.12.2009 року.

Так, згідно пункту 6.42 Правил у разі задоволення судом ска рги споживача постачальник е лектричної енергії (електроп ередавальна організація) ска совує відповідний акт про по рушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти по стачальник електричної енер гії (електропередавальна орг анізація) має право зарахува ти як погашення існуючої заб оргованості цього споживача з найдавнішим терміном її ви никнення (який не перевищує т рьох років), у разі відсутност і заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, поверта є оплачені ним кошти.

За таких обставин ,апеляцій ний господарський суд вважає означені позовні вимоги пер едчасними.

Інші доводи апеляційної ск арги та пояснення представни ка відповідача не спростовую ть по суті правильного висно вку суду, викладеного у рішен ні.

Апеляційний господарський суд вважає, що судом першої ін станції в порядку статті 43 Гос подарського процесуального кодексу України всебічно, по вно і об'єктивно досліджено м атеріали справи та вірно зас тосовані норми процесуально го і матеріального права, у зв 'язку з чим відсутні правові п ідстави для задоволення апел яційної скарги представника публічного акціонерного тов ариства "Хмельницькобленер го"в особі Хмельницького міс ького РЕМ та скасування чи зм іни рішення господарського с уду Хмельницької області від 07 жовтня 2011 року у справі № 16/5025/1410/1 1.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103,105 ГПК У країни, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарсько го суду Хмельницької област і від 07 жовтня 2011 року у справі № 16/5025/1410/11 залишити без змін,а апе ляційну скаргу Публічного а кціонерного товариства "Хмел ьницькобленерго" в особі Хме льницького міського району е лектромереж" без задоволення .

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена в касаційн ому порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Сініцина Л.М.

01-12/16687/11 16687/11