Ухвала

від 21.10.2011 по справі 1-348/10

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-348/10Головуючий в 1 інстанції Борнос А.В.

Провадження №11/0390/648/11

Категорія: ст.ст.205ч.2 27 ч.3; 358ч.2; 27ч.3-222ч.2;

358ч.3; 190ч.4; 190ч.2; 386 КК України Доповідач Матат О.В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк 21 жовтня 2011 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Матата О.В.,

суддів Борсука П.П., Міліщука С.Л.,

при секретарі Солодусі Ю.В.,

з участю прокурора Старчука В.М.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника - адвоката ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду від 21 травня 2010 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Красне Буського району Львівської області, житель м.Луцька Волинської обл., громадянин України, раніше судимий 29.03.2004 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст. 165 ч.1, 172 ч.1, 186 ч.1, 70, 75 КК України до 2-х років обмеження волі, з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади на строк 1 рік з однорічним іспитовим строком випробування на підставі ст.75 КК України, - засуджений:

за ст.ст. 27 ч.3, 205 ч.2 КК України на 4 /чотири/ роки позбавлення волі;

за ст.ст. 27 ч.3, 366 ч.2 КК України 3 /три/ роки позбавлення волі;

за ст. 358 ч.2 КК України 2 /два/ роки позбавлення волі;

за ст. 358 ч.3 КК України 2 /два/ роки обмеження волі;

за ст.ст. 27 ч.3, 222 ч.2 КК України - 3 /три/ роки позбавлення волі;

за ст. 190 ч.4 КК України 5 /пять/ років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;

за ст.190 ч.2 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;

за ст. 386 КК України 6 /шість/ місяців арешту.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 /пяти/ років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.03.2004 року - 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 1 рік, з розрахунку, що згідно ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 6 /шести / років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 1 /один/ рік.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній тримання під вартою.

Строк покарання постановлено обчислювати з 08.01.2008 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в користь Акціонерного банку «Брокбізнесбанк»5344 /пять тисяч триста сорок чотири/ грн. 40 /сорок / коп. завданої матеріальної шкоди і в доход держави судові витрати по справі в сумі 1760 / одну тисячу сімсот шістдесят/ грн. 10 /десять/ коп. за проведення технічної експертизи документів та почеркознавчих експертиз.

Вироком вирішено долю речових доказів.

За ст.209 ч.2 КК України ОСОБА_1 виправдано, на підставі ст. 6 п. 2 КПК України, в звязку з відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він в лютому 2005 року, з метою незаконного отримання кредиту в ВАТ КБ "Надра", використовуючи необізнаність інших осіб, організував придбання іншими особами субєктів підприємницької діяльності /юридичних осіб/, не маючи на меті займатись повноцінною підприємницькою діяльністю, а в подальшому, шляхом підроблення та використання завідомо підроблених документів, отримував через інших осіб кредитні кошти, які використовував на власні потреби.

З цією метою ОСОБА_1 організував придбання субєкта підприємницької діяльності /юридичної особи/ непрацюючим ОСОБА_3 /засудженого вироком Луцького міськрайонного суду 27.11.2007 року за ч.2 ст.366, ч.2 ст.222 КК України та звільненого від відбування основного покарання на підставі ст. 1 п. «б»Закону України «Про амністію»від 19.04.2007 року/, який 8 лютого 2005 року, за вказівкою та під безпосереднім керівництвом ОСОБА_4, придбав корпоративні права на ПП "ЗМВ" у гр.ОСОБА_5 При цьому, за вказівкою підсудного ОСОБА_1, відповідно до наказу №1 від 8.02.2005 року ОСОБА_3 призначено на посаду директора ПП "ЗМВ".

В подальшому, маючи фіктивне підприємство, яке, завідомо для ОСОБА_1, не здійснювало свою діяльність, зазначену в установчих документах, і не маючи наміру його здійснювати, останній організував вчинення злочину, а саме шахрайство з фінансовими ресурсами та службове підроблення.

Так, для відкриття кредитної лінії та отримання коштів засуджений ОСОБА_1, за попередньою змовою з директором ПП "ЗМВ" ОСОБА_3 /якому не було відомо про намір засудженого на заволодіння кредитними коштами та фіктивність даного підприємства/, з метою подальшого використання організував вчинення ОСОБА_3 злочинів, а саме шахрайства з фінансовими ресурсами та службового підроблення, шляхом організації виготовлення та надання для підписання директором ПП "ЗМВ" ОСОБА_3 завідомо неправдивих документів про наявність в якості застави побутової техніки на загальну суму 562500,00 грн., а саме:

-договір комісії на продаж продукції (договір про передачу продукції на реалізацію) від 29.03.2005 року, укладений між ПП „ЗМВ” та ПП ОСОБА_6, індефікаційний код НОМЕР_1;

- додаток №1 до договору про передачу продукції на реалізацію;

- договір про надання в тимчасове користування (оренду) приміщення від 01.03.2005 року, укладений між ПП „ЗМВ” та ТзОВ „Фортуна-плюс”;

- договір купівлі-продажу між ПП «ЗМВ»та ТзОВ «ЄВРОМОДЕРН», код ЄДРПОУ 31056210, від 14.02.2005 року;

- акт прийому-передачі простого векселя від 28.03.2005 року;

- накладні №63, 64, 65 від 14.02.2005 року, №78 від 15.02.2005 року;

- типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, укладений між директором ПП "ЗМВ" ОСОБА_3 та завскладом ПП "ЗМВ" ОСОБА_7;

- економічне обґрунтування отримання кредиту ПП "ЗМВ".

В подальшому, директор ПП "ЗМВ" ОСОБА_3, з метою одержання кредиту для подальшої підприємницької діяльності, оскільки дійсний намір ОСОБА_1 на заволодіння кредитними коштами йому був не відомий, подав ВАТ КБ "Надра" вищезазначені завідомо підроблені документи, на підставі яких, 05.04.2005 року між філією ВАТ КБ «Надра»Луцького РУ, в особі директора філії ОСОБА_9 та ПП „ЗМВ”, в особі директора ОСОБА_3 був укладений договір кредитної лінії № 120, згідно якого банк, для поповнення обігових коштів підприємства, відкрив кредитну лінію в сумі 47 350 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 5.04.2005 року становило 250003, 27 грн., терміном до 4 квітня 2007 року із сплатою 16 % річних від суми виданого кредиту. В подальшому, ОСОБА_1, використовуючи довіру та необізнаність ОСОБА_3 щодо його дійсних намірів, наказав останньому перерахувати кошти на рахунок приватного підприємця ОСОБА_10 ОСОБА_3, на підставі платіжних доручень і меморіальних ордерів № 1 від 7 квітня 2005 року та № 2 від 8 квітня 2005 року, перерахував кошти з рахунку ПП "ЗМВ" на рахунок приватного підприємця ОСОБА_10, згідно договору купівлі продажу № 34/8 від 16 лютого 2005 року, укладеного між підприємцем ОСОБА_10 та директором ПП "ЗМВ" ОСОБА_3 В подальшому, після зняття підприємцем ОСОБА_10 готівки зі свого банківського рахунку, договір купівлі продажу №34/8 від 16 лютого 2005 року був розірваний ОСОБА_3, з ініціативи та за прямою вказівкою ОСОБА_1, який обіцяючи в подальшому займатися бізнесом, заволодів коштами банку, отримавши їх у ОСОБА_10, взамін передавши квитанцію до прибуткового касового ордеру на вказану суму. Кошти привласнив і використав на власні потреби. В результаті таких дій ОСОБА_1 одержані кредитні кошти ВАТ КБ «Надра» Луцького РУ в сумі 47350 доларів США, згідно офіційного курсу НБУ 250003, 27 грн., в обумовлений договором строк не повернуто, відсотків за користування не сплачено, чим банку заподіяно великої матеріальної шкоди та спричинено тяжких наслідків, оскільки завдана сума збитків в тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Діючи повторно, ОСОБА_1 в серпні 2005 року, з метою незаконного отримання кредиту в ВАТ КБ "Надра", організував придбання субєкта підприємницької діяльності /юридичної особи/ непрацюючим ОСОБА_11 /відносно якого, постановою від 6.03.2008 року відмовлено в порушенні кримінальної справи за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.205, ч.2 ст.209, ч.2 ст.366, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.222, ч.2 ст.364, ч.2 ст.367, ч.5 ст.191 КК України, на підставі ст.6 п.2 КПК України, за відсутністю у його діяннях ознак злочинів/, який 15 серпня 2005 року, за вказівкою та безпосереднім керівництвом ОСОБА_1, придбав корпоративні права на ПП ОНВЦ «Співдружність». При цьому, за вказівкою підсудного, відповідно до наказу №21 від 16.08.2005 року ОСОБА_11 призначено на посаду директора ПП ОНВЦ «Співдружність».

В подальшому, маючи фіктивне підприємство, яке, завідомо для ОСОБА_1, не здійснювало свою діяльність, зазначену в установчих документах, і не маючи наміру його здійснювати, організував вчинення злочину, а саме шахрайство з фінансовими ресурсами та службове підроблення.

Так, для відкриття кредитної лінії та отримання коштів засуджений ОСОБА_1, використавши необізнаність директора підприємства ПП ОНВЦ "Співдружність" ОСОБА_11 /якому не було відомо про намір підсудного на заволодіння кредитними коштами та фіктивність даного підприємства/, з метою подальшого використання виготовив і надав для підписання ОСОБА_11 завідомо неправдиві документи про наявність в якості застави побутової техніки на загальну суму 541666,66 грн., а саме:

- договір комісії на продажу продукції (договір про передачу продукції на реалізацію) від 17.08.2005 року, укладений між ПП ОНВЦ «Співдружність»та ПП ОСОБА_6 ід. код. НОМЕР_1;

- додаток №1 до договору про передачу продукції на реалізацію;

- договір про надання в тимчасове користування (оренду) приміщення від 17.08.2005 року укладений між ПП ОНВЦ «Співдружність»та ТзОВ «Фортуна-Плюс» в особі ОСОБА_12, який на момент укладення договору виконував обовязки генерального директора;

- договір купівлі-продажу між ПП ОНВЦ «Співдружність»та ТзОВ «ЄВРОМОДЕРН»код. ЄДРПОУ 31056210;

- накладні №273, 274 від 17.08.2005 року.

В подальшому ОСОБА_1, з метою одержання кредиту, зловживаючи довірою та необізнаністю ОСОБА_11, який підписав документи не вникаючи у їх зміст, подав у ВАТ КБ "Надра" вищезазначені завідомо підроблені документи, на підставі яких 19 серпня 2005 року між філією ВАТ КБ «Надра», в особі заступника директора філії ОСОБА_13 та ПП ОНВЦ «Співдружність»в особі директора ОСОБА_11 укладено договір кредитної лінії №162, згідно якого банк, для поповнення обігових коштів підприємства, відкрив кредитну лінію в сумі 249000 гривень терміном до 18 серпня 2007 року із сплатою 19% річних від суми виданого кредиту.

Одержавши на рахунок ПП ОНВЦ «Співдружність»кошти в сумі 249000 гривень , засуджений ОСОБА_1, використовуючи необізнаність директора ПП ОНВЦ «Співдружність»ОСОБА_11 щодо його дійсних намірів, наказав останньому перерахувати кошти на рахунок приватного підприємця ОСОБА_10 На підставі платіжного доручення №1 від 19 серпня 2005 року кошти в сумі 249000 грн. були перераховані з рахунку ПП ОНВЦ «Співдружність»на рахунок приватного підприємця ОСОБА_10, згідно договору купівлі продажу № 36 від 17 серпня 2005 року, укладеного між підприємцем ОСОБА_10 та директором ПП ОНВЦ «Співдружність»ОСОБА_11 /який останній підписав на вимогу та за вказівкою ОСОБА_1/. В подальшому, після зняття підприємцем ОСОБА_10 готівки зі свого банківського рахунку на підставі касових та меморіальних ордерів №04566740 від 19.08.05, № 0456741 від 22.08.05, № 0456742 від 23.08.05 та №0456743 від 25.08.05, договір купівлі продажу № 36 від 30 серпня 2007 року від імені директора ПП ОНВЦ «Співдружність»ОСОБА_11 був розірваний саме з ініціативи та за вказівкою засудженого ОСОБА_1 Останній, пояснюючи причину повторного розірвання договору, вказував на особисті проблеми.

Таким чином, отримавши кошти банку у ОСОБА_10, на підставі квитанції до прибуткового касового ордеру № 82, привласнив і використав їх на власні потреби. В результаті таких дій ОСОБА_1 одержані кредитні кошти ВАТ КБ «Надра»Луцького РУ в сумі 249000 грн., в обумовлений договором строк не повернуто, відсотків за користування не сплачено, чим банку заподіяно великої матеріальної шкоди та спричинено тяжких наслідків, оскільки завдана сума збитків в тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, засуджений ОСОБА_1, повторно, у листопаді 2006 року, з метою одержання кредиту, підробив офіційний документ - довідку про доходи № 18 від 01.11.06 року, надану СГПП «Ранет», внісши у неї завідомо неправдиві відомості про те, що протягом травня-жовтня 2006 року він працював на посаді комерційного директора СГПП «Ранет»із щомісячним посадовим окладом 1800 грн., хоча останній там не працював, заробітної плати не отримував. Вчинив, при цьому, у довідці підпис замість ОСОБА_14 як директора СГПП «Ранет» /останній даного документу не підписував, на посаді директора СГПП «Ранет»ніколи не перебував/.

В подальшому, ОСОБА_1, повторно, на підставі поданого у ВФ АБ «Брокбізнесбанк»завідомо неправдивого офіційного документу - вищевказаної довідки про доходи № 18 від 01.11.06 року, 6 листопада 2006 року уклав з Акціонерним банком «Брокбізнесбанк»в особі директора Волинської філії ОСОБА_15, кредитний договір № 543, згідно якого банк надав позичальнику у тимчасове користування на умовах строковості, платності, забезпеченості та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 8916 грн., зі сплатою 15% річних від суми кредиту з кінцевим терміном повернення 21 вересня 2007 року. Однак вказані кошти у ВФ АБ «Брокбізнесбанк»ОСОБА_1 в повному обсязі не повернуто, а саме в сумі 5344,40 грн. /сума основного боргу/ та використані ним на власні потреби. Таким чином, засуджений повторно, шляхом обману працівників ВФ АБ «Брокбізнесбанк», підробивши та подавши, з метою одержання кредиту, у вказану установу завідомо неправдивий офіційний документ - довідку про доходи № 18 від 01.11.06 року, заволодів грошовими коштами ВФ АБ «Брокбізнесбанк»у розмірі 5344,40 грн., чим спричинив банку матеріальної шкоди.

Крім того, ОСОБА_1 в червні-липні 2007 року, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені злочини, примушував свідка ОСОБА_16 до дачі завідомо неправдивих показань шляхом погроз насильством.

Так, 13.07.07 року, будучи допитаною по кримінальній справі в якості свідка бувший директор ПП ОНВЦ «Співдружність»ОСОБА_16 показала, що домовленостями про придбання вказаного підприємства з нею займався ОСОБА_11, а з ОСОБА_1 вона не знайома. Будучи додатково допитаною по кримінальній справі в якості свідка показала, що ПП ОНВЦ «Співдружність»мав придбати ОСОБА_1 і лише перед тим як їхати до нотаріуса вона дізналась, що буде продавати підприємство ОСОБА_11, якого привів ОСОБА_1 та представив його майбутнім директором ПП ОНВЦ «Співдружність», а неправдиві покази, будучи попередженою про кримінальну відповідальність, 13.07.07 року вона надала тому, що боялась ОСОБА_1, який їй погрожував.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_1 вважає вирок суду незаконним та винесеним з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону вчастині його засудження. Посилається на те, що судом неодноразово та безпідставно не задовольнялись його клопотання. Зокрема, клопотання про допит свідка ОСОБА_17, витребування копії рішень господарського суду з метою встановлення дійсних боржників банку «Надра», не порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 358 КК України проти бухгалтера ОСОБА_18 Крім того, судом першої інстанції не було усунуто недоліки та порушення законодавства, на які вказував апеляційний суд в ухвалі від 05.03.2010 року. Зазначає, що суд безпідставно засудив його як організатора та керівника вчинення іншими особами злочинів, за відсутності виконавців чи співучасників злочину.

Просить вирок суду скасувати та виправдати його за статтями, по яких його засуджено.

У доповненнях до апеляції ОСОБА_1 вказує на власну непричетність до вчинення будь-яких шахрайських дій, зазначає, що між ним та «Брокбізнесбанком»існують цивільно-правові відносини. Претензій до нього зі сторони банку немає. Як на підтвердження цього посилається на копії судових рішень господарського суду Волинської області, які просить долучити до матеріалів справи та виправдати його за ч. 4 ст. 190 КК України.

У поданій ним апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_1, вказує на призначення засудженому надто мякого покарання. Посилається на те, що судом не враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_1 злочинів та особу засудженого, який раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким на підставі ст. ст. 70, 71 КК України ОСОБА_1 остаточно призначити 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 1 рік та в сфері підприємницької діяльності аналогічні посади на 2 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього належного йому майна.

У запереченні на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_1 вказує на суперечливість апеляції матеріалам справи, прохає залишити її без розгляду.

В доповненнях до апеляції прокурор зазначає, що після розшуку ОСОБА_1 як особи, що ухилилася від слідства, і його затримання минули строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за двома статтями КК України. Тому апелянт просить закрити кримінальну справу щодо ОСОБА_1 у зв'язку із закінченням строків притягнення його до відповідальності за злочини, передбачені ст.ст. 386 та 358 ч.3 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію і доповнення до неї та заперечив проти апеляції засудженого, засудженого ОСОБА_1 і його захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляцію засудженого, заперечивши апеляцію прокурора щодо посилення покарання засудженому, перевіривши доводи апеляцій та дослідивши наявні у справі дані про особу засудженого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора і засудженого в частині посилення покарання засудженому або визнання його невинуватим в інкримінованих йому судом злочинів до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, доводиться сукупністю зібраних органами досудового слідства і ретельно досліджених та перевірених судом під час розгляду кримінальної справи доказів.

Факти організації ОСОБА_1 придбання субєктів підприємницької діяльності (ПП «ЗМВ»та ПП ОНВЦ «Співдружність») і використання їх з метою отримання в банківських установах кредитних коштів, які в подальшому ним привласнились, стверджуються показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_20, ОСОБА_16

Зокрема, ОСОБА_11 та ОСОБА_3 показали в суді, що на їх імя, за вказівкою ОСОБА_1 були придбані субєкти підприємницької діяльності. При цьому ОСОБА_1 обох запевнив, що підприємства будуть займатись реалізацією побутової техніки. Усі питання щодо придбання та оформлення цих підприємств вирішував засуджений. У нього знаходились печатки підприємств та документація. Всі необхідні для отримання кредитів документи оформляв ОСОБА_1, а вони, за вказівкою останнього лише підписували ці документи. При цьому вони вважали, що кредити оформляються для ведення бізнесу і не знали, що документи підроблені. Після отримання за кредитними угодами, через ОСОБА_10 гроші передані ОСОБА_1, який використав їх на власні потреби.

ОСОБА_10 та ОСОБА_7 показали, що на пропозицію ОСОБА_1 вони мали поставляли на підприємства, належні засудженому і оформлені на ОСОБА_3 та ОСОБА_11, побутову техніку. ОСОБА_3 та ОСОБА_11, як директорами цих підприємств, в присутності та під керівництвом ОСОБА_1 були підписані певні угоди.

З ПП «ЗМВ»та ПП ОНВЦ «Співдружність»були перераховані кошти на виконання цих угод. Однак ОСОБА_1 фактично розірвав ці угоди, і після оформлення бухгалтерських документів, безпосередньо він отримав кошти готівкою.

Свідок ОСОБА_21 також показала, що саме ОСОБА_1 було придбано і оформлено на її сина ОСОБА_11 ПП ОНВЦ «Співдружність», між яким та банком укладено кредитну угоду, а гроші отримані по цій угоді забрав та використав ОСОБА_1

З показань свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_16 вбачається, що на прохання ОСОБА_1 вони продали останньому належні їм підприємства. Всіма питаннями щодо переоформлення прав на ці підприємства займався засуджений, йому ж були передані документація та печатки придбаних підприємств.

ОСОБА_3 привіз особисто ОСОБА_1 і представив як директора ПП «ЗМВ», а директором ПП ОНВЦ «Співдружність»був ОСОБА_11 На цих осіб і були оформлені підприємства.

Такі ж показання свідок ОСОБА_5 дала під час очної ставки з ОСОБА_3 (а.с. 55-57, т.1) та з ОСОБА_1 (а.с. 59, т.1).

Свідок ОСОБА_16 також ствердила, що ОСОБА_1 погрожував їй насильством і примушував до давання завідомо неправдивих показань. Цим вона пояснює зміну своїх показань під час досудового слідства.

Суд дав вірну оцінку показанням ОСОБА_16, поклавши в основу вироку її показання, дані в судовому засіданні, а дії ОСОБА_1 правильно кваліфікував за ст. 386 КК України.

В дослідженому у судовому засіданні протоколі допиту свідка ОСОБА_22 містяться дані про те, що саме на прохання ОСОБА_1 на представлену ним особу ОСОБА_3 було оформлено ПП «ЗМВ»і питаннями переоформлення корпоративних прав займався виключно засуджений (а.с.60-61, т.4).

Показання зазначених свідків обєктивно узгоджуються між собою та з матеріалами справи, підстав сумніватися в їх достовірності немає.

Будь-яких даних про господарську діяльність ПП «ЗМВ»та ПП ОНВЦ «Співдружність»з моменту оформлення їх на ОСОБА_3 та ОСОБА_11, крім укладення кредитних угод в банківських установах, в матеріалах справи немає.

За таких обставин, твердження ОСОБА_1 в апеляції про неправильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 205 КК України по епізодах придбання ПП «ЗМВ»та ПП ОНВЦ «Співдружність»є безпідставним.

Суд вірно кваліфікував його дії по цих епізодах як організатора та керівника у вчиненні фіктивного підприємництва, оскільки саме він організував придбання субєктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, вчинене повторно, що заподіяло велику матеріальну шкоду ВАТ КБ «Надра»Луцького РУ.

Умисні дії ОСОБА_1, які виразились в організації вчинення шахрайства з фінансовими ресурсами, тобто в організації надання власником та службовою особою субєкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації банківським установам з метою одержання кредитів, вчинені повторно, що завдало великої матеріальної шкоди ВАТ КБ «Надра»Луцьке РУ, судом також вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 222 КК України.

Наведеними у вироку переконливими доказами встановлено, що маючи фіктивні підприємства, які завідомо для ОСОБА_1 не здійснювали і не мали здійснювати діяльності, зазначеної в установчих документах, останній за попередньою змовою з ОСОБА_3 та використавши необізнаність ОСОБА_11, які не знали про намір засудженого заволодіти кредитними коштами, виготовив і надав їм для підписання завідомо неправдиві документи для відкриття кредитних ліній та одержання коштів.

На підставі цих завідомо підроблених документів, які директори ПП «ЗМВ»ОСОБА_3 та ПП ОНВЦ «Співдружність»ОСОБА_11 підписали і, маючи на меті отримання кредитів для здійснення підприємницької діяльності, надали у ВАТ КБ «Надра», де 05.04.2005 року між цією банківською установою і ПП «ЗМВ»була укладена угода кредитної лінії №120 на поповнення обігових коштів підприємства на суму 47350 доларів США, що становило згідно курсу НБУ 250 003.27 грн., та аналогічна угода з ПП ОНВЦ «Співдружність»від 19.08.2005 року на 249000 гривень.

Зазначені кошти, за вказівкою ОСОБА_1, були перераховані на рахунок підприємця ОСОБА_10 і з рахунку останнього, на вимогу засудженого, були зняті готівкою та передані ОСОБА_1, які він використав на власні потреби.

В результаті таких дій ОСОБА_1 отримані кредитні кошти в обумовлений угодами термін банку не повернуто, чим заподіяно велику матеріальну шкоду та спричинено тяжкі наслідки, оскільки завдана сума збитків в тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Зазначене стверджується показаннями ОСОБА_3, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_23, ОСОБА_21, ОСОБА_12, ОСОБА_25, ОСОБА_6, ОСОБА_24 та ОСОБА_8, документами на відкриття кредитних ліній та про рух коштів.

Умисні протиправні дії ОСОБА_1, які виразились в організації вчинення службового підроблення, з метою отримання кредитів, тобто внесення службовими особами (ОСОБА_3 та ОСОБА_11) до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки для ВАТ КБ «Надра»Луцького РУ судом вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 366 КК України.

Факт заподіяння діями ОСОБА_1 тяжких наслідків ВАТ КБ «Надра»стверджується рішеннями Господарського суду Волинської області від 23 вересня та від 14 жовтня 2008 року, згідно яких в користь банку з ПП «ЗМВ»та ПП ОНВЦ «Співдружність», як сторін за кредитними угодами, стягнуто відповідно 229595, 42 грн. та 249000 грн. заборгованості по кредиту, що є більше як 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Необґрунтованими є твердження ОСОБА_1 в доповненні до апеляції про те, що його безпідставно засуджено за вчинення службових злочинів (ч.2 ст. 205, ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 366 КК України), оскільки він не був наділений повноваженнями службової особи.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 засуджений як організатор вчинення вищезазначених службових злочинів.

Організатором є особа, яка організувала вчинення злочинів або керувала їх підготовкою чи вчиненням (п.3 ст. 27 КК України).

Факт підробки та посвідчення документів, які видаються підприємствам і надають права, та використання цих завідомо підроблених документів під час оформлення та отримання ОСОБА_1 кредиту у ВФ АБ «Брокбізнесбанку»на суму 8916 гривень за кредитною угодою від 06.11.2006 року, вчинені повторно, судом вірно кваліфіковано за ч. 2 та ч. 3 ст. 358 КК України.

Крім визнання вини ОСОБА_1 у використанні завідомо підроблених документів, його винуватість у вчиненні цих злочинів стверджується показаннями ОСОБА_18. матеріалами справи, з яких вбачається, що засуджений ніколи не був директором СГПП «Ранет», а подані документи містять неправдиві відомості.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 4 ст. 190 КК України по епізодах вчинення шахрайських дій шляхом обману відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_11, в результаті яких засуджений незаконно заволодів коштами в сумі 47350 доларів США, що становило 250003.27 гривень та 249000 гривень відповідно доводиться показаннями як ОСОБА_3 та ОСОБА_11, так і показаннями інших свідків та матеріалами справи.

По епізоду вчинення шахрайських дій шляхом обману відносно працівників «Брокбізнесбанку»та заволодіння коштами в сумі 5344 гривень 40 коп. діям ОСОБА_1 дана правильна юридична оцінка за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки засуджений повторно вчинив злочин проти власності.

Безпідставною є вимога ОСОБА_1 в апеляції про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового та судового слідства, де він зазначає, що не вирішено його клопотання порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_18 та не зясовано причетність до злочинів, які інкримінують йому, ОСОБА_17

Законних підстав для повернення справи на додаткове розслідування немає. Обставини справи як на досудовому слідстві, та і в судовому засіданні зясовані повно, обєктивно та всебічно.

Вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо певних інших осіб не характерне для такої стадії кримінального процесу як судовий розгляд справи. Відповідно до ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах предявленого їм обвинувачення.

Оскільки винуватість ОСОБА_1 в інкримінованих йому злочинах доведена в судовому засіданні сукупністю всесторонньо, повно та обєктивно досліджених доказів, то підстав для його виправдання колегія суддів не убачає, а сам факт постановлення господарським судом рішень про стягнення кредитної заборгованості не спростовує винуватість ОСОБА_1 у злочиннїй діяльності, внаслідок якої така заборгованість була утворена.

Часткове погашення ОСОБА_1 кредитного зобов'язання при подальшому його невиконанні протягом тривалого часу, також не дає підстави вважати його кримінально карні діі такими, що свідчать лише про цивільно-правові відносини.

Наведеними доказами спростовуються доводи апеляції засудженого і тому його апеляція залишається без задоволення.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини Кримінального Кодексу України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що помякшують та обтяжують покарання. При цьому воно має бути необхідне і достатнє для виправлення особи та попередження нового злочину.

Такі вимоги закону судом першої інстанції дотримано.

При призначенні ОСОБА_1 покарання судом першої інстанції враховано те, що останній одружений, має на утриманні малолітню дитину, по місцю проживання характеризується задовільно.

Враховано судом і те, що ОСОБА_1 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, в період іспитового строку вчинив ряд злочинів, серед яких злочини, що відносяться до категорії особливо тяжких, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Збитки, заподіяні злочинами, не відшкодовані.

Посилання прокурора в апеляції на не врахування судом таких обставин справи не заслуговує на увагу. Суд першої інстанції призначив винному покарання в межах санкції законів, за якими йому призначено покарання.

За сукупністю злочинів і вироків покарання ОСОБА_1 остаточно призначено на тривалий строк ув'язнення шість років позбавлення волі. Таке покарання не можна вважати надто м'яким.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що покарання засудженому слід обрати у виді позбавлення волі в межах санкції закону, за яким він притягується до кримінальної відповідальності, за правилами ст.ст. 70, 71 КК України.

Призначене ОСОБА_1 місцевим судом покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нового злочину.

Крім того, суд підставно не призначив ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади у сфері підприємницької діяльності, передбачене санкціями ст. 222 ч. 2, ст. 366 ч.2 КК України, оскільки останній не наділений таким правом та в матеріалах справи відсутні дані, які б це стверджували.

Всі наведені обставини спростовують зазначену в апеляції прокурора вимогу та його доводи щодо необхідності призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання, ніж призначене йому судом першої інстанції.

Крім цього, розглядаючи кримінальну справу щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, колегія суддів бере до уваги такі обставини.

Прокурор у своїй апеляції просить постановити новий вирок. В апеляції він не зазначає, яке покарання слід призначити ОСОБА_1 за кожний із скоєних ним злочинів, за сукупністю цих злочинів і лише висловлює прохання про призначення засудженому остаточного покарання на підставі ст.ст. 70, 71 КК України загалом.

Тобто, апеляційному суду пропонується посилити покарання засудженому на свій розсуд, що є неприпустимим в рамках діючого законодавства.

Як відомо з матеріалів справи, після розшуку ОСОБА_1 його було затримано 8 січня 2008 року. Згідно ст.49 КК України строки давності для притягнення до кримінальної відповідальності обмежені за ст.386 КК України двома роками і за ч.3 ст.358 КК України трьома роками, які при невчиненні ОСОБА_1 нових злочинів збігли на час розгляду справу в апеляційній інстанції.

Тому, з урахуванням доповнень до апеляції прокурора, в цій частині апеляція прокурора підлягає до задоволення.

При цьому, призначені ОСОБА_1 за такими статтями Кримінального кодексу України покарання із врахуванням покарань за інші злочини за своєю м'якістю і епізодністю не впливають на призначення йому покарання за сукупністю вчинених ним інших злочинів, а отже колегія суддів погоджується з тим покаранням, яке місцевй суд призначив ОСОБА_1 на підставі ч.1 ст.70 КК України.

В судових дебатах у суді першої інстанції прокурор висловлював свою думку про необхідність визнання ОСОБА_1 винним і призначення йому покарання за ч.2 ст.209 КК України.

З приводу виправдання ОСОБА_1 за цим законом прокурором апеляція не подана. Незгоду з таким виправданням він висловив лише при касаційному оскарженні вироку і останньої попередньої ухвали у цій справі.

Відповідно до вимог ст.365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Тому будь-які доводи апелянта (прокурора), наведені ним поза апеляцією, колегією суддів при апеляційному розгляді кримінальної справи не враховуються.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію помічника прокурора м. Луцька, який брав участь в суді першої інстанції, задовольнити частково, апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 21 травня 2010 року щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ч.3 ст.358, за ст.386 КК України, застосування ч.1 ст.70 КК України скасувати і на підставі ст.49 КК України та ч.2 ст.11-1 КПК України звільнити його від кримінальної відповідальності за ці злочини і в цій частині щодо нього закрити кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності.

Залишити призначене ОСОБА_1 покарання:

за ст.ст. 27 ч.3, 205 ч.2 КК України - 4 /чотири/ роки позбавлення волі;

за ст.ст. 27 ч.3, 366 ч.2 КК України - 3 /три/ роки позбавлення волі;

за ст. 358 ч.2 КК України - 2 /два/ роки позбавлення волі;

за ст.ст. 27 ч.3, 222 ч.2 КК України - 3 /три/ роки позбавлення волі;

за ст. 190 ч.4 КК України - 5 /пять/ років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;

за ст.190 ч.2 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 призначити покарання у виді 5 /пяти/ років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.03.2004 року - 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 1 рік, з розрахунку, що згідно ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 6 /шести / років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 1 /один/ рік.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: