Рішення

від 13.12.2011 по справі 14/103(20/22)

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

13.12.11 < >

Україна

Господарський суд Черніг івської області

м. Чернігів, проспект Миру ,20 Тел.67-28 -47

Іменем України

Р І Ш Е Н Н Я

08 грудня 2011р. справа №5028/14/103(20/22)/2011

За позовом: Товарис тва з обмеженою відповідальн істю виробничо-комерційна фі рма

«Номінал», юридична ад реса: вул. Леніна,136, с. Велика До рога,

Ніжинського р-ну; поштов а адреса: 16600, вул. І.Франка, 20, м. Ні жин

До відповідача: Публ ічного акціонерного товарис тва «Райффайзен банк А валь»,

вул. Лєскова,9, м. К иїв, в особі відособленого пі дрозділу Чернігівської

обласної дирекці ї ПАТ «Райффайзен банк Аваль»,

пр. Перемоги,21, м. Че рнігів

Третя особа, яка не заяв ляє самостійних вимог на пре дмет спору на стороні позива ча: Фізична особа - підпри ємець ОСОБА_3, АДРЕСА_1

Третя особа, яка не заявл яє самостійних вимог на пред мет спору на стороні відпові дача: Приватний нотаріус Ч ернігівського міського нота ріального округу ОСОБА_4, АДРЕСА_2

предмет спору: про визна ння виконавчого напису прива тного нотаріуса таким, що не п ідлягає виконанню

Суддя Книш Н.Ю .

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

Від позивача: ОСОБА_5 директор

Від відповідача: не з' явився

Від третьої особи на сторо ні позивача: ОСОБА_5 пре дставник довіреність №2112 від 18.08.10р.

Від третьої особи на сторо ні відповідача: не з' явив ся

СУТЬ СПОРУ:

Позивачем подано позов про визнання виконавчого нап ису №159, вчиненого приватним н отаріусом Чернігівського мі ського нотаріального округу ОСОБА_4 24 січня 2011 року на до говорі іпотеки від 07 травня 2007 року між іпотекодержателем П АТ «Райффайзен банк «Ава ль»та іпотекодавцем ТОВ «ВКФ «Номінал»таким, що не підляг ає виконанню.

У відзиві на позов №С-26-114-1/5/477 ві д 26.04.11р. відповідач проти позов у заперечував та просив відм овити у задоволенні позовних вимог повністю у зв' язку з ї х безпідставністю.

Ухвалою господарського су ду Чернігівської області від 27.04.2011 року задоволено заяву поз ивача про забезпечення позов у шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого док умента - виконавчого напису № 159 приватного нотаріуса Черні гівського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_4, вчин еного 24.01.2011 року на договорі іпо теки від 07.05.2007 року.

Ухвалою господарського су ду Чернігівської області від 27.04.11р. зупинено провадження у с праві №20/22 до набрання законно ї сили рішенням господарсько го суду Чернігівської област і від 14.03.2011 року у справі № 2/26 та за лучено до участі у справі в як ості третьої особи на сторон і відповідача приватного нот аріуса Чернігівського міськ ого нотаріального округу О СОБА_4, залучено в якості тре тьої особи на стороні позива ча фізичну особу - підприємц я ОСОБА_3.

Розпорядженням кері вника апарату суду №17 від 04.10.11р. призначено повторний автома тичний розподіл господарськ ої справи №20/22 у зв' язку із зна ходженням судді Цимбал-Нарож ної М.П. на лікарняному. Ухвало ю від 05.10.11р. суд задовольнив сам овідвід судді Мурашко І.Г. у ро згляді справи №20/22. Розпорядже нням керівника апарату суду №18 від 05.10.11р. призначено повторн ий автоматичний розподіл гос подарської справи №20/22 у зв' я зку із самовідводом судді Му рашко І.Г. Справу №20/22 передано на розгляд судді Книш Н.Ю. з пр исвоєнням номеру №5028/14/103(20/22)/2011.

Згідно ухвали від 04.11.2011р . суд поновив провадження у сп раві.

За клопотанням представн ика позивача в судових засід аннях здійснювалась технічн а фіксація судового процесу.

У письмовому поясне нні від 16.11.11р. третя особа на сто роні позивача повідомила про отримання 05.06.09р. ОСОБА_3 та Т ОВ ВКФ «Номінал»від ПАТ «Ра йффайзен Банк Аваль»ви моги про погашення боргу по к редиту у 30-денний строк у зв' язку із закінченням 13.05.09р. стро ку дії кредитного договору, п ро звернення 19.06.09р. ПАТ «Райф файзен Банк Аваль»до Н іжинського міськрайонного с уду з позовною заявою про стя гнення 61525,48дол.США. з ФОП ОСОБ А_3 та ОСОБА_5 в солідарно му порядку, про вчинення 04.08.09р. п риватним нотаріусом Чернігі вського міського нотаріальн ого округу ОСОБА_4 виконав чого напису, зареєстрованого під №1426, яким пропонувалося зв ернути стягнення на комплекс нежитлових будівель, що нале жать ТОВ ВКФ «Номінал»і за ра хунок коштів, виручених від р еалізації задовольнити вимо ги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»в сумі 63 317,26дол.США. У по даному поясненні повідомляє ться про направлення 05.01.10р. тов ариством «Номінал»відзиву н а отриманий 24.12.09р. лист-вимогу б анку про порушення забезпече ного заставою зобов' язання по генеральній кредитній уг оді №012/16-31/038 від 04.05.07р., кредитному договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р. з вимо гою погасити борг в сумі 73 361,75до л.США. Також ОСОБА_3 зазнач ає про направлення 18.05.10р. на адр есу банку заперечення на отр иманий 29.04.10р. лист-вимогу про по рушення забезпеченого заста вою зобов' язання і сплату б оргу в сумі 74 329,10дол.США. У подан ому суду поясненні ОСОБА_3 наводить відомості щодо при йняття Ніжинським міськрайо нним судом заочного рішення від 14.09.10р. у справі №2-17/2010 про стяг нення в солідарному порядку з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на к ористь ПАТ «Райффайзен Бан к Аваль»75470,43дол.США, 1700грн . держмита та 250грн. витрат на ін формаційно-технічне забезпе чення судового процесу та що до його оскарження в апеляці йному та касаційному порядку . Також третя особа повідомля є про звернення 27.12.10р. ПАТ «Ра йффайзен Банк Аваль»до господарського суду Чернігі вської області з позовною за явою про стягнення заборгова ності з ФОП ОСОБА_3 в сумі 79 473,82дол.США, та про вчинення 24.01.11р . приватним нотаріусом Черні гівського міського округу ОСОБА_4 виконавчого напису , яким пропонується звернути стягнення на іпотеку, яка нал ежить ТОВ ВКФ «Номінал», за ра хунок коштів, отриманих від р еалізації комплексу нежитло вих будівель пропонується за довольнити вимоги позивача в сумі 74329,10дол.США. Третя особа вв ажає, що право примусового ст ягнення боргу у відповідача виникло 14.05.09р. і нотаріус міг вч инити виконавчий напис в тер мін з 14.05.09р. по 14.05.10р., що боргу в тих сумах, які заявляє відповіда ч, вона не визнавала, а нотаріу с, всупереч ст.88 ЗУ «Про нотарі ат»не з' ясував чи є сума бор гу безспірною та чи не збіг ст рок, в межах якого він може вчи нити виконавчий напис. Також третя особа звертає увагу су ду на ту обставину, що з привод у одного й того ж спору потенц ійно не може існувати два рів ноправних виконавчих докуме нти - виконавчий лист та вик онавчий напис нотаріуса, які за приписами ст.3 ЗУ «Про вико навче провадження»підлягаю ть виконанню державною викон авчою службою.

Від відповідача наді йшов відзив на позов №С26-114-1/5/1376 в ід 24.11.11р., в якому заперечував пр оти позову, посилаючись на но рми ЗУ «Про бухгалтерський о блік та фінансову звітність» , стверджуючи, що оскаржувани й виконавчий документ видани й на підставі оригіналу дого вору іпотеки від 07.05.07р., оригіна лу додаткового договору №1 ві д 19.05.08р., розрахунку заборгован ості, виписки про рух коштів п о рахунках боржника, копії ва лютного меморіального ордер у №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позич альнику 23 500дол.США, копії валют ного меморіального ордеру №B IR0001 від 22.05.08р. про видачу позичал ьнику 18500,00дол.США, копії валютн ого меморіального ордеру №BIR00 01 від 21.05.08р. про видачу позичаль нику 18 000,00дол.США, копії генерал ьної кредитної угоди №012/16-31/038 ві д 04.05.07р., копії додаткової угоди №1 від 14.05.08р, копії кредитного д оговору№010/13-1089/69632 від 14.05.08р, копії в имоги з поштовим повідомленн ям, копії свідоцтва про реєст рацію банку, копії довіренос ті та сторінок паспорту пред ставника, що факт надання від повідачем кредиту в межах ге неральної угоди в сумі 60 000дол.С ША та проведення відповідаче м банківських операцій підтв ерджується рішеннями господ арського суду Чернігівської області по справам №14/60 від 14.04.10р ., №2/147 від 14.12.09р., №8/104 від 19.08.10р., які на брали законної сили на момен т вчинення виконавчого напис у. Відповідач зазначає, що зго да боржника з сумою боргу або її відсутністю не є документ ом, підтверджуючим безспірні сть заборгованості та не є пі дставою для відмови нотаріус а вчиняти нотаріальні дії по вчиненню виконавчого напису . Крім того, відповідач зазнач ив, що рішенням господарсько го суду Чернігівської област і №12/44 від 11.11.09р., встановлено, що п раво вимоги на стягнення за р ахунок предмету іпотеки вини кає з 03.05.10р., а не з 14.05.09р. як вважає позивач, з огляду на це банк зв ернувся з заявою про вчиненн я виконавчого напису в межах строку, встановленого ст.88 ЗУ «Про нотаріат»не більше одн ого року, що позивач не надав ж одного документа, який би спр остовував наявність заборго ваності перед відповідачем, що на момент вчинення викона вчого напису набрало законно ї сили рішення Ніжинського м іськрайонного суду по справі №2-17/2010 від 14.09.10р. в частині стягне ння заборгованості по генера льній кредитній угоді №012/16-31/038 в ід 04.05.07р. та додаткової угоди №1 до неї з ОСОБА_5, що відносн о стягнення з ФОП ОСОБА_3 з аборгованості по генеральні й угоді ухвалою апеляційного суду Чернігівської області по справі №22ц-2255/11 від 03.08.11р. рішен ня Ніжинського міськрайонно го суду по справі №2-17/2010 від 14.09.10р. в частині стягнення з ОСОБ А_3 на користь ПАТ «Райффа йзен Банк Аваль»кредит ної заборгованості в сумі 75 470,4 3дол.США залишено без змін, а р озмір, період нарахування кр едиту, процентів, пені, частко ва сплата процентів вже вста новлена рішенням Ніжинськог о міськрайонного суду, яке на брало законної сили в частин і стягнення з ОСОБА_5 - 29.11.10 р, в частині стягнення з ОСО БА_3 - 03.08.11р.

Представник позивача в судовому засіданні 28.11.11р. над ав письмові пояснення на від зив, в якому заперечував прот и викладених у відзиві обста вин та зазначив, що на час вине сення рішення по справі №12/144 ві д 11.11.09р. діяла інша редакція абз .11 п.283 Інструкції про порядок в чинення нотаріальних дій нот аріусами України, ніж на дани й час. Позивач не погоджуєтьс я із твердженнями відповідач а про те, що право вимоги наста ло з 03.05.10р., і наводить свою пози цію з цього питання. Також поз ивач стверджує про відсутніс ть безспірності вимог відпов ідача, що строк позовної давн ості збіг 13.05.10р., що нарахування пені проведені поза межами т ерміну встановленого законо давством, що на рахунок №НО МЕР_2 ФОП ОСОБА_3 кошти на дходили в національній валют і. Позивач вважає, що вчинення виконавчого напису чи подач а позовної заяви до суду про з вернення стягнення на предме т іпотеки можливе лише в тому випадку, якщо виконавче пров адження буде закрите, і лише в тому випадку, коли не буде стя гнено всю суму боргу і лише на ту частину боргу, яку не буде стягнено, і лише в тому випадк у, коли ТОВ ВКФ «Номінал»не бу де погашено залишкову частин у боргу, що згідно ст.61 Констит уції України ніхто не може бу ти двічі притягнений до юрид ичної відповідальності одно го виду за одне й те саме право порушення, а тому неможливо о дну й ту ж суму боргу одночасн о стягувати з солідарних бор жників і звертати стягнення на предмет іпотеки.

Представник позивача в судовому засіданні надав з аяву про застосування строкі в позовної давності, в якій за значив, що, виходячи з положен ь п.1.1 кредитного договору №010/13-1 089/69632 від 14.05.08р., строк повернення кредиту 13.05.09р., отже право на нар ахування штрафних санкцій ви никло у позивача 14.05.09р., а припин ення нарахування штрафних са нкцій повинно бути через 6 міс яців, тобто 13.11.09р., право банку з вернутися з позовом про стяг нення пені виникло 14.05.09р., а закі нчилось 13.05.10р., що виконавчий на пис вчинено 24.01.11р., тоді як строк позовної давності по стягне нню пені сплив 13.05.10р.

Вказана заява позива ча прийнята судом до розгляд у з огляду на право сторони зг ідно ст. 267 ЦК України подати та ку заяву до винесення рішенн я.

Від третьої особи на стороні відповідача - пр иватного нотаріуса ОСОБА_4 надійшло письмове запереч ення від 07.12.11р., в якому просив р озглядати справу без його уч асті та зазанчив, що виконавч ий напис вчинений у відповід ності до вимог ст.34, 88 ЗУ «Про но таріат»на підставі документ ів, які були надані стягуваче м: заяви про вчинення виконав чого напису, оригіналу догов ору іпотеки від 07.05.07р., оригінал у додаткового договору №1 від 19.05.08р, розрахунку заборговано сті, виписки про рух коштів по рахунках боржника, копії вал ютного меморіального ордеру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позича льнику 23500дол.США, копії валютн ого меморіального ордеру №BIR00 01 від 22.05.08р. про видачу позичаль нику 18 500дол.США, копії валютног о меморіального ордеру №BIR0001 ві д 21.05.08р. про видачу позичальник у 18 000дол.США, копії генеральної кредитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р ., копії додаткової угоди №1 ві д 14.05.08р., копії кредитного догов ору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р., копії вимо г з поштовим повідомленням, к опії свідоцтва про реєстраці ю банку, копії довіреності та сторінок паспорту представн ика. Приватний нотаріус стве рджує, що при вчиненні викона вчого напису оригінали мемор іальних документів надавали сь йому для огляду, що вищевка зані документи підтверджува ли безспірний характер забор гованості боржника і надавал и законні підстави для вчине ння виконавчого напису без п огодження на вчинення напису від боржника. Також приватни й нотаріус зазначає, що довод и позивача про те, що виконавч ий напис був зроблений пізні ше річного строку виникнення права вимоги не відповідают ь дійсності, так як відповідн о до п.1.3 генеральної кредитно ї угоди термін її дії визначе ний до 03.05.10р., таким чином право вимоги у іпотекодержателя на звернення стягнення за раху нок предмету іпотеки виникає з 03.05.10р., в не з 14.05.09р. як вважає поз ивач. Крім того, приватний нот аріус зазначив, що вимоги поз ивача щодо неправомірності в чинення напису з підстав ная вності рішення суду про стяг нення заборгованості і відкр иття за ним виконавчих прова джень відносно позивачів є б езпідставними, що ухвалення судом рішення про задоволенн я вимог банку, виконання яких не здійснене, не припиняє зоб ов' язальних правовідносин сторін договору й не звільня є боржника від відповідально сті за невиконання ним грошо вого зобов' язання та не поз бавляє кредитора права на от римання задоволення вимог за рахунок предмету іпотеки, що у зв' язку з тим, що кредитний договір діє до часу повного п огашення позичальником забо ргованості за кредитом, яка п о даний час залишається непо гашеною в повному обсязі, бан к має право звертатися до нот аріуса із заявою про звернен ня стягнення на предмет іпот еки окремо від рішення суду п ро стягнення боргу.

Представник позивача та т ретьої особи на сторні позив ача не заперечував проти кло потання третьої особи на сто роні відповідача щодо розгля ду справи без її участі. Суд за довольнив клопотання третьо ї особи на стороні відповіда ча про розгляд справи без її у часті.

Представник позивача не по годився із запереченнями нот аріуса, посилаючись на пропу ск строку позовної давності для стягнення пені, на поруше ння ч.6 ст.232 ГК України при нара хуванні пені, заперечив безс пірність заявленої до стягне ння суми, посилаючись на відс утність звірки та підписаног о акту звірки, зауважив, що нас тання у банку права вимоги не залежало від настання строк у виконання боргового зобов' язання, не погоджується з тим , що строк виконання зобов' я зання настав 03.05.10р., посилаючис ь на те, що під час розгляду ін ших судових справ було встан овлено невиконання зобов' я зання по кредитному договору у строк 13.05.09р. Представник пози вача вважає неправомірним на рахування відповідачем пені у валюті кредиту, посилаючис ь на п. 6.13 кредитного договору, який передбачає сплату пені у національній валюті.

Представник третьої особи на стороні позивача заявив п ро підтримання позиції позив ача щодо нарахування пені та зазначив, що ФОП ОСОБА_3, кр едиту у валюті не отримувала .

Відповідач вважається нал ежним чином повідомленим про час і місце слухання справи з огляду на те, що направлена су дом на його адресу рекомендо ваною кореспонденцією ухвал а від 28.11.11р. про відкладення роз гляду справи, отримана відпо відачем, що підтверджується поштовим повідомленням №1400017392 150.

Уповноважений предс тавник відповідача в судове засідання не з' явився, заяв та клопотань до суду від відп овідача не надходило.

Розглянувши подані д окументи і матеріали, вислух авши пояснення повноважного представника позивача і тре тьої особи на стороні позива ча, з' ясувавши фактичні обс тавини справи, дослідивши до кази, які мають юридичне знач ення для вирішення спору по с уті, господарський суд встан овив:

04.05.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Ра йффайзен Банк «Аваль»(кр едитор), правонаступником як ого є відповідач, відповідно до п. 1.1 Статуту, затвердженого загальними зборами акціонер ів ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»(протокол № Зб-45 від 14.1 0.2009 року), погодженого Націонал ьним Банком України 04.11.2009 року, та суб' єктом підприємницьк ої діяльності - фізичною осо бою ОСОБА_3 (позичальник) б уло укладено генеральну кред итну угоду № 012/16-31/038 (надалі - ген еральна угода), відповідно до умов якої кредитор зобов' я зується надавати позичальни ку кредитні кошти в порядку і на умовах, визначених у креди тних договорах, укладених в р амках генеральної кредитної угоди і які є її невід' ємним и частинами. Загальний розмі р позичкової заборгованості позичальника за наданими в р амках даної угоди кредитами не повинен перевищувати 285 000 г рн.

Додатковою угодою №1 від 14.0 5.08р. до п.1.2 генеральної кредитн ої угоди № 012/16-31/038 внесено зміни т а зазначено, що загальний роз мір позичкової заборгованос ті позичальника за наданими в рамках угоди кредитами не п овинен перевищувати 60000дол.СШ А.

Пунктом 1.3. генеральної кред итної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року встановлено, що дана кредитн а угода діє до 03.05.2010 року.

У п.2.4. генеральної угоди вста новлено, що конкретні строки користування кредитними кош тами, відсоткові ставки за ко рисування кредитними коштам и, об' єкти кредитування виз начаються сторонами окремо в кожному кредитному договорі , укладеному в рамках цієї Ген еральної кредитної угоди.

Згідно п.4.1 генеральної кред итної угоди кредитор (відпов ідач у справі) зобов' язався на умовах цієї генеральної к редитної угоди відкривати по зичальнику (позивачу у справ і) позичкові рахунки згідно у мов, укладених сторонами кре дитних договорів у відповідн ості до загальних умов креди тування, визначених у ст.1, 2 ціє ї угоди та за письмовими вимо гами позичальника перерахов увати в безготівковій формі кредитні кошти в межах розмі рів кредитів, визначених в ко жному окремому кредитному до говорі.

У п.10.6 генеральної кредитної угоди сторони встановили, що в кожному окремому кредитно му договорі, укладеному в рам ках цієї генеральної кредитн ої угоди , за угодою сторін мож е бути визначений інший поря док та розмір відповідальнос ті за порушення зобовязань п о цим кредитним договорам.

14.05.2008 року між Відкритим акці онерним товариством «Райффа йзен Банк «Аваль», правон аступником якого є відповіда ч (кредитор) та суб' єктом під приємницької діяльності - ф ізичною особою ОСОБА_3 (по зичальник) було укладено кре дитний договір № 010/13-1089/69632 (далі - кредитний договір), відповід но до умов якого кредитор на п оложеннях та умовах Договору та генеральної кредитної уг оди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, відкрив ає позичальнику невідновлюв альну кредитну лінію в сумі 60 000 доларів США, які повинні бут и повернуті позичальником в строк по 13.05.2009 року включно, зі с платою кредитору за користув ання кредитом 15,75 % річних (п.1.1. та п.1.3. кредитного договору).

У п.3.1. кредитного договору ст орони визначили, що кредитор надає позичальнику кредит н а умовах його забезпечення, ц ільового використання, строк овості, повернення та плати з а користування.

На умовах кредитного догов ору для видачі кредиту та обл іку заборгованості позичаль ника кредитор відкриває пози чковий рахунок №НОМЕР_1 (п .3.2. кредитного договору).

У п.3.4. кредитного договору ст орони визначили, що видача кр едитних коштів для валютних кредитів позичальнику здійс нюється шляхом перерахуванн я суми кредиту в безготівков ій формі з позичкового рахун ку на транзитний рахунок з ме тою продажу на міжбанківсьом у валютному ринку з подальши м зарахуванням гривневого ек віваленту на поточний рахуно к позичальника №НОМЕР_2 в Чернігівській обласній дире кції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО 353348.

Як вбачається із матеріалі в справи, фізична особа-підпр иємець ОСОБА_3 звернулася до відповідача із заявами ві д 21.05.2008р., від 22.05.2008р. та від 29.05.2008р. про продаж іноземної валюти для здійснення конвертації в гр ивню, в яких просила конверту вати відповідно 18 000 доларів СШ А, 18 500 доларів США, 23 500 доларів СШ А по курсу уповноваженого ба нку з перерахуванням отриман ого гривневого еквіваленту н а рахунок №НОМЕР_2 згідно кредитного договору №010/13-1089/69632 в ід 14.05.2008р.

Подані відповідачем до мат еріалів справи копії валютни х меморіальних ордерів №BIR0001 ві д 29.05.2008р. на суму 23 500,00 дол.США, №BIR0001 в ід 22.05.2008р. на суму 18500,00 дол.США, №BIR0001 в ід 21.05.2008р. на суму 18 000,00 дол.США з пр изначенням платежу «кредитн ий договір №010/13-1089/69632 від 14.05.08р.», зв едених кредитових меморіаль них ордерів №2 від 29.05.08р. на суму 110225,57грн., №6 від 22.05.08р. на суму 87420,82гр н., №8 від 21.05.08р. на суму 81987,30грн. сві дчать про отримання позиваче м валютного кредиту у сумі 60 000 дол.США з подальшою конверта цією у гривню.

За таких обставин суд не при ймає до уваги твердження поз ичальника про неотримання ва лютного кредиту у сумі 60 000 дол .США по кредитному договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.08р.

За умовами п.3.6 кредитного договору позичальник зобов' язався здійснити повернення основної заборгованості за кредитом (позичкова заборгов аність) у строки, визначені гр афіком погашення кредитної з аборгованості (невід' ємний додаток №1 до цього договору), та зобов' язався щомісячно сплачувати проценти за корис тування кредитом на рахунок нарахованих процентів №НО МЕР_3 в Чернігівській облас ній дирекції ВАТ «Райффайз ен Банк Аваль», МФО 353348, не пізніше останнього робочого дня кожного місяця.

Так, згідно укладеного дода тку №1 до кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.2008р. позичальник з обов' язався повернути кред ит у сумі 60 000 дол.США у строк бер езень 2009 року -20 000,00 дол.США, квіте нь 2009 року - 20 000,00 дол.США, травен ь 2009 року - 20 000,00 дол.США, (остаточ ний строк погашення кредиту по кредитному договору до 13.05.20 09р.), та сплатити проценти за ко ристування кредитом у розмір і 15,75% річних.

Статтею 1 Закону України « Про іпотеку»визначено, що іп отека - вид забезпечення вико нання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у воло дінні і користуванні іпотеко давця, згідно з яким іпотекод ержатель має право в разі нев иконання боржником забезпеч еного іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх в имог за рахунок предмета іпо теки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим З аконом. Майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпече ння виконання зобов'язання і ншої особи-боржника.

В забезпечення вико нання суб' єктом підприємни цької діяльності - фізичною особою ОСОБА_3 взятих на с ебе зобов' язань за генераль ною кредитною угодою № 012/16-31/038 ві д 04.05.2007 року між Відкритим акціо нерним товариством «Райффай зен Банк «Аваль», правона ступником якого є відповідач (іпотекодержатель) та Товари ством з обмеженою відповідал ьністю «Виробничо-комерційн а фірма «Номінал»(іпотекодав ець) було 07.05.2007 року укладено до говір іпотеки, відповідно до умов якого цей Договір забез печує вимоги Іпотекодержате ля (відповідача по даній спра ві), що витікають з генерально ї кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05 .2007 року, укладеної між Іпотеко держателем (банком) та Боржни ком - суб' єктом підприємни цької діяльності - фізичною особою ОСОБА_3 (третя особ а по справі на стороні позива ча), а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладен і в подальшому, за умовами яко го іпотекодавець (позивач) зо бов' язується перед іпотеко держателем повернути кредит в розмірі 285 000 грн., сплатити ві дсотки за його користування, комісійну винагороду, неуст ойку (пеню, штрафи), в розмірі т а у випадках, передбачених кр едитним договором, а також ви конати інші умови кредитного договору та відшкодувати іп отекодержателю всі можливі з битки, понесені ним внаслідо к невиконання чи неналежного виконання умов кредитного д оговору.

Опис предмету іпотеки, виз начений сторонами в пункті 1.2. Договору іпотеки від 07.05.2007року відповідно до якого предмет ом іпотеки є нерухоме майно: к омплекс нежитлових будівель , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, який належить іпот екодавцю на праві власності, що підтверджується договоро м № 98/216 купівлі-продажу нерухом ого майна, зареєстрованого 27.0 8.1998 року Чернігівською універ сальною товарною біржею ДЖИ- АЙ-ПИ зареєстрованого у Ніжи нському МБТІ 14.01.1999 року за р. № 35, п ро що зроблено запис № 35 (реєст рова книга №1) та складається з : цегляної адміністративної будівлі, заг.пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг.пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегля ної прибудови заг.пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегл яної будівлі складу заг.пл. 1089,7 кв.м., на плані позначеної літ . Г; цегляної будівлі магазину , заг.пл. 22,1 кв.м., на плані познач еної літ. Б; цегляної прибудов и, заг.пл. 12,0 кв.м., на плані позна ченої літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; ц егляного ганку, на плані позн аченого літ. б2.

У відповідності до ст. 3 Зако ну України «Про іпотеку»взає мні права та обов' язки іпот екодавця і іпотекодержателя за іпотечним договором вини кають з моменту його нотаріа льного посвідчення.

Договір іпотеки від 07.05.2007р., по свідчений ОСОБА_6 приватн им нотаріусом Ніжинського мі ського нотаріального округу Чернігівської області за ре єстровим №847.

19.05.2008 року між ВАТ «Райффайз ен Банк «Аваль», правонас тупником якого є відповідач (іпотекодержатель), та ТОВ «Ви робничо-комерційна фірма «Но мінал»(іпотекодавець) було у кладено додатковий договір д о договору іпотеки, посвідче ного 07.05.2007 року за р.№ 847, відповід но до умов якого цей договір з абезпечує вимоги Іпотекодер жателя (відповідача по даній справі), що витікають з генера льної кредитної угоди № 012/16-31/038 в ід 04.05.2007 року та Додаткової угод и №1 до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 14.05.2007 року, уклад еного між Іпотекодержателем (банком) та Боржником - суб' єктом підприємницької діяль ності-фізичною особою ОСОБ А_3 (третя особа по справі на сторні позивача), а також дода ткових угод до нього, що можут ь бути укладені в подальшому , за умовами якого іпотекодав ець (позивач) зобов' язуєтьс я перед іпотекодержателем по вернути кредит в розмірі 60 000 д оларів США, сплатити відсотк и за його користування, коміс ійну винагороду, неустойку (п еню, штрафи), в розмірі та у вип адках передбачених кредитни м договором, а також виконати інші умови кредитного догов ору та відшкодувати іпотекод ержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок неви конання чи неналежного викон ання умов кредитного договор у.

Додатковий договір до договору іпотеки від 19.05.2008 ро ку посвідчений ОСОБА_6 при ватним нотаріусом Ніжинсько го міського нотаріального ок ругу та зареєстрований в реє стрі за № 1690.

Пунктом 2 додаткового дого вору № 1 від 19.05.2008р. сторони визна чили, що всі інші пункти догов ору іпотеки, посвідченого 07.05.20 07року за р.№ 847 ОСОБА_6 приват ним нотаріусом Ніжинського м іського нотаріального округ у залишаються без змін.

Згідно п.6.1 договору іпотеки від 07.05.2007р. у разі порушення бор гового зобов' язання, умов к редитного договору або умов цього договору, іпотекодержа тель надсилає боржнику та іп отекодавцю письмову вимогу п ро усунення порушення. В цьом у документі зазначається сти слий зміст порушених зобов' язань, вимог про виконання по рушеного зобов' язання у не менш ніж тридцятиденний стро к та попередження про зверне ння стягнення на предмет іпо теки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встано вленого строку вимога іпотек одержателя залишається без з адоволення, іпотекодержател ь вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотек и.

Як вбачається із матеріалі в справи, 29.04.2010р. ПАТ «Райффайз ен Банк Аваль»(відпові дач) на адреси ФОП ОСОБА_3 т а ТОВ «ВКФ «Номінал»була нап равлена вимога №30-1/1342 про поруш ення забезпеченого заставою зобов' язання по генеральні й кредитній угоді №012/16-31/038 від 04.05. 07р., кредитному договору №010/13-1059/6 9632 від 14.05.08р., в якій зазначив, що с таном на 29.04.2009р. загальна сума б оргу ФОП ОСОБА_3 становить 74 329,1 дол.США, з яких 60 000,0 дол.США - заборгованість по кредиту, 7 8 70,68 дол. США - заборгованість з а відсотками за період з 26.06.2009р. по 28.04.2010р., 6 179,18 дол.США борг по пен і за порушення графіку погаш ення кредиту і 279,24 дол.США борг по пені за порушення строків погашення відсотків, та вима гав у 30-денний термін виконати зобов' язання по генеральні й кредитній угоді №012/16-31/038 від 04.05. 07р. та кредитному договору №010/1 3-1059/69632 від 14.05.08р. повернути кошті в сумі 74 329,1 дол.США, при невиконан ні цієї вимоги банк повідомл яв, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотек и - комплекс нежитлових прим іщень.

Вказана вимога одержана ФО П ОСОБА_3 та ТОВ «ВКФ «Номі нал», що підтверджується дод аними до матеріалів справи к опіями повідомлень про вруче ння поштового відправлення т а не спростовується зазначен ими особами.

18.05.2010р. ФОП ОСОБА_3 на адрес у відповідача було направлен о повідомлення про те, що з сум ою боргу не погоджується, кре дит отримано в національній валюті в розмірі 279 633,69грн. і у ви падку визнання банком вказан ої суми буде вирішено питанн я щодо повернення кредиту.

24.01.2011 року приватним нотаріус ом Чернігівського міського н отаріального округу ОСОБА _4 (далі - приватний нотаріу с ОСОБА_4) було вчинено вик онавчий напис, який зареєстр овано в реєстрі за № 159, відпові дно до якого нотаріусом було запропоновано звернути стяг нення на предмет іпотеки, згі дно договору іпотеки від 07.05.2007 р оку, який посвідчений ОСОБА _6 приватним нотаріусом Ніж инського міського нотаріаль ного округу Чернігівської об ласті за р.№847 та додаткового д оговору № 1 від 19.05.2008 року до дого вору іпотеки, який посвідчен ий ОСОБА_6 приватним нотар іусом Ніжинського міського н отаріального округу Чернігі вської області за р.№1690, а саме: комплекс нежитлових будівел ь, що складається з цегляної а дімністративної будівлі, заг .пл.54,1кв.м, на плані позначеної літ.А, прибудови з черепашник у, заг.пл.32,4квм., на плані познач еної лі.А1, цегляної прибудови , заг.пл.16,7кв.м, на плані позначе ної літ.А2, цегляної будівлі ск ладу, заг.пл. 1089,7кв.м, на плані по значеної літ.Г, цегляної буді влі магазину, заг.пл.22,1кв.м, на п лані позначеної літ.Б, цеглян ої прибудови, заг.пл.12, 0кв.м, на п лані позначеної літ.б2, що розт ашований за адресою: АДРЕСА _3, який належить іпотекодав цю - Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробнич о-комерційна фірма «Номінал» , місцезнаходження якого Чер нігівська область, Ніжинськи й район, с. Велика Дорога, вул. Л еніна, 136, на праві власності на підставі договору №98/216 купівл і-продажу нерухомого майна, т а було передано в іпотеку Від критому акціонерному товари ству «Райффайзен Банк «Ава ль»в забезпечення виконан ня зобов' язань ОСОБА_3 за генеральною угодою № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року та додатковою угодою № 1 від 14.05.2008 року до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.200 7 року, строк платежу за якими настав 03.05.2010 року. За рахунок ко штів, отриманих від реалізац ії комплексу нежитлових буді вель пропонується задовольн ити вимоги Відкритого акціон ерного товариства «Райффайз ен Банк «Аваль»у сумі, екв івалентній 60 000 доларів США 00 це нтів - борг по кредиту, 7 870 дол арів США 68центів - заборгова ність по відсоткам, нарахова ними за період з 26.06.09р. по 28.04.10р., 6 458 доларів США 42 центи - пеня за порушення графіку поверненн я кредиту та відсотки за пері од з 01.11.09р. по 28.04.10р., що разом стано вить 74 329 доларів США 10 центів, а також витрати за вчинення ви конавчого напису за цим дого вором у сумі 2 706,00грн.

Відділом державної викон авчої служби Ніжинського міс ькрайонного управління юсти ції 10.02.11р. було винесено постан ову про відкриття виконавчог о провадження щодо виконання виконавчого напису №159, вчине ного приватним нотаріусом Че рнігівського міського нотар іального округу ОСОБА_4 пр о звернення стягнення на ком плекс нежитлових будівель, щ о складаються з цегляної аді мністративної будівлі, заг.п л.54,1кв.м, на плані позначеної лі т.А1, цегляної прибудови, заг.п л.16,7кв.м, на плані позначеної лі т.А2, цегляної будівлі складу, заг.пл. 1089,7кв.м, на плані позначе ної літ.Г, цегляної будівлі ма газину, заг.пл.22,1кв.м, на плані п означеної літ.Б, цегляної при будови, заг.пл.12, 0кв.м, на плані п означеної літ.б, цегляного га нку, на плані позначеного літ .б1, цегляного ганку, на плані п означеного літ.б2, що розташов аний за адресою: АДРЕСА_3, д ля задоволення вимог ПАТ «Р айффайзен Банк Аваль»в особі Чернігівської обласно ї дирекції АТ «Райффайзен Б анк Аваль»у сумі, еквів алентній 74 329,10дол.США та 2 706,00грн.

Статтею 5 Закону України «Пр о нотаріат»встановлено, що н отаріус зобов'язаний здійсню вати свої професійні обов'яз ки відповідно до цього Закон у; сприяти громадянам, підпри ємствам, установам та органі заціям у здійсненні їх прав т а захисті законних інтересів ; відмовити у вчиненні нотарі альної дії в разі її невідпов ідності законодавству Украї ни.

Статтею 87 Закону України «П ро нотаріат»визначено, що дл я стягнення грошових сум або витребування від боржника м айна нотаріуси вчиняють вико навчі написи на документах, щ о встановлюють заборгованіс ть. Перелік документів, за яки ми стягнення заборгованості провадиться у безспірному п орядку на підставі виконавчи х написів, встановлюється Ка бінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Мініс трів України від 29.06.99р. № 1172 затве рджено Перелік документів, з а якими стягнення заборгован ості провадиться у безспірно му порядку на підставі викон авчих написів нотаріусів.

У відповідності до норм ста тті 88 Закону України «Про нота ріат», п.284 Інструкції про поря док вчинення нотаріальних ді й нотаріусами України, затве рдженої Наказом Міністерств а юстиції України від 03.03.2004 N 20/5 (да лі - Інструкція) та підпункт у п.1 Переліку документів, за я кими стягнення заборгованос ті провадиться у безспірному порядку на підставі виконав чих написів нотаріусів, затв ердженого постановою Кабіне ту Міністрів України від 29.06.99 р . № 1172, нотаріус вчиняє виконавч і написи, якщо подані докумен ти підтверджують безспірніс ть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем, та за умови, щ о з дня виникнення права вимо ги минуло не більше трьох рок ів, а у відносинах між підприє мствами, установами та орган ізаціями - не більше одного року.

За умовами п. 284 Інструкції но таріус вчиняє виконавчі напи си якщо: подані документи під тверджують безспірність заб оргованості або іншої відпов ідальності боржника перед ст ягувачем; за умови, що з дня ви никнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо дл я вимоги, за якою видається ви конавчий напис, законом вста новлено інший строк давності , виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборго ваність або інша відповідаль ність боржника визнається бе зспірною і не потребує додат кового доказування у випадка х, якщо подані для вчинення ви конавчого напису документи п ередбачені Переліком докуме нтів, за якими стягнення забо ргованості провадиться у без спірному порядку, затверджен ому постановою Кабінету Міні стрів України. Строки, протяг ом яких може бути вчинено вик онавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникл о право примусового стягненн я боргу.

Згідно з цим Переліком для одержання виконавчого напис у для стягнення заборгованос ті за нотаріально посвідчени ми угодами подаються: 1) оригін ал нотаріально посвідченої у годи; 2) документи, що підтверд жують безспірність заборгов аності боржника та встановлю ють прострочення виконання з обов'язання.

В підтвердження звернення відповідача до приватного н отаріуса Чернігівського міс ького нотаріального округу ОСОБА_4 відповідач надав д о матеріалів справи копію за яви за №30-1/10 про вчинення викон авчого напису на передане за договором іпотеки майно, вла сником якого є позивач, яка да тована 06 січня 2010 року (а.с.72 т.1). В п ідтвердження безспірності з аборгованості, як зазначено в додатку до заяви від 06 січня 2010 року за № 30-1/10, банком було над ано нотаріусу оригінал догов ору іпотеки від 07.05.07р., оригінал додаткового договору №1 від 19 .05.08р., розрахунок заборгованос ті, копію генеральної кредит ної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р, копію додаткової угоди №1 від 14.05.08р., к опію кредитного договору №010/1 3-1089/69632 від 14.05.08р, копію вимог з пошт овими повідомленнями, копію свідоцтва про реєстарцію бан ку, копію довіреності та стор інок паспорту представника.

Однак визнати цей перелік достатнім для його відповід ності вимогам підпункту Б ча стини 2 пункту 1 Переліку докум ентів, за якими стягнення заб оргованості провадиться у бе зспірному порядку на підстав і виконавчих написів нотаріу сів, об'єктивно не можливо. Оск ільки з додатку не вбачаєтьс я про надання нотаріусу доку ментів, що підтверджували б б езспірність заборгованості позивача, боржника перед бан ком, а саме: первинні бухгалте рські документи щодо видачі кредиту; первинні бухгалтерс ькі документи щодо здійсненн я часткового погашення відсо тків за користування кредито м.

Документами, які можуть під тверджувати наявність чи від сутність заборгованості, а т акож встановлювати розмір за значеної заборгованості, мож уть бути, виключно документи первинної бухгалтерської до кументації, оформлені у відп овідності до норм статті 9 Зак ону України «Про бухгалтерсь кий облік та фінансову звітн ість», оскільки тільки перви нні документи, які фіксують ф акти здійснення господарськ их операцій і складені під ча с здійснення господарської о перації, є правовою підставо ю для бухгалтерського обліку господарських операцій.

У відзиві на позовну заяву в ід 24.11.11р. за №С26-114-1/5/1376 відповідач з азначає про вчинення виконав чого напису нотаріусом на пі дставі пакету документів под аних до заяви про вчинення ви конавчого напису і наводить цей перелік документів: «ори гіналу договору іпотеки від 07.05.07р., оригіналу додаткового д оговору №1 від 19.05.08р., розрахунку заборгованості, виписки про рух коштів по рахунках боржн ика, копії валютного меморіа льного ордеру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23 500дол.СШ А, копії валютного меморіаль ного ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про ви дачу позичальнику 18 500,00дол.США , копії валютного меморіальн ого ордеру №BIR0001 від 21.05.08р. про вид ачу позичальнику 18000,00дол.США, к опії генеральної кредитної у годи №012/16-31/038 від 04.05.07р., копії дода ткової угоди №1 від 14.05.08р, копії кредитного договору №010/13-1089/69632 в ід 14.05.08р., копії вимоги з поштови м повідомленням, копії свідо цтва про реєстрацію банку, ко пії довіреності та сторінок паспорту представника».

Як вбачається із змісту дод атку, наведеного відповідаче м у заяві про вчинення викона вчого напису за №30-1/10 від 06 січня 2010р., в ньому відсутні наступні документи: виписки про рух ко штів по рахунках боржника, ко пії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23 500дол.США, копії валютного меморіального орд еру №BIR0001 від 22.05.08р. про видачу поз ичальнику 18 500,00дол.США, копії ва лютного меморіального ордер у №BIR0001 від 21.05.08р. про видачу позич альнику 18000,00дол.США, про переда чу яких відповідач стверджує у відзиві на позовну заяву ві д 24.11.11р. за №С26-114-1/5/1376.

Приватний нотаріус ОСОБА _4 як додаток до заперечень в ід 07.12.11р. надіслав до суду копію заяви ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про вчинення вик онавчого напису за №30-1/10, яка мі стить дату 06 січня 2011 року, та в я кій наведені такі додатки: ор игінал договору іпотеки від 07.05.07р., оригінал додаткового до говору №1 від 19.05.08р., розрахунок заборгованості, виписка про рух коштів по рахунках боржн ика, копія валютного меморіа льного оредру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23 500 дол.С ША, копія валютного меморіал ьного ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про в идачу позичальнику 18500 дол.США , копія валютного меморіальн ого ордеру №BIR0001 від 21.05.08р. про вид ачу позичальнику 18 000дол.США, ко пія генеральної кредитної іг оди №012/16-31/038 від 04.05.07р, копія додатк ової угоди №1 від 14.05.08р, копія кр едитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р, копії вимог з поштовими п овідомленнями, копія свідоцт ва про реєстрацію банку, копі я довіреності та сторінок па спорту представника.

У письмових запереченнях п о справі від 07.12.11р. приватний но таріус ОСОБА_4 повідомив, що при вчиненні виконавчого напису оригінали меморіальн их документів надавались йом у для огляду. Приватним нотар іусом ОСОБА_4 до письмових заперечень по справі від 07.12.11р . додані копії документів, сер ед яких копії виписок про рух коштів по рахунках боржника , копія валютного меморіальн ого оредру №BIR0001 від 29.05.08р. про вид ачу позичальнику 23 500 дол.США, к опія валютного меморіальног о ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про видач у позичальнику 18500 дол.США, копі я валютного меморіального ор деру №BIR0001 від 21.05.08р. про видачу по зичальнику 18 000дол.США, на які й деться посилання у додатках заяви ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про вчинення вик онавчого напису за №30-1/10 яка мі стить дату 06 січня 2011 року.

Приватний нотаріус ОСОБА _4 у виконавчому написі від 24 .01.11р. визначив, що за генеральн ою кредитною угодою №012/16-31/038 від 04.05.07р. та додатковою угодою №1 в ід 14.05.08р. до генеральної кредит ної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р. строк платежу настав 03.05.2010р.

У наданих суду заперечення х приватний нотаріус ОСОБА _4, посилаючись на п.1.3. генерал ьної кредитної угоди, стверд жує, що право вимоги у іпотеко держателя на звернення стягн ення за рахунок предмету іпо теки виникає з 03.05.2010р., а не з 14.05.2009р . як вважає позивач.

Відповідач у відзиві на поз овну заяву, посилаючись на рі шення господарського суду Че рнігівської області №12/144 від 11 .11.09р., яке не оскаржувалося та н абрало законної сили, стверд жує про те, що звернувся з заяв ою про вчинення оспорюваного виконавчого напису в межах с троку встановленого ст. 88 Зако ну України «Про нотаріат», не більше одного року.

Із тексту рішення господар ського суду Чернігівської об ласті від 11.11.2009р. вбачається, що під час розгляду справи №12/144 з а позовом ТОВ «ВКФ «Номінал» до ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа, яка не з аявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні поз ивача, суб' єкт підприємниць кої діяльності-фізична особа ОСОБА_3 про визнання вико навчого напису №1426, вчиненого приватним нотаріусом Черніг івського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_4 04.08.2009р. на договорі іпотеки від 07.05.07р. між іпотекодержателем ВАТ «Ра йффайзен Банк Аваль»та іпотекодавцем ТОВ «ВКФ «Ном інал»таким, що не підлягає ви конанню, господарський суд Ч ернігівської області прийшо в до висновку, що на дату вчине ння виконавчого напису 04.08.09р. н е настав строк повернення кр едиту в розмірі 60 000 дол.США, виз начений у п.1.3. генеральної кре дитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р. і т ому у банку відсутнє право зв ернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно виконавчого напис у вчиненого 04.08.2009 року приватни м нотаріусом Чернігівського міського нотаріального окру гу ОСОБА_4, який зареєстро вано в реєстрі за № 1426, пропонув алося звернути стягнення на предмет іпотеки, згідно Дого вору іпотеки від 07.05.2007 року, яки й посвідчений ОСОБА_6 прив атним нотаріусом Ніжинськог о міського нотаріального окр угу Чернігівської області за р.№847 та Додаткового договору № 1 від 19.05.2008 року до договору іпо теки, який посвідчений ОСОБ А_6 приватним нотаріусом Ні жинського міського нотаріал ьного округу Чернігівської о бласті за р.№1690, переданого в іп отеку Відкритому акціонерно му товариству «Райффайзен Ба нк «Аваль»в забезпеченн я виконання зобов' язань О СОБА_3 за генеральною угодо ю № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року та додатко вою угодою № 1 від 14.05.2008 року до ге неральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, строк платеж у за якими настав 13.05.2009 року. За р ахунок коштів, отриманих від реалізації комплексу не жит лових будівель пропонувалос я задовольнити вимоги Відкри того акціонерного товариств а «Райффайзен Банк «Аваль »у сумі еквівалентній 60 000 дол арів США - борг по кредиту, 3317 д оларів США 26 центів - пеня за порушення графіку поверненн я кредиту за період з 01 квітня 2009 року по 27 липня 2009 року, що раз ом становить 63 317 доларів США 26 ц ентів, а також витрати за вчин ення виконавчого напису за ц им договором у сумі 2200 грн.

Слід зазначити, що на час в чинення виконавчого напису 0 4.08.2009р., який визнаний господарс ьким судом таким, що не підляг ає виконанню (рішення від 11.11.09р . по справі №12/144), згідно з наказо м Міністерства юстиції N 1062/5 ві д 15.06.2009р. абзац одинадцятий пунк ту 283 Інстркції діяв в наступн ій редакції «виконавчий напи с на іпотечному договорі вчи няється у зв'язку з простроче нням виплат обов'язкових пла тежів у разі закінчення стро ку основного зобов'язання та іпотечного договору».

З 04.12.2009р. ( і на час вчинення 24.01.11р . спірного виконавчого напис у) абзац одинадцятий пункту 283 Інстркції діє в редакції нак азу Міністерства юстиції N 2152/5 від 16.11.2009р., а саме «виконавчий н апис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення в имоги іпотекодержателя за ос новним зобов'язанням, включа ючи сплату процентів, неусто йки, основної суми боргу та бу дь-якого збільшення цієї сум и, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'яза ння, вчиняється нотаріусом з а умови подання іпотекодержа телем документів, достатніх для встановлення безспірнос ті заборгованості та простро чення виконання зобов'язання », тобто вчинення виконавчог о напису нотаріуса після 04.12.2009р . не пов' язано із умовою закі нчення строку основного зобо в' язання та іпотечного дого вору.

Згідно п. 6.2. договору іпоте ки від 07.05.2007р. іпотекодержатель (відповідач) набуває права зв ернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити всю суму зобов' язання на момент звернення стягнення, у тому ч ислі суму заборгованості за кредитом, відсотками, штрафн ими санкціями, комісійною ви нагородою незалежно від наст ання строку виконання боргов ого зобов' язання, який зазн ачено у кредитному договорі, якщо у момент настання строк у виконання зобов' язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при по вному або частковому неповер ненні у встановлений кредитн им договором строк кредиту, а бо при несплаті або часткові й несплаті у встановлений кр едитним договором строк сум процентів, комісійної винаго роди, сум неустойки (пені, штра фних санкцій).

Відповідно до ст.11 Закону У країни «Про іпотеку»майнови й поручитель несе відповідал ьність перед іпотекодержате лем за невиконання боржником основного зобов' язання вик лючно в межах вартості предм ета іпотеки.

Боржником по генеральній к редитній угоді №012/16-31/038 від 04.05.07р. т а додатковій угоди №1 до генер альної кредитної угоди, в рам ках якої укладено кредитний договір №010/13-1089/69632 від 14.05.08р. є ОСО БА_3, яка, як свідчать матеріа ли справи допустила простроч ку виконання по графіку зобо в' язання по поверненню кред иту відповідачу починаючи з 01.04.09р. у сумі - 20 000,00 дол. США, з 01.05.09р . - у сумі 20 000,00дол.США, з 14.05.09р. - 20 000,00 дол. США. Вказаний факт простр очки зі сторони позичальника відповідач не заперечує, та н еодноразово направляє на адр есу позичальника, майнового поручителя вимоги, в яких вка зує про прострочку поверненн я кредиту з 13.05.09р.

Як свідчить текст вимоги ві дповідача від 29.04.10р. за №30-1/1342 про порушення забезпеченого зас тавою зобов' язання, направл ений позивачу та позичальник у, наведений відповідачем ро зрахунок заборгованості ФОП ОСОБА_3 (позичальника) пер ед ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» складеного останні м станом на 29.04.2010р. і поданого пр иватному нотаріусу ОСОБА_2 до заяви про вчинення спірн ого виконавчого напису нотар іуса, розрахунки заборговано сті позичальника фактично зд ійснені по кредитному догово ру №010/13-1089/69632 від 14.05.08р. і до виникне ння з 03.05.2010р. (це дата за тверджен ням відповідача та приватног о нотаріуса) права вимоги на с тягнення за рахунок предмету іпотеки.

Як вбачається з наведеного розрахунку заборгованості з а період з 26.06.09р. по 28.04.10р. та матер іалів справи, у боржника ФОП ОСОБА_3 борг по відсоткам за користування кредитом виник ще з липня 2009 року у зв' язку з не проведенням щомісячних п латежів по нарахованим відсо ткам за користування кредито м, і станом на 29.04.10р. заборговані сть по відсоткам за користув ання кредитом за даними відп овідача становить 7 948,35 дол.США .

Враховуючи вищенаведене, з міни яки були внесені у п.283 Інс трукції, приписи законодавст ва чинного саме на час вчинен ня 24.01.2011 року спірного виконавч ого напису, приймаючи до уваг и, що відповідач набуває прав а звернути стягнення на пред мет іпотеки відповідно до п.6.2 договору іпотеки, зокрема не залежно від настання строку виконання боргового зобов' язання, який зазначено у кред итному договорі, якщо у момен т настання строку виконання зобов' язань за кредитним до говором вони не будуть викон ані, а саме: при повному або ча стковому неповерненні у вста новлений кредитним договоро м строк кредиту, або при неспл аті або частковій несплаті у встановлений кредитним дого вором строк сум процентів, ко місійної винагороди, сум неу стойки (пені, штрафних санкці й), суд доходить висновку про б езпідставність твердження в ідповідача, приватного нотар іуса про те, що право вимоги на стягнення заборгованості по кредиту, відсоткам, пені вин икло з 03.05.2010р.

За таких обставин, суд прийш ов до висновку, про вчинення 24.01.2011р. приватним нотаріусом ОСОБА_2 виконавчого напису за №159 із порушенням строку, передбаченого ст.88 Закону Укр аїни «Про нотаріат».

У розрахунку заборгованос ті відповідач, посилаючись н а п.10.2 кредитного договору, нав одить розрахунок пені за пер іод з 01.11.09р. по 28.04.10р. на суму 6 179,18дол .США за порушення графіку пог ашення кредиту та розрахунок пені на суму 279,24дол.США за пері од з 01.11.09р. по 28.04.10р. за порушення с троків сплати відсотків.

Відповідно до ч.6 ст. 232 Господ арського кодексу України нар ахування пені за простроченн я виконання зобов' язання, я кщо інше не встановлено зако ном або договором, припиняєт ься через шість місяців від д ня, коли зобов' язання мало б ути виконано.

Дослідивши зміст генераль ної кредитної угоди та креди тного договору суд доходить висновку, що вони не містять у мови, щодо нарахування пені з а прострочення виконання зоб ов' язання більше ніж за шіс ть місяців від дня, коли зобов ' язання мало бути виконано.

Окрім того, при вчиненні вик онавчого напису 24.01.2011 року прив атним нотаріусом ОСОБА_4, приймаючи поданий відповіда чем розрахунок заборгованос ті проведений на підставі кр едитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р., не враховано умови п.6.13 ць ого договору, відповідно до я кого позичальник зобов' язу ється в строки, передбачені д оговором, здійснювати поверн ення кредиту та сплату проце нтів - у валюті, що відповіда є валюті кредиту. Позичальни к зобов' язаний здійснювати сплату інших комісій, пені та штрафів в національній валю ті України (по офіційному кур су НБУ) на день сплати - для кр едитів в іноземній валюті).

Умови генеральної кредитн ої угоди та кредитного догов ору не містять зобов' язання по сплаті пені у валюті креди ту.

Позивачем подана заява про застосування строків позовн ої давності від 08.12.11р., в якій по силається на сплив строку по зовної давності по стягненню пені 13.05.2010р. і просить її врахув ати при вирішенні спору.

У відповідності до п.1. ч.2 ст.258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення пені з астосовується спеціальна по зовна давність в один рік.

В силу ч.3 ст.267 Цивільного код ексу України позовна давніст ь застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зро бленою до винесення ним ріше ння.

Із аналізу наданого відпов ідачем розрахунку заборгова ності станом на 29.04.2010р. та оспор юваного виконавчого напису № 159 від 24.01.2011р. вбачається, що забо ргованість по пені була стяг нута без врахування строку п озовної давності, що не може б ути прийнято як безспірність вимог, а тому заява позивача с удом приймається до уваги пр и визначенні безпірності вим ог кредитора.

Посилання відповід ача на рішення Ніжинського м іськрайонного суду по справі №2-17/2010 від 14.09.10р., ухвалу апеляцій ного суду Чернігівської обла сті від 29.11.10р., ухвалу апеляційн ого суду Чернігівської облас ті від 03.08.11р. судом не приймають ся до уваги, оскільки не викор истовувалися при вчиненні пр иватним нотаріусом ОСОБА_4 24.01.11р. спірного виконавчого н апису №159.

З огляду на вище викладен е, нотаріус при вчиненні напи су не переконався належним ч ином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим по рушив норми ст.88 Закону Україн и «Про нотаріат», п.283, 284 Інструк ції про порядок вчинення нот аріальних дій нотаріусами Ук раїни.

Враховуючи вищ евикладене, позовні вимоги п озивача про визнання виконав чого напису, вчиненого 24.01.2011 рок у приватним нотаріусом Черні гівького міського нотаріаль ного округу ОСОБА_4 та зар еєстрований у реєстрі за № 159, т аким, що не підлягає виконанн ю, підлягають задоволенню.

Твердження позивача про п одвійне стягнення одного і т ого ж боргу з солідарних борж ників та шляхом звернення ст ягнення на предмет іпотеки, с удом не приймається, оскільк и це різні способи захисту, і н а час вчинення 24.01.11р. спірного в иконавчого напису не відбуло ся припинення договірних пра вовідносин сторін.

Оскільки спір виник з вини відповідача, то в ідповідно до ст. 49 Господарськ ого процесуального кодексу У країни з відповідача підляга є стягненню на користь позив ача 85,00грн. державного мита та 2 36,00грн. витрат на інформаційно -технічне забезпечення судов ого процесу.

Керуючись ст.ст. 87, 88, 89 Закон у України «Про нотаріат», ст. с т. 1,3, 18, 19, 33, 35 Закону України «Про і потеку», Інструкцією про пор ядок вчинення нотаріальних д ій нотаріусами України, затв ердженою Наказом Міністерст ва юстиції України від 03.03.2004р. № 20/5, розділом 1 Постанови Кабіне ту Міністрів України «Про за твердження переліку докумен тів, за якими стягнення забор гованості провадиться у безс пірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів»від 29.06.1999р. № 1172, ст.ст. 258, 267, 1048, 1049, 1054 Ц ивільного кодексу України, с т.ст. 22, 33, 34, 49, 77, 82-85 Господарського процесуального кодексу Укра їни, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задоволь нити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений 24 січня 2011 року прива тним нотаріусом Чернігівськ ого міського нотаріального о кругу ОСОБА_4 та зареєстро ваний у реєстрі за №159, за догов ором іпотеки від 07.05.2007 року, яки й було укладено між Іпотекод ержателем Відкритим акціоне рним товариством «Райффай зен Банк Аваль»та Іпот екодавцем Товариством з обме женою відповідальністю «Вир обничо-комерційна фірма «Ном інал»та посвідчений ОСОБА _6 приватним нотаріусом Ніж инського міського нотаріаль ного округу Чернігівської об ласті за р. №847, за Додатковим до говором № 1 від 19.05.2008 року до дого вору іпотеки, який посвідчен ий ОСОБА_6 приватним нотар іусом Ніжинського міського н отаріального округу Чернігі вської області за р. №1690, таким , що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акц іонерного товариства «Рай ффайзен банк Аваль»(ву л. Лєскова,9, м. Київ, ідентифіка ційний код 14305909) на користь Това риства з обмеженою відповіда льністю виробничо-комерційн а фірма «Номінал»(юридична а дреса: вул. Леніна,136, с. Велика Д орога, Ніжинський р-н, поштова адреса: вул. І. Франка, 20, м. Ніжин , Ніжинський р-н, Чернігівська обл., р/р 260056671 в Центральному Ніж инському відділенні «Райф файзен Банк Аваль», МФО 353348, ідентифікаційний код 22820755) 85г рн. 00коп. державного мита та 236г рн.00коп. витрат на інформаційн о-технічне забезпечення судо вого процесу.

Наказ видати після набра ння судовим рішенням законно ї сили.

Суддя Н.Ю.Книш

Повний текст рі шення складено 13.12.2011р.