Постанова

від 30.11.2011 по справі 22/357

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІ ЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2011 № 22/357

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Корсак а В.А.

суддів:

за участю представників :

від позивача: ОСОБА_1 - п редставник за довіреністю,

від відповідача : ОСОБА_2 - представник за довіреністю ,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Товариства з обмеже ною відповідальністю „Кліар Ченнел Україна”

на рішення Господарського суду м. Києва від 15.11.2010 р.

у справі № (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Публічного акці онерного товариства «Райффа йзен Банк Аваль” в особі Київ ської регіональної дирекції

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю „Кліар Ченн ел Україна”

про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечни м договором №012/14/03/287 від 20.10.2007р.,

В С Т А Н О В И В :

В липні 2010 року позивач звернувся з позовом про звер нення стягнення на предмет і потеки за договором іпотеки № 012/14/03/287 від 20.10.2007р., а саме:

- земельну ділянку пло щею 2.0003 га, що належить ТОВ “Клі ар Ченнел Україна”, на підста ві Державного акта на право в ласності на земельну ділянку , серія ЯЖ №322222, виданого Управл інням земельних ресурсів у Б ориспільському районі 22.02.2008р., к адастровий номер земельної д ілянки 3220883200:02:001:2096, за місцезнаход женням: Київська область Бор испільський район, Гірська с ільська рада;

- земельну ділянку площ ею 0.9997 га, що належить ТОВ “Кліа р Ченнел Україна”, на підстав і Державного акта на право вл асності на земельну ділянку, серія ЯЖ №322224, виданого Управл інням земельних ресурсів у Б ориспільському районі 22.02.2008р., к адастровий номер земельної д ілянки 3220883200:02:001:2094, за місцезнаход женням: Київська область Бор испільський район, Гірська с ільська рада, загальною варт істю на дату укладення догов ору іпотеки в сумі 11 855 000, 00 грн. в р ахунок погашення заборгован ості за кредитним договором № 012/14/208 від 16.10.2007р. в сумі 2 281 853 18, 87 дол арів США, що в національній ва люті по курсу НБУ на 01.06.2010 стано вить 18 083 920, 11 грн., із них: заборго ваність за відсотками 245 822, 71 до ларів США, що в національній в алюті по курсу НБУ становить 1 948 169, 56 грн.; пеня по кредиту 114 870 д оларів США, що в національній валюті по курсу НБУ становит ь 910 356, 24 грн., пеня по відсотках 51 161, 16 доларів США, що в національ ній валюті по курсу НБУ стано вить 405 457, 31 грн..

Рішенням Господарськог о суду м. Києва від 15.11.2010р. у спра ві №22/357 позов задоволено частк ово. Звернуто стягнення на пр едмет іпотеки за договором і потеки № 012/14/03/287 від 20.11.2007р., укладен им з Товариством з обмеженою відповідальністю “Клір Ченн ел Україна”, а саме:

- земельну ділянку площею 2.000 3 га, що належить ТОВ “Кліар Че ннел Україна”, на підставі Де ржавного акта на право власн ості на земельну ділянку, сер ія ЯЖ № 322222, виданого Управлінн ям земельних ресурсів у Бори спільському районі 22.02.2008р., када стровий номер земельної діля нки 3220883200:02:001:2096, за місцезнаходжен ням: Київська область Борисп ільський район, Гірська сіль ська рада;

- земельну ділянку площею 0.999 7 га, що належить ТОВ “Кліар Че ннел Україна”, на підставі Де ржавного акта на право власн ості на земельну ділянку, сер ія ЯЖ №322224, виданого Управління м земельних ресурсів у Борис пільському районі 22.02.2008р., кадас тровий номер земельної ділян ки 3220883200:02:001:2094, за місцезнаходженн ям: Київська область Бориспі льський район, Гірська сільс ька рада

в рахунок погашення заборг ованості перед Публічним акц іонерним товариством “Райфф айзен Банк Аваль” за кредитн им договором № 012/14/208 від 16.10.2007р. в н аступних сумах - заборговані сть за кредитним договором - 1 870 000 доларів США, що в націонал ьній валюті по курсу НБУ стан овить 14 793 570 грн.; - заборгованіст ь за відсотками 269 582 доларів СШ А, що в національній валюті по курсу НБУ становить 2 132 666, 52 грн .

шляхом надання Публічному акціонерному товариству “Ра йффайзен Банк Аваль” права н а реалізацію предмету іпотек и шляхом прилюдних торгів зг ідно ст. 39 Закону України “Про іпотеку”, з визначенням поча ткової ціни продажу предмета іпотеки в розмірі оціночної вартості вказаної нерухомос ті, визначеної незалежним су б' єктом оціночної діяльнос ті на момент реалізації на пр илюдних торгах.

В іншій частині в позові відмовлено.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою від повідальністю “Клір Ченнел У країна” на користь Публічног о акціонерного товариства “Р айффайзен Банк Аваль” 24 963, 92 грн . судових витрат.

Не погоджуючись з рішенн ям суду, відповідач звернувс я з апеляційною скаргою, в які й просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове р ішення, яким відмовити в задо воленні позовних вимог, поси лаючись на порушення господ арським судом норм матеріал ьного та процесуального прав а.

В обґрунтування вимог а пеляційної скарги апелянт по силається, зокрема, на те, що с удом першої інстанції розгля нуто дану справу у відсутнос ті його представника, чим пор ушено право останнього на за хист своїх інтересів.

Крім того, апелянт стверд жує, що зазначене вище рішенн я необґрунтоване, прийняте б ез повного з' ясування обста вин, що мають значення для спр ави, оскільки судом першої ін станції не встановлено розмі ру початкової ціни для реалі зації предмету іпотеки на пр илюдних торгах.

Позивачем не надано відзив на апеляційну скаргу.

Розглянувши доводи апел яційної скарги, дослідивши з ібрані у справі докази, заслу хавши пояснення представник ів сторін, колегія суддів при ходить до висновку, що апеляц ійна скарга Товариства з обм еженою відповідальністю „Кл іар Ченнел Україна” підлягає задоволенню частково, з наст упних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 Цив ільного кодексу України, за к редитним договором банк або інша фінансова установа (кре дитодавець) зобов'язується н адати грошові кошти (кредит) п озичальникові у розмірі та н а умовах, встановлених догов ором, а позичальник зобов'язу ється повернути кредит та сп латити проценти.

З матеріалів справи вбач ається, що 16.11.2007р. між ВАТ “Райфф айзен Банк Аваль”, правонаст упником якого є позивач, та ТО В “Кліар Ченнел Україна” був укладений кредитний договір № 012/14/208 (далі - кредитний догов ір), відповідно до якого креди тор відкриває позичальнику н евідновлювальну кредитну лі нію з лімітом 1 900 000 доларів США строком до 19 листопада 2012 року із сплатою LIBOR (1 year) + 6, 3% річних та о дноразової комісійної винаг ороди в розмірі 0,5% від ліміту к редитної лінії.

За умовами п.3.4 кредитного до говору у відповідності з дію чим законодавством України з абезпеченням цього договору , зокрема, є іпотеки земельних ділянок, розташованої за адр есою: Київська обл., Бориспіль ський район, гірська сільськ а рада, що буде належати позич альнику.

В забезпечення виконання з обов' язань, які виникають з кредитного договору № 012/14/208, а т акож з додаткових угод до ньо го, що можуть бути укладені в п одальшому, ТОВ “Кліар Ченнел Україна” на умовах укладено го договору іпотеки № 012/14/03/287 від 20.11.2007р. передано в заставу (іпот еку) майно, що стане власністю іпотекодавця в майбутньому, яким є:

- земельна ділянка пло щею 2.0003 га (яка є частиною земел ьної ділянки площею 4,000 гектар а) з кадастровим номером 3220883200:02:0 01:2053, розташована: Київська обл асть Бориспільський район, Г ірська сільська рада, цільов е призначення земельної діля нки - для ведення підсобног о сільського господарства;

- земельна ділянка пло щею 0,9997 га (яка є частиною земел ьної ділянки площею 4,000 гектар а) з кадастровим номером 3220883200:02:0 01:2053, розташована: Київська обл асть Бориспільський район, Г ірська сільська рада, цільов е призначення земельної діля нки - для ведення підсобног о сільського господарства.

Предметом позову у даній сп раві є вимоги банку до іпотек одавця (ТОВ “Кліар Ченнел Укр аїна”) про звернення стягнен ня за договором іпотеки № 012/14/03 /287 від 20.11.2007р. в рахунок погашенн я заборгованості, що виникла з кредитного договору № 012/14/208 в ід 16.11.2007р.

За поданим в межах даної сп рави позовом, при врахуванні заяви банку поданої в судово му засіданні 15.11.2010р., позивач пр осить звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок по гашення заборгованості ТОВ “ Кліар Ченнел Україна” згідно здійсненого розрахунку забо ргованості за кредитним дого вором № 012/14/208 від 16.11.2007р. станом на 01.11.2010р. в розмірі 2 184 870, 49 доларів СШ А, що в національній валюті по курсу НБУ на 01.11.2010р. становить 17 284 510, 44 грн., а саме:

- заборгованість за кр едитним договором - 1 870 000 дола рів США, що в національній вал юті по курсу НБУ становить 14 793 570 грн.;

- заборгованість за ві дсотками 269 582 доларів США, що в н аціональній валюті по курсу НБУ становить 2 132 666, 52 грн.;

- пеня по кредиту 32 400 дол арів США, що в національній ва люті по курсу НБУ становить 256 316, 40 грн.,

- пеня по відсотках 12 888, 07 д оларів США, що в національній валюті по курсу НБУ становит ь 101 957, 52 грн..

Враховуючи вимоги ст. 39 Зако ну України “Про іпотеку” роз мір заборгованості в рахунок погашення якої вирішується питання про звернення стягне ння на предмет іпотеки, має бу ти підтверджений належними д оказами, а суд має перевірити здійснені нарахування, в дан ому випадку - з приводу відпов ідності таких, умовам укладе них договорів про надання га рантій платежу, договору ове рдрафту та кредитного догово ру, та чинному законодавству .

Відповідно до п. 6.1 та 6.2 кред итного договору позичальник зобов' язувався: використа ти кредит на зазначені у дого ворі цілі в забезпечити пове рнення одержаного кредиту, с плату нарахованих відсотків та комісійної винагороди на умовах, передбачених догово ром; відсотки за кредит позич альник сплачує щомісячно пла тіжним дорученням на рахунок кредитора не пізніше останн ього робочого дня кожного мі сяця та остаточно при погаше нні кредиту; основна заборго ваність за кредитом (позичко ва заборгованість) погашаєть ся позичальником на рахунок кредитора у відповідності до графіка погашення заборгова ності, наведеного в додатку № 1 до договору, який є невід' є мною частиною договору, та ос таточно не пізніше останньог о дня користування кредитом, зазначеного у п. 1.1 договору; сп лачувати кредитору, додатков о до встановленої відсотково ї ставки за кредит, неустойку , передбачену ст. 10 договору за порушення строків поверненн я кредиту, комісійної винаго роди, сплати відсотків за кре дит, використання кредитних коштів не за цільовим призна ченням, порушення умов п. 8.2 дог овору.

Колегією суддів вста новлено та не заперечується сторонами у даній справі, що п озивач виконав в повному обс язі свої зобов' язання за ук ладеним кредитним договором , однак відповідач, в свою черг у, свої зобов' язання за дани м договором не виконав, в зв' язку з чим у нього виникла заб оргованість.

Відповідно до частин 1, 2 та 7 ст. 193 Господарського код ексу України суб'єкти господ арювання та інші учасники го сподарських відносин повинн і виконувати господарські зо бов'язання належним чином ві дповідно до закону, інших пра вових актів, договору, а за від сутності конкретних вимог що до виконання зобов'язання - ві дповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставлятьс я. Кожна сторона повинна вж ити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інт ереси другої сторони та забе зпечення загальногосподарс ького інтересу. Не допускают ься одностороння відмова від виконання зобов'язань.

До виконання господарськи х договорів застосовуються в ідповідні положення Цивільн ого кодексу України з урахув анням особливостей, передбач ених цим кодексом.

Дана норма кореспонду ється зі ст.525, 526 Цивільного код ексу України.

В силу ст. 629 Цивільного кодексу України договір є об ов'язковим до виконання стор онами.

У відповідності до ст. 104 9 Цивільного кодексу України , позичальник зобов'язаний по вернути позикодавцеві позик у (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому по зикодавцем) у строк та в поряд ку, що встановлені договором .

Відповідачем відпові дно до вимог ст. ст. 33, 34 ГПК Украї ни не надано належних та допу стимих доказів на спростуван ня наявності заборгованості .

Заборгованість відпов ідача перед позивачем станов ить 1870000 доларів США, що в націон альній валюті по курсу НБУ ст ановить 14 793 570 грн. - заборгова ність за наданим кредитом, 269582 доларів США, що в національні й валюті по курсу НБУ станови ть 2 132 666, 52 грн. - нараховані про центи.

Пунктом 10.2 кредитного догов ору сторони погодили, що за по рушення строків повернення к редиту, відсотків за користу вання кредитом, комісійної в инагороди, передбачених п. 1.1, 6. 1 договору, позичальник сплач ує кредитору пеню в розмірі 0,1 % від суми простроченого плат ежу, за кожний день простроче ння.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 54 ГПК позовна заява повинна мі стити, зокрема, обґрунтовани й розрахунок сум, що стягують ся чи оспорюються.

Як випливає з матеріал ів справи, судом першої інста нції при порушенні проваджен ня у даній справі (ухвала від 2 5.08.2010р.) було досліджено предста влені розрахунки штрафних са нкцій (пені) нарахованих пози вачем сум в рахунок погашенн я яких звертається стягнення в межах заявленого позову, та витребувано обґрунтування у відношенні заборгованості п о договору.

В ухвалах від 25.08.2010р., 20.09.2010р. , від 11.10.2010р. судом першої інстан ції було зазначено, які саме н едоліки наявні у розрахунках наданих суду і чому такі не мо жуть бути прийнятими до розг ляду, однак вказані вимоги су ду, були враховані позивачем лише частково, зокрема, у заяв і поданій до суду 15.11.2010р. привед ено розрахунки пені за періо д, що не перевищує 6 місяців, в с вою чергу, розрахунки пені за прострочення сплати кредиту та прострочення сплати відс отків здійснені по розміру в становленому договором - 0, 1% не зважаючи на обмеження по р озміру нарахування пені пере дбачені Законом України “Про відповідальність за несвоєч асне виконання грошових зобо в' язань”.

У пункті 18 Листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005р. № 01-8/344 „Про деякі питан ня практики застосування нор м Господарського процесуаль ного кодексу України, поруше ні у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році” зазначено, що коли ви мога про стягнення сум штраф них санкцій, річних тощо є дод атковою до основної (наприкл ад, про стягнення заборгован ості) і розрахунок зазначени х сум відсутній, суд, прийнявш и позовну заяву, в порядку під готовки справи до розгляду (с таття 65 ГПК) зобов'язує позива ча надати такий розрахунок, з а необхідності - з матеріалам и, які його обґрунтовують, а в разі їх неподання - з урахуван ням обставин конкретної спра ви застосовує припис пункту 5 частини 1 статті 81 ГПК або відм овляє в задоволенні позову.

В даному випадку, навед ені у позовній заяві розраху нки пені, судом визнанні нена лежним доказом заявлених вим ог, були оцінені судом у відпо відності з вимогами ГПК Укра їни, та з боку суду вчинені всі необхідні дії з метою забезп ечення всебічного, повного т а об' єктивного вирішення сп ору в цій частині.

Отже, висновок суду перш ої інстанції щодо відмови в з адоволенні позовних вимог в частині стягнення пені є обґ рунтований.

Заявлені позовні вимог и щодо звернення стягнення н а предмет іпотеки для задово лення вимог банку за кредитн им договором № 012/14/208 від 16.11.2007р. за рахунок коштів отриманих від реалізації предмета іпотеки визнаються колегією суддів обґрунтованими, виходячи з н аступного.

Відповідно до ст. 626 Цивіл ьного кодексу України догові р є підставою виникнення цив ільних прав та обов' язків.

Відповідно до ст. 599 Цивіль ного кодексу України зобов' язання припиняється виконан ням, проведеним належним чин ом.

Статтею 1050 Цивільного код ексу України передбачено, що якщо договором встановлений обов' язок позичальника пов ернути позику частинами (з ро зстроченням), то в разі простр очення повернення чергової ч астини позикодавець має прав о вимагати дострокового пове рнення частини позики, що зал ишилася.

Колегією суддів встанов лено, що строки сплати, які виз начені графіком повернення з аборгованості, позичальнико м порушені, відсотки за корис тування кредитом останнім не сплачуються, що підтверджує ться наданою до справи випис кою по рахунку.

Пунктом 2.3 іпотечного дог овору сторони погодили, що іп отекодержатель набуває прав а стягнення заборгованості з а рахунок предмета іпотеки у випадку якщо кредит, процент и, комісії, неустойка, які були забезпечені іпотекою не буд уть сплачені в строк, передба чений кредитним договором, а також з підстав, які передбач ені ст. 12 Закону “Про іпотеку” .

Порядок звернення стягн ення на предмет іпотеки визн ачені у розділі 2 іпотечного д оговору.

Згідно із п. 2.10 іпотечного договору у випадку порушенн я іпотекодавцем умов кредитн ого договору або умов догово ру або у випадках передбачен их ст. 12 Закону України “Про іп отеку”, іпотекодержатель над силає іпотекодавцю письмову вимогу про виконання поруше ного зобовязання в не менш ні ж тридцятиденний строк та по передження про звернення стя гнення на предмет іпотеки в р азі невиконання вимоги; якщо протягом встановленого стро ку вимога іпотекодержателя з алишається без задоволення, такі вимоги іпотекодержател я задовольняються за рахунок предмета іпотеки.

У претензії за вих. № 09-07/09/3299 від 12.03.2009р., позивач зазначав пр о необхідність погашення бор гу який виник згідно кредитн ого договору № 012/14/208 від 16.11.2007р., а т акож з посиланням на положен ня п. 7.4, 10.2 кредитного договору п овідомив що у випадку непога шення простроченої заборгов аності за кредитним договоро м та пені, банком буде здійсне но дострокове стягнення за р ішенням суду всієї суми борг у по кредитному договору за р ахунок коштів, майна та майно вих поручителів боржника, а в разі недостатності коштів т а майна боржника заборговані сть погашатиметься за рахуно к коштів та майна поручителі в.

Дана претензія була отри мана відповідачем 18.03.2009р., що пі дтверджується наданим в копі ї до справи поштовим повідом ленням про вручення рекоменд ованого відправлення.

Відповідно до ст. 575 Цивіл ьного кодексу України іпотек ою є застава нерухомого майн а, що залишається у володінні заставодавця або третьої ос оби. Правила про іпотеку земл і та інші окремі види застав в становлюються законом.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюєтьс я за рішенням суду, якщо інше н е встановлено договором або законом. Заставодержатель на буває право звернення стягне ння на предмет застави в разі , коли зобов' язання не буде в иконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встанов лено договором або законом (с т. 590 ЦК України).

В силу ч. 1 та 3 ст. 33 Закону У країни “Про іпотеку” у разі н евиконання або неналежного в иконання боржником основног о зобов'язання іпотекодержат ель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'яза нням шляхом звернення стягне ння на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернен ня стягнення на предмет іпот еки також виникає з підстав, в становлених статтею 12 цього З акону; звернення стягнення н а предмет іпотеки здійснюєть ся на підставі рішення суду, в иконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про за доволення вимог іпотекодерж ателя.

Враховуючи вищевикладе ні обставини справи, що підтв ердженні належними та допуст имими доказами, колегія судд ів погоджується з висновком суду першої інстанції, що поз ивач на підставі ст. 589 Цивільн ого кодексу України, п. 2.3, 2.10 дог овору іпотеки № 012/14/03/287 від 20.11.2007р. о тримав право звернення стягн ення на предмет іпотеки.

Відповідачем відповідн о до положень ст. 33,34 ГПК Україн и належними та допустимими д оказами заявлені позовні вим оги про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом на дання Публічному акціонерно му товариству “Райффайзен Ба нк Аваль” права на реалізаці ю предмету іпотеки на прилюд них торгах згідно ст. 39 Закону України “Про іпотеку” для за доволення вимог банку за кре дитним договором № 012/14/208 від 16.11.200 7р. за рахунок коштів отримани х від реалізації предмета іп отеки не спростовані, у зв' я зку з чим зазначені вимоги ко легією суддів взнаються обґр унтованими та такими, що підл ягають задоволенню частково .

Відповідач посилається на те, що оскаржуване рішення не відповідає вимог ст.39 Зако ну України „Про іпотеку”. З ць ого приводу, колегія суддів в важає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.39 Зак ону України „Про Іпотеку” у р азі задоволення судом позову про звернення стягнення на п редмет іпотеки у рішенні суд у зазначаються:

загальний розмір вимог т а всі його складові, що підляг ають сплаті іпотекодержател ю з вартості предмета іпотек и;

опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають за доволенню вимоги іпотекодер жателя;

заходи щодо забезпеченн я збереження предмета іпотек и або передачі його в управлі ння на період до його реаліза ції, якщо такі необхідні;

спосіб реалізації предм ета іпотеки шляхом проведенн я прилюдних торгів або засто сування процедури продажу, в становленої статтею 38 цього З акону;

пріоритет та розмір вимо г інших кредиторів, які підля гають задоволенню з вартості предмета іпотеки;

початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої р еалізації.

На підставі викладеного , колегія суддів вважає, що оск аржуване рішення в цій части нні підлягає зміні, оскільки судом першої інстанції не до тримано вимоги ст.39 Закону Укр аїни “Про іпотеку” щодо вста новлення початкової ціни пре дмету іпотеки для його подал ьшої реалізації.

Згідно із ч. 6 ст. 38 Закону У країни “Про іпотеку” ціна пр одажу предмета іпотеки встан овлюється за згодою між іпот екодавцем і іпотекодержател ем або на підставі оцінки май на суб'єктом оціночної діяль ності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майн а.

Відповідно до висновку ТОВ „Українська експертна г рупа” від 20.09.2011р. про експертну грошову оцінку земельної діл янки площею 2,0003 га, кадастровий номер 3220883200:02:001:2096, що розташована за адресою: Київська обл.., Бор испільський район, Гірська с ільська рада, власником якої є ТОВ „Кліар Ченнел Україна” ринкова вартість зазначеної земельної ділянки становить 1594979,00 грн. без ПДВ.

Відповідно до висновку ТОВ „Українська експертна г рупа” від 20.09.2011р. про експертну грошову оцінку земельної діл янки площею 0,9997 га, кадастровий номер 3220883200:02:001:2094, що розташована за адресою: Київська обл.., Бор испільський район, Гірська с ільська рада, власником якої є ТОВ „Кліар Ченнел Україна” ринкова вартість зазначеної земельної ділянки становить 797131,00 грн. без ПДВ.

Враховуючи викладене, п очаткову ціну предмета іпоте ки для його подальшої реаліз ації відповідно до положень ст.39 Закону України „Про Іпоте ку” слід зазначити 1594979,00 грн. та 797131,00 грн.

Згідно з положеннями ст .43 ГПК України судочинство у г осподарських судах здійснює ться на засадах змагальності . Сторони та інші особи, які бе руть участь у справі, обґрунт овують свої вимоги і запереч ення поданими суду доказами.

Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК Ук раїни обставини справи, які в ідповідно до законодавства п овинні бути підтверджені пев ними засобами доказування, н е можуть підтверджуватися ін шими засобами доказування.

Доказів, які б спростов ували вище встановлені судом обставини, сторонами не нада но.

Крім того, щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції розг лянуто справу у відсутності його представника, чим поруш ено право останнього на захи ст своїх інтересів, колегія с уддів зважає на наступне.

Частиною 3 статті 4 ГПК Ук раїни передбачено, що господ арський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть уч асть у справі необхідні умов и для встановлення фактичних обставин справи і правильно го застосування законодавст ва.

Як вбачається з матер іалів справи, ухвалою Господ арського суду м. Києва від 25.08.20 10 року порушено провадження у справі та розгляд справи при значено на 20.09.2010 року.

Ухвала надіслана стор онам 25.08.2010 року у відповідності до норм ГПК України.

Дана Ухвала була наді слана відповідачу на адресу зазначену в позовній заяві т а в кредитному договорі, що пі дтверджується повідомлення про вручення поштового відп равлення (т.1 а.с.40-42).

Пунктом 3.6 роз' ясненн я Вищого господарського суду України від 18.09.1997р. №02-5/289 „Про дея кі питання практики застосув ання Господарського процесу ального кодексу України” пер едбачено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються п овідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвал у про порушення провадження у справі надіслано за поштов ою адресою, зазначеною у позо вній заяві. У випадку нез'явле ння в засідання господарсько го суду представників обох с торін або однієї з них справа може бути розглянута без їх у часті, якщо неявка таких пред ставників не перешкоджає вир ішенню спору.

Підставою ж для скасу вання рішення суду за змісто м ст..104 ГПК України є порушенн я норм процесуального права, зокрема, якщо справу розглян уто господарським судом за в ідсутності будь-якої із стор ін, не повідомленої належним чином про місце судового зас ідання.

Однак, вищевикладене свідч ить про те, що суд першої інста нції відповідно до вимог чин ного законодавства, належним чином повідомив відповідача про порушення провадження у справі та призначення розгл яду останньої.

Враховуючи вищевикл адене, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга Товари ства з обмеженою відповідаль ністю „Кліар Ченнел Україна” підлягає задоволенню частко во, а рішення суду першої інст анції, яким частково задовол ені позовні вимоги - зміні; поз ов слід задовольнити частков о.

Відповідно до вимог ст .49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача пропорційно задоволених вим ог.

На підставі викладено го, керуючись ст.ст. 99, 103, 105 ГПК Ук раїни, Київський апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Това риства з обмеженою відповіда льністю „Кліар Ченнел Україн а” на рішення Господарського суду м.Києва від 15.11.2010 року зад овольнити частково.

Рішення Господарського суду м. Києва від 15.11.2010 року у сп раві №22/357 змінити та викласти його в наступній редакції:

„Позов Публічного акці онерного товариства «Райффа йзен Банк Аваль” в особі Київ ської регіональної дирекції задовольнити частково.

Звернути стягнення на предмет іпотеки за договоро м іпотеки № 012/14/03/287 від 20.11.2007р., уклад еним з Товариством з обмежен ою відповідальністю “Клір Че ннел Україна” (юрид. адреса: 02068 , м. Київ, вул. Княжий Затон 2/30, ід ент. код 32621986), а саме:

- земельну ділянку площею 2.000 3 га, що належить ТОВ “Кліар Че ннел Україна”, на підставі Де ржавного акта на право власн ості на земельну ділянку, сер ія ЯЖ № 322222, виданого Управлінн ям земельних ресурсів у Бори спільському районі 22.02.2008р., када стровий номер земельної діля нки 3220883200:02:001:2096, за місцезнаходжен ням: Київська область Борисп ільський район, Гірська сіль ська рада;

- земельну ділянку площею 0.999 7 га, що належить ТОВ “Кліар Че ннел Україна”, на підставі Де ржавного акта на право власн ості на земельну ділянку, сер ія ЯЖ №322224, виданого Управління м земельних ресурсів у Борис пільському районі 22.02.2008р., кадас тровий номер земельної ділян ки 3220883200:02:001:2094, за місцезнаходженн ям: Київська область Бориспі льський район, Гірська сільс ька рада

в рахунок погашення заборг ованості перед Публічним акц іонерним товариством “Райфф айзен Банк Аваль” (01601, м. Київ, ву л. Пирогова 7-7Б, ідент. код 23494105) за кредитним договором № 012/14/208 ві д 16.10.2007р. в наступних сумах - забо ргованість за кредитним дого вором - 1 870 000 доларів США, що в н аціональній валюті по курсу НБУ становить 14 793 570 грн.; - забор гованість за відсотками 269 582 д оларів США, що в національній валюті по курсу НБУ становит ь 2 132 666, 52 грн.

Реалізацію предмета іпоте ки провести шляхом надання П ублічному акціонерному това риству “Райффайзен Банк Авал ь” (01601, м. Київ, вул. Пирогова 7-7Б, і дент. код 23494105) права на реалізац ію предмету іпотеки шляхом п рилюдних торгів згідно ст. 39 З акону України “Про іпотеку”.

Для подальшої реаліза ції предмета іпотеки - земель ної ділянки площею 0.9997 га, що на лежить ТОВ “Кліар Ченнел Укр аїна”, на підставі Державног о акта на право власності на з емельну ділянку, серія ЯЖ №322224, виданого Управлінням земель них ресурсів у Бориспільсько му районі 22.02.2008р., кадастровий н омер земельної ділянки 3220883200:02:001 :2094, за місцезнаходженням: Київ ська область Бориспільський район, Гірська сільська рада , встановити початкову ціну у розмірі 1594979,00 грн., відповідно д о висновку Товариства з обме женою відповідальністю „Укр аїнська експертна група” від 20.09.2011р. про експертну грошову о цінку земельної ділянки.

Для подальшої реаліза ції предмета іпотеки - земель ної ділянки площею 2.0003 га, що на лежить ТОВ “Кліар Ченнел Укр аїна”, на підставі Державног о акта на право власності на з емельну ділянку, серія ЯЖ № 322222 , виданого Управлінням земел ьних ресурсів у Бориспільськ ому районі 22.02.2008р., кадастровий номер земельної ділянки 3220883200:02 :001:2096, за місцезнаходженням: Киї вська область Бориспільськи й район, Гірська сільська рад а, встановити початкову ціну у розмірі 797131,00 грн., відповідно до висновку Товариства з обм еженою відповідальністю „Ук раїнська експертна група” ві д 20.09.2011р. про експертну грошову оцінку земельної ділянки.

В іншій частинні поз овних вимог відмовити”.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальніст ю “Клір Ченнел Україна” (юрид . адреса: 02068, м. Київ, вул. Княжий З атон 2/30, ідент. код 32621986) на корист ь Публічного акціонерного то вариства “Райффайзен Банк Ав аль” (01601, м. Київ, вул. Пирогова 7-7Б , ідент. код 23494105) 24 963, 92 грн. судових витрат.

Доручити Господарському суду м.Києва видати наказ.

Матеріали справи №22/357 нап равити до Господарського суд у м.Києва.

Постанова може бути о скаржена протягом двадцяти д нів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя

Судді

12.12.11 (відправлено)