Постанова

від 20.12.2011 по справі 18/152 (17/52)

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2011 р. Сп рава № 18/152 (17/52)

Рівненський апеляційний господарський суд у складі к олегії:

Головуючий суддя Гулова А.Г.

суддя Маціщук А.В. ,

суддя Петухов М.Г.

при секретарі Кравчук О.В.

за участю представникі в сторін: < Текст >

від позивача за первісним позовом: не з'явився

від відповідача за первісн им позовом: ОСОБА_1 - предст авника за довіреністю

від 28.11.2011р.

від третьої особи: не з"явив ся

< Текст >

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Рівненського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу Товариства з обм еженою відповідальністю "Про мислові захисні покриття", м.Б ровари Київської області

на рішення господарського суду Рівненської області

від 09.09.11 р. у справі № 18/152 (17/52) (судд я Мамченко Ю.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Промислові захисні покрит тя", м.Бровари Київської облас ті

до Державного підприє мства "Національна атомна ен ергогенеруюча компанія "Енер гоатом" в особі Відокремлено го підрозділу "Рівненська АЕ С", м.Кузнецовск Рівненської о бласті

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимо г на предмет спору на стороні позивача - Закритого акціоне рного товариства "Укратомене ргобуд", м.Київ

про спонукання до вчин ення дій та стягнення 2310752 грн. 86 коп.

за зустрічним позовом Держ авного підприємства "Націона льна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС", м.Кузнецовск Рівненської області

до Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобу д", м.Київ

про стягнення 93768 грн. штрафн их санкцій

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарськ ого суду Рівненської області від 09.09.2011р. у справі №18/152 (17/52) відмов лено в задоволенні позову ТО В "Промислові захисні покрит тя" до ДП "НАЕК "Енергоатом" в ос обі Відокремленого підрозд ілу "Рівненська АЕС", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предме т спору на стороні позивача - ЗАТ "Укратоменергобуд", про сп онукання до вчинення дій та с тягнення 2310752 грн. 86 коп.

Відмовлено в задоволенні з устрічного позову ДП "НАЕК "Ен ергоатом" в особі Відокремле ного підрозділу "Рівненська АЕС" до ЗАТ "Укратоменергобуд " про стягнення 93768грн. штрафних санкцій.

Не погоджуючись з прийняти м рішенням, ТОВ "Промислові за хисні покриття" звернулося д о суду з апеляційною скаргою , в якій просить оскаржене ріш ення скасувати та прийняти н ове, яким задовольнити позов ТОВ "Промислові захисні покр иття".

Мотивуючи апеляційну скар гу, ТОВ "Промислові захисні по криття" зазначає, зокрема, нас тупне:

- договірна ціна робіт, згід но п.4.1, 4.6 договору була визначе на сторонами як динамічна, та складала на момент укладенн я договору 11575662,00 грн., і була розр ахована згідно ДБН Д.1.1.-1-2000 "Прав ила визначення вартості буді вництва";

- відповідно до умов договор у ЗАТ "Укратоменергобуд" у 2007 ро ці були виконані ремонтні ро боти, які прийняті та оплачен і відповідачем, на суму 8788057,20 гр н.; вказані роботи виконані у с ерпні-жовтні 2007р. з урахування м додаткових робіт, погоджен их із замовником, були оформл ені актами виконаних робіт ф . КБ-2в, де їх вартість - 6390000,00 грн. б ула визначена з урахуванням перерахунку цін на ресурси т а з урахуванням діючих на той період усереднених показник ів заробітної плати та інших нормативних показників - скл адових вартості робіт;

- оскільки загальна вартіст ь виконаних робіт вийшла за м ежі ціни договору, відповіда ч розпочав проведення відпов ідних тендерних процедур, то му акти виконаних робіт ним н е були підписані. Оскільки те ндерна процедура затянулася , генпідрядник оформив нові а кти виконаних робіт, в яких ві дкоригував суму робіт до 2063778,00 г рн., тобто в межах договірної ц іни, однак відповідач вказан і акти не підписав, вказуючи н а відсутність підстав для ць ого;

- відмовляючи у позові, суд п ослався на те, що пунктами 8,9 Ти мчасового положення про заку півлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердже них постановою КМ України ві д 28.03.2008р. №274, визначено, що коорди націю закупівель товарів, ро біт і послуг за державні кошт и здійснює Мінекономіки - спе ціально уповноважений центр альний орган виконавчої влад и (далі - уповноважений орган), основними функціями уповнов аженого органу є, зокрема, пог одження застосування процед ури торгів з обмеженою участ ю та процедури закупівлі в од ного учасника на підставі ві дповідних рекомендацій Конс ультативно-методологічної р ади з питань державних закуп івель - п.4. Враховуючи наведен е, суд прийшов до висновку, що за відсутності погодження Мі некономіки, замовник (відпов ідач) позбавлений права само стійно вносити зміни щодо ці ни договору, та на укладення д одаткової угоди, яке це перед бачено умовами спірного дого вору підряду. Оскільки така д одаткова угода не була уклад ена, на думку суду у позивача н емає права вимагати збільшен ня оплати за виконані роботи ;

- обґрунтовуючи таким чином свої висновки, суд порушив ви моги ст.111-2 ГПК України в частин і обов"язковості вказівок су ду касаційної інстанції при новому розгляді справи. Так, у постанові Вищого господарсь кого суду України від 29.03.2011р. у д аній справі зазначено: Поза у вагою суддів попередніх інст анцій залишився протокол роб очої наради про можливість о плати за фактично виконані р оботи з ЗАТ “Укратоменергобу д” по договору № 23-06 від 24 липня 2 006 року (а. с. 117, том 2) з пункту 3 яког о вбачається, що сума збільше ння вартості виконаних, у том у числі і додаткових, по уточн ених вартісних показниках ві дповідно до п. 4.4. Договору стан овить 3,4 млн. грн. Зазн ачений протокол підписано по садовими особами та уповнова женими представниками позив ача та відповідача. Однак, всу переч підписаному протоколу відповідач з позивачем не ро зрахувався та судами поперед ніх інстанцій відмовлено у з адоволенні позовних вимог в цій частині.

Відповідач у письмовому ві дзиві №001-04/12151 від 18.11.2011р. заперечив проти доводів та вимог апеля ційної скарги, вказавши, що зм іна динамічної ціни обов"язк ово має бути відображена (заф іксована) сторонами в догові рній умові, такі зміни динамі чної ціни в договорі сторони не обумовили. Зазначив також , що позивачем не надано жодни х доказів на підтвердження з більшення вартості виконани х робіт, зокрема, накладних на придбання товарно-матеріаль них цінностей, бухгалтерські документи тощо.

Третя особа у письмовому ві дзиві №1259 від 17.11.2011р. підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, вказавши, що ЗАТ "Укра томенергобуд" довело той фак т, що виконання робіт не могло бути зупинене до погодження збільшення вартості договор у, оскільки Рівненська АЕС є о б"єктом підвищеної ядерної н ебезпеки і таке зупинення мо гло призвести до знищення аб о пошкодження ядерного об"єк та будівництва.

Представники позивача за п ервісним позовом та третьої особи в засідання суду не з"яв илися.

Третя особа у письмовому ві дзиві на апеляційну скаргу п росила розглядати справу за відсутності її повноважного представника.

Позивач за первісним позов ом про причини неявки свого п редставника в судове засідан ня суд не повідомив.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду с прав в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засід ання суду представників пози вача за первісним позовом та третьої особи, належним чино м та відповідно до законодав ства повідомлених про дату, ч ас та місце розгляду справи, н е перешкоджає перегляду оска рженого судового акту, судов а колегія розглянула апеляці йну скаргу за відсутності пр едставників позивача за перв існим позовом та третьої осо би.

Заслухавши пояснення пред ставника відповідача за перв існим позовом, обговоривши д оводи апеляційної скарги, до слідивши матеріали справи, п еревіривши повноту з'ясуванн я та доведеність всіх обстав ин, що мають значення для спра ви, відповідність висновків, викладених у рішенні місцев ого господарського суду, обс тавинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуаль ного права при прийнятті оск арженого рішення, судова кол егія вважає, що апеляційна ск арга не підлягає задоволенню , виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.07.2006 року між ДП НАЕК "Ен ергоатом" в особі ВП "Рівненсь ка АЕС" (замовник) та ЗАТ "Украт оменергобуд" (генеральний пі дрядник) за результатами від критих торгів укладено догов ір підряду №23-06 (уточнений прот околами врегулювання розбіж ностей - т.1, а.с.22-30), відповідно до п.1.1. якого генеральний підряд ник на свій ризик за завдання м замовника власними та залу ченими силами зобов' язаний виконати: розробку програми з обстеження стану конструк цій гідротехнічних споруд ен ергоблоків №1,2 (НСГ-1, БНС-1, закри ті залізобетонні канали, від критий підвідний канал, град ирні №1,2 - чаші градирень, нижні опірні кільця градирень, вну трішня і зовнішня поверхні о болочок градирень бризкальн і басейни - 4 шт.), проведення їх обстеження та розробку техні чної документації на усуненн я зауважень, виявлених при об стеженні, та ремонтні роботи (капітальні) по гідротехнічн их спорудах на ВП "Рівненська АЕС" (т.1, а.с.13-30).

Згідно із п.1.3 договору замов ник зобов"язується надати ге неральному підряднику фронт робіт; передати в терміни, пер едбачені договором дефектні акти, затверджені в установл еному порядку; забезпечити с воєчасне фінансування веден ня робіт; прийняти роботи і по вністю сплатити вартість вик онаних робіт у порядку, в терм іни і в розмірах, передбачени х цим договором та додатками до нього.

Відповідно до п.4.1 договору п ідряду договірна ціна робіт, передбачених цим договором є динамічною і складає 11575662 грн .

Пунктом 4.2 договору визначе но, що вартість робіт за цим до говором визначається в додат ку №3, який є невід' ємною част иною договору.

Відповідно до п.п.4.3-4.5 договор у остаточна сума договору бу де додатково узгоджена сторо нами при розрахунках на осно ві узгодженої проектно-кошто рисної документації, з ураху ванням зауважень та змін, які виникли у процесі виконання робіт, передбачених договор ом, та підтверджена підписан ими актами виконаних робіт. Д оговірна ціна підлягає кориг уванню за взаємною згодою ст орін у разі суттєвих розходж ень фактичних і проектних ум ов виконання робіт, передбач ити які при узгодженні ціни г енпідрядник не міг. Пооб'єктн о вартість ремонтних робіт р озподілено приблизно і уточн юється в процесі виконання р обіт, але в межах суми згідно п .4.1. договору. Зміна договірної ціни оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод.

Як встановлено пунктами 4.16-4. 17 договору підряду, договірна ціна ремонтних робіт розрах овується згідно ДБН Д. 1.1-1-2000 “Пр авила визначення вартості бу дівництва”. Розрахунки за ви конані ремонтні роботи здійс нюються на підставі оформлен их актів виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість вико наних робіт форми КБ-3, протяго м 30 банківських днів з моменту їх підписання замовником. Ос таточний розрахунок за викон ані генпідрядником роботи зд ійснюються протягом 30 банків ських днів після підписання технічних актів та виходу об 'єктів з ремонту.

Внесення змін у договір чи й ого розірвання допускається тільки за згодою сторін. У раз і відсутності такої згоди за цікавлена сторона має право звернутися до суду (п.12.2 догово ру).

Згідно п.13.5 договору зміна до говору здійснюється шляхом з міни або доповнення його умо в за ініціативи будь-якої сто рони на підставі додаткової угоди.

Цей договір набуває чиннос ті з моменту його підписання та діє до 01.03.2007 року (п.13.8 договору ).

Сторони погодили технічне завдання (додаток №1 до догово ру) та календарний графік вик онання робіт (додаток №2 до дог овору) (а.с.31-33, 34-35, т.1)

Крім того, сторонами було у кладено додаткові угоди до д оговору, зокрема:

- №1 від 22.12.2006р., якою, зокрема, зм інено термін дії договору до 31.12.2007р. (т.1, а.с.39);

- №2 від 22.05.2007р., якою внесено змі ни в перелік робіт генпідряд ника (т.1, а.с.43-44);

- №4 від 10.08.2007р., якою внесено змі ни до скоригованого календар ного плану - скоригований д одаток №4 (т.1, а.с.45-47);

- №5 від 04.12.2007р. з додатком №1 (ско регований календарний план), якою, зокрема, продовжено тер мін дії договору підряду до 31. 12.2008 року (т.1, а.с.48-49). Згідно проток олу розбіжностей до даної уг оди, включено примітку, відпо відно до якої сторони погоди ли, що вартість робіт підляга є коригуванню при умові отри мання позитивного висновку М іжвідомчої комісії;

- №6 від 07.03.2008 року, якою внесено зміни в п.4.15. договору підряду та викладено його в наступні й редакції: "Витрати на відряд ження працівників включають ся в договірну ціну згідно ро зрахунку з врахуванням кільк ості необхідних спеціалісті в, а компенсуються замовнико м по фактичних витратах згід но бухгалтерської довідки пі дприємства-виконавця робіт ( субпідрядника) за підписом к ерівника та головного бухгал тера підприємства (субпідряд ника), скріпленої печаткою із зазначенням кількості відря джених робітників, їх посад, к ількості днів перебування у відрядженні та витрат по еле ментах - проїзд, проживання, до бові" (т.1, а.с.52).

Як свідчать матеріали спра ви, відповідач за первісним п озовом прийняв та оплатив ви конані роботи в розмірі 8788057 гр н. 20 коп., що підтверджується пі дписаними представниками об ох сторін актами прийняття п ідрядних робіт форми КБ-2в: 6-1 (з а грудень 2007 року) від 11.03.2008 року н а суму 67762,80 грн.; 5-3 (від 11.03.2007 року на суму 181172,40 грн.; 5-1 (за грудень 2007 рок у) від 28.12.2007 на суму 1099899,60 грн.; 5-2 від 2 8.12.2007 року (за грудень 2007 року) на суму 3076143,60 грн.; 7-5 (за грудень 2007 рок у) від 11.03.2008 року на суму 59366,40 грн.; 7-4 (за грудень 2007 року) від 11.03.2008 року на суму 299331,60 грн., 7-3 (за грудень 2007 року) від 11.03.2008 року на суму 888744,00 гр н.; 4-1 від 11.03.2008 року (за грудень 2007 р оку) на суму 2281298,40 грн.

Як зазначає підрядник, у зв ' язку з неможливістю викона ння робіт у строки, визначені договором підряду, термін ви конання робіт по ньому було п родовжено на 2007 рік. Після осуш ення гідроспоруд, замовником були уточнені обсяги робіт, в изначено технологію їх викон ання та складено дефектні ві домості, які подані генпідря днику; генпідрядником, в свою чергу, були розроблені та пог оджені із замовником відпові дні технологічні карти та ко шторисна документація з визн аченням вартості необхідних до виконання робіт, локальні кошториси. Вказані роботи у з в' язку із неможливістю їх т ехнологічного зупинення бул и виконані генпідрядником, щ о підтверджується актами вик онаних робіт форми КБ-2в, однак , вказані акти виконаних робі т підписані замовником по ці нах, визначених договором пі дряду.

Замовник склав пакет докум ентів для зміни суми договор у, який листом №013/1658 від 29.02.2008 року направив голові Тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом " для подальшого вирішення пи тання щодо зміни суми догово ру (т.2, а.с.101).

Протоколом робочої наради про можливість оплати за фак тично виконані роботи з ЗАТ "Укратоменергобуд" за договором №23-06 від 24.07.2006 року, п ідписаним уповноваженими ос обами генпідрядника 06.03.2008 року та затвердженим 07.03.2008 року замо вником, сторони погодили мож ливість оформлення та прийня ття до оплати актів виконани х робіт після отримання пози тивного висновку Міжвідомчо ї комісії та укладення додат кової угоди з цього приводу (т .2, а.с.117).

На засіданні Тендерного ко мітету ДП НАЕК "Енергоатом", оф ормленому протоколом №23 від 13 .05.2008 року, було вирішено застос увати процедуру закупівлі за рахунок державних коштів на загальну очікувану вартість 3603200,00 грн. в ЗАТ "Укратоменергоб уд" додаткових робіт з ремонт у гідротехнічних споруд ВП "Р івненська АЕС" та направити д окументи для погодження проц едури до уповноваженого орга ну (т.3, а.с.85-92).

Однак, Міністерство економ іки України листом №3305-27/396 від 15.1 2.2008 року відмовило ДП НАЕК "Ене ргоатом" у погодженні застос ування процедури закупівлі у ЗАТ "Укратоменергобуд" додат кових робіт з ремонту гідрот ехнічних споруд ВП "Рівненсь ка АЕС" у зв' язку з тим, що над ані документи не підтверджую ть наявності умови для засто сування процедури закупівлі в одного учасника та не відпо відають вимогам Порядку пого дження застосування процеду ри торгів з обмеженою участю та процедури закупівлі в одн ого учасника, затвердженому наказом Мінекономіки №128 від 1 5.04.2008р. (т.2, а.с.102).

ЗАТ Укратоменергобуд" напр авляло відповідачу за первіс ним позовом листи від 22.07.2008 року №2303 та 10.06.2008 року №1096 з додатковою угодою №7 до вказаного догово ру підряду на збільшення дог овірної ціни (т.3, а.с.83-84, том ІІІ) з гідно отриманих дефектних ві домостей від замовника. Вказ ана угода відповідачем не пі дписана і повернута разом з а ктами приймання виконаних ро біт форми КБ-2в на суму 2063778,00 грн .

За вказаних обставин ЗАТ "У кратоменергобуд" звернулося до господарського суду Рівн енської області позовом про зобов"язання ДП НАЕК "Енергоа том" прийняти виконані робот и за договором №23-06(20-12-1-06-621) від 24.07.2006 р. на суму 2063778,00 грн. та стягнути з останнього 2063778,00 грн. вартості виконаних робіт, а також 246974,86 гр н. пені (т.1, а.с.5-9).

Позов мотивовано тим, що роб оти, виконані генпідрядником в серпні-жовтні 2007 року з урах уваннями додаткових робіт, п огоджених із замовником, бул и оформлені відповідними акт ами виконаних робіт ф.КБ-2в. Ва ртість вказаних робіт склада є 6390 тис. грн. та була визначена з урахуванням перерахунку ц ін на ресурси та діючих на той період усереднених показник ів заробітної плати та інших нормативних показників скла дових вартості робіт, у відпо відності з нормами ДБН Д.1.1.-1-2000. О днак, ДП НАЕК "Енергоатом" відм овилося підписувати вказані акти, хоча для прийняття і опл ати виконаних робіт у межах д инамічної договірної ціни не потрібно вносити зміни до до говору та проводити додатков і тендерні процедури.

Після порушення проваджен ня у справі ДП НАЕК "Енергоато м" подало до суду зустрічну по зовну заяву, відповідної до я кої просить суд стягнути з ЗА Т "Укратоменергобуд" 93768,00 грн. шт рафних санкцій (т.2, а.с.10-13).

Обґрунтовуючи зустрічний позов, ДП НАЕК "Енергоатом" заз начає, що за умовами додатков ої угоди №5 від 04.12.2007р. генпідряд ник зобов"язався здійснити р емонтно-будівельні роботи о порної колонади та нижнього опорного кільці градирні №1 е нергоблоку №1 ВП "Рівненська АЕС" в терміни ІІІ -ІV квартали 2008 року на загальну суму 1332000 грн., проте навіть на д ату звернення з позовом до су ду ЗАТ "Укратоменергобуд" роб оту не виконано. А згідно п.9.2 до говору при порушенні терміні в виконання робіт генпідрядн ик сплачує пеню у розмірі 0,1% за кожний день затримки від вар тості невиконаних робіт, але не більше подвійної обліков ої ставки НБУ.

Рішенням господарського с уду Рівненської області від 29.10.2009 року, залишеним без змін п остановою Львівського апеля ційного господарського суду від 27.05.2010 року, в задоволенні по зову ЗАТ "Укратоменергобуд" т а зустрічного позову ДП НАЕК "Енергоатом" - відмовлено (т.7, а .с.141-147, 219-225).

Постановою Вищого господа рського суду України від 29.03.2011р оку касаційну скаргу ЗАТ "Укр атоменергобуд" задоволено ча стково: постанову Львівськог о апеляційного господарсько го суду від 27.05.2010 року та рішенн я господарського суду Рівнен ської області від 29.10.2009 року ска совано, а справу №18/152 (17/52) передан о на новий розгляд до господа рського суду Рівненської обл асті (т.9, а.с.39-43).

Скасовуючи судові рішення , Вищий господарський суд Укр аїни, зазначив, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишився протокол робочої н аради про можливість оплати за фактично виконані роботи з ЗАТ “Укратоменергобуд” по договору № 23-06 від 24 липня 2006 року (а. с. 117, том 2) з пункту 3 якого вба чається, що сума збільшення в артості виконаних, у тому чис лі і додаткових, по уточнених вартісних показниках відпов ідно до п. 4.4. Договору становит ь 3,4 млн. грн. Зазначени й протокол підписано посадов ими особами та уповноваженим и представниками позивача та відповідача. Однак, всупереч підписаному протоколу відпо відач з позивачем не розраху вався та судами попередніх і нстанцій відмовлено у задово ленні позовних вимог в цій ча стині.

Під час нового розгляду суд ам необхідно дослідити прото кол робочої наради про можли вість оплати за фактично вик онані роботи, а також встанов ити чи вартість фактично вик онаних робіт на об'єкті не пер евищує суми договору підряду № 23-06 від 24 липня 2006 року, укладен ого між ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Рівненська АЕС" та ЗА Т "Укратоменергобуд".

Крім того судам необхідно в становити чи лист Міністерст ва економіки України від 15 гру дня 2008 року за №3305-27/396 (а.с.102 т. 2) носи ть обов'язковий характер для сторін договору підряду, а та кож з'ясувати чи була необхід ність у погодженні договірно ї ціни робіт договору підряд у № 23-06 від 24 липня 2006 року та чи по трібно було погодження варто сті фактично виконаних підря дних робіт за договором підр яду з Міністерством економік и України.

Відповідно до ст.111-12 ГПК Укра їни вказівки, що містяться у п останові касаційної інстан ції, є обов"язковими для суду п ершої інстанції під час ново го розгляду справи.

21.06.2011 року ТОВ "Промислові зах исні покриття" подало клопот ання про заміну позивача у сп раві №18/152(17/52) (т.9, а.с.73).

Клопотання мотивоване тим , що відповідно до договору №73 /75 від 01.06.2011 року про відступленн я права вимоги ЗАТ "Укратомен ергобуд" було відступлено на користь ТОВ "Промислові захи сні покриття" право вимоги, що належить первісному кредито ру згідно з договором підряд у №23-06 на виконання ремонтних р обіт по гідротехнічних спору дах на ВП "Рівненська АЕС" від 24.07.2006 року по ДП "Національна ат омна енергогенеруюча компан ія "Енергоатом" за актами вико наних робіт відповідно до п.1.1 . додаткової угоди від 03.06.2011 рок у в неоплаченій частині на с уму 2063778,00 грн. та право вимоги п о оплаті пені на суму 246974,86 грн. (т .9, а.с.56-60).

Ухвалою господарського су ду Рівненської області від 21 .06.2011 року на підставі ст.25 ГПК Ук раїни здійснено заміну позив ача ЗАТ "Укратоменергобуд" пр авонаступником ТОВ "Промислові захисні покриття"; по первісному позо ву залучено до участі у справ і в якості третьої особи, яка н е заявляє самостійних вимог на стороні позивача ЗАТ "Укра томенергобуд" (т.9, а.с.63).

Як вже зазначалося, рішення м господарського суду Рівнен ської області від 09.09.2011р. в задо воленні позову ТОВ "Промисло ві захисні покриття" та зустр ічного позову ДП "Національн а атомна енергогенеруюча ком панія "Енергоатом" в особі від окремленого підрозділу "Рівн енська АЕС", м.Кузнецовськ від мовлено (т.9, а.с.84-92).

Колегія суддів апеляційно го господарського суду погод жується з висновком суду пер шої інстанції з огляду на так е.

У відповідності до ч.1 ст.2 Зак ону України "Про закупівлю то варів, робіт і послуг за держа вні кошти" (в редакції станом н а момент укладення спірного договору) цей Закон застосов ується до всіх закупівель то варів, робіт і послуг, що повні стю або частково здійснюютьс я за рахунок державних кошті в, за умови, що вартість закупі влі товару (товарів), послуги ( послуг) дорівнює або перевищ ує 30 тисяч гривень, а робіт - 300 ти сяч гривень.

Як свідчать матеріали спра ви, договір №23-06 від 24.07.2006 року бул о укладено на загальну суму 115 75662,00 грн. на підставі результат ів відкритих торгів, а тому до регулювання спірних правові дносин застосовуються припи си Закону України "Про закупі влю товарів, робіт та послуг з а державні кошти" (далі - Зако н).

Відповідно до ст.1 зазначено го Закону під державною заку півлею розуміється придбанн я замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у по рядку, встановленому цим Зак оном, при цьому здійснення за купівлі одним замовником в і нтересах іншого забороняєть ся, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засада х міжвідомчої координації; р оботами є проектування, буді вництво нових, розширення, ре конструкція, капітальний рем онт та реставрація об'єктів і споруд виробничого і невиро бничого призначення, технічн е переоснащення діючих підпр иємств, а також супровідні ро ботам послуги, у тому числі ге одезичні роботи, буріння, сей смічні дослідження, аеро- та с упутникова фотозйомка та інш і послуги, які включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість виконання цих послуг не перевищує вартост і самих робіт.

За приписом ч.2 ст.2 Закону умо ви здійснення процедур закуп івель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Зак оном.

Статтею 13 Закону передбачен о, що закупівля може проводит ися шляхом таких процедур: ві дкритих торгів; торгів з обме женою участю; двоступеневих торгів; запиту цінових пропо зицій (котирувань); закупівлі в одного постачальника (учас ника).

Відповідно до ч.2 ст.14 Закону застосування процедури заку півлі в одного учасника потр ебує погодження з уповноваже ним органом у порядку, визнач еному цим Законом або отрима ння відповідного висновку що до обрання замовником процед ури закупівлі згідно з розді лом IIІ цього Закону, якщо очік увана вартість закупівлі пер евищує 30 тисяч гривень для тов арів та послуг та 300 тисяч грив ень для робіт.

Як встановлено ч.ч.1,2 ст.33 Зако ну, закупівля у одного учасни ка - це процедура, відповідно д о якої замовник укладає дого вір про закупівлю з учаснико м після проведення з ним пере говорів.

Як зазначалося вище, тендер ним комітетом ДП НАЕК "Енерго атом" (протокол від 13.05.2008р. №23) вир ішено застосувати процедуру закупівлі за рахунок держав них коштів на загальну очіку вану вартість 3603200,00 грн. у ЗАТ "У кратоменергобуд" додаткових робіт з ремонту гідротехніч них споруд ВП "Рівненська АЕС " та направити документи для п огодження процедури до уповн оваженого органу, а протокол ом робочої наради, затвердже ним замовником 07.03.2008р., сторони за договором підряду від 24.07.2006р . №23-06 погодили можливість офор млення та прийняття до оплат и актів виконаних робіт післ я отримання позитивного висн овку Міжвідомчої комісії та укладення додаткової угоди з цього приводу.

П.8, п.п.4 п.9 Тимчасового положе ння про закупівлю товарів, ро біт і послуг за державні кошт и, затверджених постановою К абінету Міністрів України ві д 28.03.2008р. №274, визначено, що коорди націю закупівель товарів, ро біт і послуг за державні кошт и здійснює Мінекономіки - спе ціально уповноважений центр альний орган виконавчої влад и (далі - уповноважений орган), основними функціями уповнов аженого органу є, зокрема, пог одження застосування процед ури торгів з обмеженою участ ю та процедури закупівлі в од ного учасника на підставі ві дповідних рекомендацій Конс ультативно-методологічної р ади з питань державних закуп івель.

Матеріалами справи стверд жується, що Міністерство еко номіки України відмовило ДП НАЕК "Енергоатом" у погодженн і застосування процедури зак упівлі у ЗАТ "Укратоменергоб уд" додаткових робіт з ремонт у гідротехнічних споруд ВП "Р івненська АЕС" у зв"язку з тим, що надані документи не підтв ерджують наявності умови для застосування процедури заку півлі в одного учасника та не відповідають вимогам Порядк у погодження застосування пр оцедури торгів з обмеженою к ількістю участю та процедури закупівлі в одного учасника , затвердженому наказом Міне кономіки №128 від 15.04.2008р. (лист від 15.12.2008р. №3305-27/396).

Згідно п.4 постанови КМ Укра їни від 17.10.2008р. №921 "Про затвердже ння Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за дер жавні кошти", із змінами стано м на 15.12.2008р. (дату реєстрації лис та Мінекономіки) за Міністер ством економіки України зали шились функції спеціально уп овноваженого центрального о ргану виконавчої влади з пит ань координації закупівель т оварів, робіт і послуг за держ авні кошти.

Таким чином, аналіз наведен их норм законодавства свідчи ть, що замовник за відсутност і погодження Міністерства ек ономіки України не може само стійно вирішувати питання що до зміни ціни договору або ук ладення додаткової угоди, як погодили сторони в розділі 4 д оговору підряду.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК Укра їни за договором підряду одн а сторона (підрядник) зобов'яз ується на свій ризик виконат и певну роботу за завданням д ругої сторони (замовника), а за мовник зобов'язується прийня ти та оплатити виконану робо ту.

Згідно ч.1 ст.839 ЦК України під рядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

За приписами ч.1 ст.843, ч.2 ст.844 ЦК України, у договорі підряду с торони визначають вартість р обіт (ціна договору) або спосі б її визначення. Вартість роб іт за договором підряду (комп енсація витрат підрядника та належна йому винагорода) мож е визначатися складанням при близного або твердого коштор ису.

Факт виконання робіт генпі дрядником підтверджується н аявними в матеріалах справи актами виконаних робіт форми КБ-2в за період 2007-2008 роки на зага льну суму 8788057,20 грн., які прийнят і та оплачені замовником по ц інах, визначених договором п ідряду, що не заперечується с торонами у справі.

Замовник по договору підря ду не заперечував щодо необх ідності коригування вартост і виконаних робіт ні на момен т проведення таких робіт, одн ак, лише тільки після погодже ння Міністерством економіки України застосування процед ури закупівлі в одного учасн ика для закупівлі за рахунок державних коштів на загальн у очікувану вартість 3603200грн. у ЗАТ "Укратоменергобуд" додат кових робіт з ремонту гідрот ехнічних споруд ВП "Рівненсь ка АЕС" на підставі якого буду ть внесені зміни в договір пі дряду щодо ціни договору.

Така ж процедура внесення з мін до договору передбачена умовами договору, зокрема, п.п .4.3.-4.5. договору, згідно яких оста точна сума договору буде дод атково узгоджена сторонами п ри розрахунках на основі узг одженої проектно-кошторисно ї документації, з урахування м зауважень та змін, які виник ли у процесі виконання робіт , передбачених договором, та п ідтверджена підписаними акт ами виконаних робіт. Договір на ціна підлягає коригуванню за взаємною згодою сторін у р азі суттєвих розходжень факт ичних і проектних умов викон ання робіт, передбачити які п ри узгодженні ціни генпідряд ник не міг. Пооб"єктно вартіст ь ремонтних робіт розподілен о приблизно і уточнюється в п роцесі виконання робіт, але в межах суми згідно п.4.1. договор у. Зміна договірної ціни офор мляється сторонами шляхом ук ладення додаткових угод .

Однак, як вже вказувалось, М іністерство економіки Украї ни листом №3305-27/396 від 15.12.2008 року від мовило ДП НАЕК "Енергоатом" у п огодженні застосування проц едури закупівлі у ЗАТ "Украто менергобуд" додаткових робіт з ремонту гідротехнічних сп оруд ВП "Рівненська АЕС" у зв' язку з тим, що надані документ и не підтверджують наявності умови для застосування проц едури закупівлі в одного уча сника та не відповідають вим огам Порядку погодження заст осування процедури торгів з обмеженою участю та процедур и закупівлі в одного учасник а, затвердженому наказом Мін економіки №128 від 15.04.2008р. (т.2, а.с.102).

Відповідно до ч.1 та абз.1 ч.2 ст .651 ЦК України зміна або розірв ання договору допускається л ише за згодою сторін, якщо інш е не встановлено договором а бо законом. Договір може бути змінено або розірвано за ріш енням суду на вимогу однієї і з сторін у разі істотного пор ушення договору другою сторо ною та в інших випадах, встано влених договором або законом .

Згідно із ст.188 ГК України змі на та розірвання господарськ их договорів в односторонньо му порядку не допускаються, я кщо інше не передбачено зако ном або договором.

Пунктом 12.2. договору підряду встановлено, що внесення змі н у договір чи його розірванн я допускається тільки за зго дою сторін. У разі відсутност і такої згоди зацікавлена ст орона має право звернутися д о суду.

Замовник відмовився від пі дписання додаткової угоди №7 до договору підряду, проте ге нпідрядник не скористався св оїм правом та не звернувся до суду з вимогою щодо внесення змін до договору.

Таким чином, зміни до догово ру підряду від 24.07.2006р. №23-06 щодо ці ни не внесено.

Судова колегія погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції стосовного того, що п ротокол робочої наради щодо оплати за договором підряду №23-06 від 24.07.2006р., підписаний предс тавником генпідрядника та за тверджений представником за мовника, не є додатковою угод ою до вказаного договору про збільшення вартості виконан их робіт.

Згідно ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист сво го цивільного права у разі йо го порушення, невизнання або оспорювання.

Статтями 16 ЦК України, ст.20 ГК України визначено способи з ахисту цивільних прав та інт ересів.

Проте, заявлений позивачем за первісним позовом предме т позову про зобов' язання п ідписати акти виконаних робі т за договором не відповідає зазначеним вище способам за хисту, тому у позові в цій част ині слід відмовити.

Крім того, за ст.4-3 ГПК Україн и сторони та інші особи, які бе руть участь у справі, обґрунт овують свої вимоги і запереч ення поданими суду доказами.

Згідно зі ст.32 ГПК України до казами у справі є будь-які фак тичні дані, на підставі яких г осподарський суд у визначено му законом порядку встановлю є наявність чи відсутність о бставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін , а також інші обставини, які м ають значення для правильног о вирішення господарського с пору.

Відповідно до ст.33 ГПК Украї ни кожна сторона повинна дов ести ті обставини, на які вона посилається як на підставу с воїх вимог і заперечень. Дока зи подаються сторонами та ін шими учасниками судового про цесу.

Господарський суд оцінює д окази за своїм внутрішнім пе реконанням, що ґрунтується н а всебічному, повному і об'єкт ивному розгляді в судовому п роцесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись за коном (ст.43 ГПК України).

Як свідчать матеріали спра ви, відповідач за первісним п озовом згідно умов договору підряду від 24.07.2006р. №23-06 провів ро зрахунки на підставі актів п риймання виконаних підрядни х робіт, підписаних замовник ом та підрядником у повному о бсязі. Відповідно, підстави д ля стягнення з ДП НАЕК "Енерго атом" в особі ВП "Рівненська АЕ С" на користь ТзОВ "Промислові захисні покриття" 2310752,86 грн. від сутні.

З огляду на викладене, місце вий господарський суд правом ірно відмовив в задоволенні позову ТОВ "Промислові захис ні покриття".

Щодо вимог зустрічного поз ову колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст.611 ЦК України ви значено, що у разі порушення з обов' язання настають право ві наслідки, встановлені дог овором або законом, зокрема с плата неустойки. за невикона ння або неналежне виконання зобов' язання настають прав ові наслідки, встановлені до говором або законом, зокрема сплата неустойки (пені).

Згідно ч.1 ст.322 ГК України за н евиконання або неналежне вик онання зобов' язань за догов ором підряду винна сторона с плачує штрафні санкції.

Відповідно до п.9.2 даного дог овору підряду при порушенні термінів виконання робіт, ге нпідрядник сплачує пеню у ро змірі 0,1% за кожний день затрим ки від вартості невиконаних робіт, але не більше подвійно ї облікової ставки НБУ.

Як вбачається з скорегован ого календарного плану викон ання ремонтно-будівельних ро біт гідротехнічних спорудах блоків № 1,2 ВП "Рівненська АЕС" НАЕК "Енергоатом" з погоджени м протоколом розбіжностей (д одаток №1 до додаткової угоди №5 до договору підряду №23-06 від 24.07.2006 року), передбачено назва об' єкта - градирня №1 наймен ування робіт - ремонт опорної колонади та нижнього опорно го кільця. (т.1, а.с.48-51).

У відповідності до СН иП (Строительные нормы и прав ила) 3.03.01-87, СНиП3.04.03-85 та СНиП 3.04.01-8 (т.3, а .с.57-60) виконання такого виду ро біт технологічно можливе тіл ьки в період ППР блоку № 1 та за умови середньодобової темпе ратури повітря не нижче +10 гра дусів С.

Згідно довідки Українсько го гідрометеорологічного це нтру від 08.04.2009 року за № 13-20/461 (т.3, а.с .56) середньомісячна температу ра повітря з жовтня 2008 року по грудень 2008 року м.Кузнецовськ становила - жовтень 9,2 градуси , листопад 3,7 градуси тепла, гру день 0,3 градуси тепла. Отже, в пе ріод 4 кварталу 2008 року довикон ати вказані роботи ЗАТ "Украт омнергобуд" не мало технолог ічної можливості.

Згідно із ч.1 ст.205 ГК України г осподарське зобов' язання п рипиняється неможливістю ви конання у разі виникнення об ставин, за які жодна з його сто рін не відповідає, якщо інше н е передбачено законом.

У відповідності до ст.614 ЦК Ук раїни особа, яка порушила зоб ов' язання, несе відповідаль ність за наявності її вини ( ум ислу або необережності), якщо інше не встановлено договор ом або законом. Причому особа , яка порушила зобов' язання вважається невинуватою , якщ о вона зможе довести, що вжила всіх залежних від неї заході в щодо належного виконання з обов' язання.

Статтею 617 ЦК України визнач ено, що особа, яка порушила зоб ов' язання, звільняється від відповідальності за порушен ня зобов' язання, якщо вона д оведе, що це порушення сталос я внаслідок випадку або непе реборної сили.

За вказаних обставин місце вий господарський суд дійшов правильного висновку про бе зпідставність вимог ДП НАЕК "Енергоатом" про стягнення із ЗАТ "Укратомнергобуд" 93768,00грн. штрафних санкцій, нарахован их за порушення термінів вик онання робіт, відмовивши в їх задоволенні.

Враховуючи викладене вище , доводи апеляційної скарги с простовуються наведеним вищ е, матеріалами справи та не ґр унтуються на вимогах чинного законодавства.

За наведених обставин, коле гія суддів вважає, що рішення господарського суду Рівненс ької області від 09.09.2011р. слід за лишити без змін, оскільки від сутні підстави для його скас ування.

Керуючись ст.ст.101,103,105 Госпо дарського процесуального ко дексу України, Рівненський а пеляційний господарський су д,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарськ ого суду Рівненської області від 09.09.2011р. у справі №18/152 (17/52) залиши ти без змін, а апеляційну скар гу ТзОВ "Промислові захисні п окриття", м.Бровари Київської області - без задоволення.

2. Справу №18/152 (17/52) повернути до г осподарського суду Рівненсь кої області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.

01-12/18395/11

Віддрук. 5 прим.:

1 - до справи,

2,3 - сторонам,

4 - третій особі,

5 - в наряд.