Постанова

від 17.01.2012 по справі 38/309

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2012 № 38/309

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Жук Г.А .

суддів: Тарасенко К.В .

Яковлева М.Л.

при секретарі судового засідання Марченко Ю.І.,

за участю представників ст орін:

від позивача за первісним п озовом (відповідача за зустр ічним позовом): ОСОБА_1 - д ов.№ Д07/2011/04/22-16 від 22.04.2011 року,

від відповідача за первісн им позовом (позивача за зустр ічним позовом): ОСОБА_2 - дов. б/н від 13.01.2012 року

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу № 048-72-14330 від 21.10.2011 року пуб лічного акціонерного товари ства «Київенерго» в особі ст руктурного відокремленого п ідрозділу «Енергозбут Київ енерго» на рішення господарс ького суду міста Києва від 11.10 .2011 року

та

апеляційну скаргу № 048-72-14330 від 21.10.2011 року б/д, б/н Товариства з о бмеженою відповідальністю « Енергопостач 2010» на рішення г осподарського суду міста Киє ва від 11.10.2011 року

у справі № 38/309 (суддя - Власов Ю.Л.)

за позовом Публічного ак ціонерного товариства «Київ енерго» в особі структурного відокремленого підрозділу « Енергозбут Київенерго»

до Товарист ва з обмеженою відповідальні стю «Енергопостач 2010»

про зобов' язанн я укласти договір в редакції ПАТ «Київенерго»

за зустрічним позовом Това риства з обмеженою відповіда льністю «Енергопостач 2010»

до Публічного акціоне рного товариства «Київенерг о» в особі структурного відо кремленого підрозділу «Енер гозбут Київенерго»

про зобов' язання ук ласти договір в редакції ТОВ «Енергопостач 2010»

ВСТАНОВИВ:

10.08.2011 року Публічне акціонер не товариство «Київенерго» в особі структурного відокрем леного підрозділу «Енергозб ут Київенерго» (позивач у спр аві) звернулося до господарс ького суду міста Києва з позо вом до Товариства з обмежено ю відповідальністю «Енергоп остач 2010» (відповідач у справі ) про зобов' язання відповід ача укласти договір про пере дачу електричної енергії міс цевими (локальними) електром ережами між постачальником е лектричної енергії за нерегу льованими тарифами та електр опередавальною організаціє ю в редакції ПАТ «Київенерго » з додатками 1, 2а, 2б, 3, 4, 5, 6. (а.с.5-22, т.1) .

15.09.2011 року Товариство з обмеж еною відповідальністю «Енер гопостач 2010» подав зустрічний позов до Публічного акціоне рного товариства «Київенерг о» в особі структурного відо кремленого підрозділу «Енер гозбут Київенерго» про зобов ' язання останнього укласти договір про передачу електр ичної енергії місцевими (лок альними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованими тарифами та електропередава льною організацією в редакці ї ТОВ «Енергопостач 2010».

Рішенням господарського с уду міста Києва від 11.10.2011 року № 38/309 первісний позов та зустріч ний позови задоволено частко во.

Зобов' язано Публічне акц іонерне товариство «Київене рго» та Товариство з обмежен ою відповідальністю «Енерго постач 2010 укласти договір про передачу електричної енергі ї місцевими (локальними) елек тромережами між постачальни ком електричної енергії за н ерегульованим тарифом та еле ктропередавальною організа цією № 982/ЕЗ-11 в редакції Публіч ного акціонерного товариств а «Київенерго» з урахуванням протоколу розбіжностей Това риства з обмеженою відповіда льністю «Енергопостач 2010» від 07.07.11р. по пунктах 6.1.4, 6.1.8., 7.2.3. та абза цу 4 п.7.2.4. договору.

В іншій частині у первісном у та зустрічному позовах від мовлено (а.с. 20-28, т.3).

Не погодившись з прийнятим рішенням ПАТ «Київенерго» ч ерез місцевий господарський суд подав апеляційну скаргу (вх. № 02-41/11785 від 10.11.2011 року), в якій пр осить скасувати рішення місц евого господарського суду в частині відмови у позові, при йняти нове рішення, яким задо вольнити позов повністю.

В обґрунтування апеляційн ої скарги позивач посилаєтьс я на те, що оскаржуване рішенн я прийнято судом з порушення м норм матеріального та проц есуального права. Апелянт ст верджує, що судом при розгляд і справи, не повно з' ясовано обставини справи, які мають з начення для розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 18.11.2011 року апеляційну скаргу ПАТ «Київенерго» в особі стр уктурного відокремленого пі дрозділу «Енергозбут Київен ерго» прийнято до провадженн я та призначено до розгляду у судовому засіданні на 17.01.2012 рок у (а.с. 36-37, т.3).

17.11.2011 року до суду надійшла ап еляційна скарга ТОВ «Енергоп остач 2010» (вх. № 02-41/11978), в якій відп овідач (позивач за зустрічни м позовом) просить скасувати рішення місцевого господарс ького суду в частині відмови у позові, прийняти нове рішен ня, яким задовольнити зустрі чний позов повністю.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 18.11.2011 року апеляційну скаргу ТОВ «Енергопостач 2010» прийня то до провадження та признач ено до розгляду у судовому за сіданні на 17.01.2012 року (а.с. 51-52, т.3).

Апеляційні провадження за апеляційними скаргами ПАТ « Київенерго» та ТОВ «Енергопо стач 2010» об' єднані в одне про вадження.

В судовому засіданні 17.01.2012 ро ку представник ПАТ «Київенер го» в особі структурного від окремленого підрозділу «Ене ргозбут Київенерго» підтри мав вимоги апеляційної скарг и, заперечив вимоги апеляцій ної скарги ТОВ «Енергопостач 2010», з підстав викладених у від зиві на апеляційну скаргу, пр осить задовольнити позовні в имоги позивача за первісним позовом.

Представник ТОВ «Енергопо стач 2010» підтримав вимоги апе ляційної скарги, заперечив в имоги апеляційної скарги ПАТ «Київенерго» з підстав викл адених у запереченнях на апе ляційну скаргу, просить задо вольнити позовні вимоги пози вача за зустрічним позовом.

17.01.2012 року ТОВ «Енергопостач 2010» подав заяву про стягнення з ПАТ «Київенерго» в особі ст руктурного відокремленого п ідрозділу «Енергозбут Київе нерго» судових витрат з опл ати послуг адвоката у розмір і 28800 грн. До Заяви долучено коп ію договору № 17-08/11 від 17.08.2011 року п ро надання правової допомоги адвокатом та комплексне юри дичне обслуговування, виписк у банку про оплату послуг за д аним договором, рахунок № 145 ві д 26.08.2011 року на оплату послуг та Довіреність ТОВ «Енергопост ач 2010» на уповноваження адвок атів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та гр-на ОСОБА_6 пр едставляти інтереси товарис тва в усіх, в тому числі і в гос подарських, судах.

Відповідно до ст. 101 ГПК Украї ни, у процесі перегляду справ и, апеляційний господарський суд за наявними у справі і дод атково наданими доказами, як що заявник обґрунтував немож ливість їх надання суду в пер шій інстанції з причин, що не з алежали від нього, повторно р озглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв' яз аний доводами апеляційної ск арги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення аб о ухвали місцевого суду у пов ному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарськог о суду, розглянувши матеріал и справи, доводи апелянтів, за слухавши пояснення представ ників сторін, дослідивши пре дставлені докази в їх сукупн ості, перевіривши правильніс ть застосування місцевим гос подарським судом норм матері ального та процесуального пр ава встановила наступне.

Правові, економічні та орга нізаційні засади діяльності в електроенергетиці, правов ідносини, пов'язані з виробни цтвом, передачею, постачання м і використанням електроене ргії регулюються Законом Укр аїни «Про електроенергетику » та Правилами користування електричною енергією, затвер дженими Постановою НКРЕ.

Згідно статті 1 зазначеного закону оптовий ринок електр ичної енергії України створю ється суб'єктами господарськ ої діяльності для купівлі-пр одажу електричної енергії на підставі договору. Передача електричної енергії це госп одарська діяльність, пов'яза на з транспортуванням електр ичної енергії за допомогою е лектричних мереж на підставі договору. Постачання електр ичної енергії - господарська діяльність, пов'язана з надан ням електричної енергії спож ивачеві за допомогою технічн их засобів передачі та розпо ділу електричної енергії на підставі договору;

Відповідно до ст. 26 зазначен ого Закону України «Про елек троенергетику» постачання е лектроенергії здійснюється на підставі договору про пос тачання електроенергії, який укладається між споживачем та постачальником електроен ергії.

Загальні умови укладення д оговорів, що породжують госп одарські зобов' язання, поря док укладення договорів та п огодження істотних умов госп одарського договору регламе нтовано статтями 179-188 ГК Україн и.

Відповідно до ст.179 ГК Україн и при укладенні господарськи х договорів сторони визначаю ть зміст договору на основі п римірного договору, рекоменд ованого органом управління. За взаємною згодою сторони м ають право змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати й ого зміст.

Стаття 181 ГК України визнача є порядок укладення господар ського договору. Так, за загал ьним правилом, господарський договір викладається у форм і єдиного документа, підписа ного сторонами та скріпленог о печатками.

Проект договору може бути з апропонований будь-якою з ст орін. У разі якщо проект догов ору викладено як єдиний доку мент, він надається другій ст ороні у двох примірниках. Сто рона, яка одержала проект дог овору, у разі згоди з його умов ами підписує договір і повер тає один примірник договору другій стороні у двадцятиден ний строк після одержання до говору.

За наявності заперечень що до окремих умов договору сто рона, яка одержала проект дог овору, складає протокол розб іжностей, про що робиться зас тереження у договорі, та у два дцятиденний строк надсилає д ругій стороні два примірники протоколу розбіжностей разо м з підписаним договором.

Сторона, яка одержала прото кол розбіжностей до договору , зобов'язана протягом двадця ти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для вр егулювання розбіжностей з др угою стороною та включити до договору всі прийняті пропо зиції, а ті розбіжності, що зал ишились неврегульованими, пе редати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої стор они.

У разі досягнення сторонам и згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода пов инна бути підтверджена у пис ьмовій формі (протоколом узг одження розбіжностей, листам и, телеграмами, телетайпогра мами тощо).

Якщо сторона, яка одержала п ротокол розбіжностей щодо ум ов договору, заснованого на д ержавному замовленні або так ого, укладення якого є обов'яз ковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконаве ць за договором, що в установл еному порядку визнаний моноп олістом на певному ринку тов арів (робіт, послуг), яка одерж ала протокол розбіжностей, н е передасть у зазначений два дцятиденний строк до суду ро збіжності, що залишилися нев регульованими, то пропозиції другої сторони вважаються п рийнятими.

Місцевим господарським су дом досліджено, що 07.06.2011року від повідач листом № 07/06-Е направив позивачу пропозицією укласт и договір про передачу елект ричної енергії місцевими (ло кальними) електричними мереж ами позивача, як незалежному постачальнику електроенерг ії (а.с. 29, том 1).

23.06.2011року позивач супровідни м листом № 048/5619 направив відпов ідачу підписаний з його боку проект договору в двох примі рниках (а.с. 28, том 1).

07.07.11р. відповідач повернув по зивачу підписаний договір пр о передачу електричної енерг ії місцевими (локальними) еле ктромережами з протоколом ро збіжностей, яким запропонув ав п.5.5., 6.1.4., 6.1.8., 7.2.3., абзацу 4 п.7.2.4. вказа ного договору викласти в йог о редакції ( супровідний лист №07/07-Е) (а.с. 30, том 1).

Позивач не погодився з умов ами договору, запропонованим и відповідачем у Протоколі р озбіжностей та 05.08.2011 року (у стр оки, передбачені ст. 181 ГК Украї ни), звернувся до господарськ ого суду з позовом про зобов' язання укладення договору в його редакції. При цьому на ро згляд суду передано неврегул ьовані сторонами умови п.п. 5.5, 6 .1.4, 6.1.8, 7.2.3, 7.2.4 договору.

Пунктом 5.5. договору (в редакц ії Позивача) передбачено, що « для визначення погодинних об сягів електроенергії за розр ахунковий місяць уповноваже ний представник ПНТ (постача льник електроенергії за невр егульованим тарифом) спільно з уповноваженим представник ом товариства знімають показ ання електролічильників ста ном на 24 годину останнього чис ла звітного місяця та півгод инний графік навантаження за останній розрахунковий пері од з оформленням Акта зняття показань розрахункових лічи льників за формою Додатка 6 до цього договору, який підпису ється уповноваженими предст авниками сторін та скріплюєт ься печатками ПНТ та Товарис тва. Акт складається у двох пр имірниках та має бути надани й ПНТ Товариством 2 числа міс яця, наступного за розрахунк овим»(а.с.13, т.1).

Відповідно до протоколу ро збіжностей Відповідач пропо нує доповнити вказаний пункт реченням наступного змісту: «При цьому, Товариство забез печує обов' язкову присутні сть уповноваженого предста вника Товариства» (а.с.157, т.1).

Пунктом 6.1.4. договору (в редак ції Позивача) передбачено: «Т овариство має право на відмо ву ПНТ у погодженні Повідомл ення на заявлений обсяг купі влі електричної енергії з ОР Е на наступний розрахунковий період у разі незабезпеченн я ПНТ щоденної передачі Това риству до 8:00 достовірних дани х АСКОЕ, приладів диференцій ованого (погодинного) обліку та інших засобів обліку щодо обсягів погодинного та добо вого споживання електричної енергії Споживачем(ами) за по передню добу.»(а.с.15, т.1)

Відповідно до протоколу ро збіжностей Відповідач пропо нує слова «до 8:00» замінити сло вами «до 9:00» (а.с.157, т.1).

Пунктом 6.1.8. договору (в редак ції Позивача) передбачено: «Т овариство має право на накла дення штрафу в розмірі 5000,00 грн . у разі відхилення прогнозов аного та фактичного обсягу к упівлі електричної енергії б ільше ніж на 5%.»(а.с.15, т.1).

Відповідно до протоколу ро збіжностей Відповідач пропо нує слова «більше ніж на 5%»зам інити словами «більше ніж на 20%» (а.с.157, т.1).

Пунктом 7.2.3. договору (в редак ції Позивача) передбачено: «П НТ зобов' язується проводи ти зчитування та збір фактич них даних про погодинне спож ивання електричної енергії С поживачем ПНТ з використання м засобів диференційованого (погодинного) обліку та АСКОЕ , а також формування та перед ачу Товариству до 8:00 даних про погодинні обсяги купівлі ПН Т електричної енергії на опт овому ринку з урахуванням об сягів технологічних витрат е лектроенергії у мережах Това риства за минулу добу по кожн ому споживачу ПНТ(макет 30900)» (а .с. 17,т.1).

Відповідно до протоколу ро збіжностей Відповідач пропо нує слова даного пункту«до 8:00 » замінити словами «до 9:00». (а.с .157, т.1).

Пунктом 7.2.4. абз.4 договору (в р едакції Позивача) передбачен о: «ПНТ зобов' язується нада вати Товариству щодня до 8:00 в е лектронному вигляді та до 8:30 н арочним за підписом уповнова женої особи споживача ПНТ та ПНТ та скріплені печаткою - д ані про фактичні обсяги пого динного споживання електрое нергії кожним споживачем (су бспоживачем) ПНТ за минулу до бу (додаток 5)» (а.с.18, т.1)

Відповідно до протоколу ро збіжностей Відповідач пропо нує в абзаці 4 вказаного пункт у слова «до 8:00»замінити слова ми «до 9:00», слова «до 8:30»замінит и словами «до 9:30», а також допов нити даний абзац реченням на ступного змісту: «При цьому Т овариство, з метою вчасного в иконання вимог Товариства що до терміну надання оригіналі в даних про фактичні обсяги с поживання електричної енерг ії споживачем, забезпечує ПН Т, шляхом підписання сторона ми окремої додаткової угоди до цього договору, наступною інформацією, а саме: вичерпни ми координатами повноважної особи Товариства щодо прийо му оригіналів відповідних до кументів, порядком реєстраці ї (похвилинно) моменту переда чі відповідних документів з боку ПНТ на адресу відповіда льної особи Товариства, поря дком вирішення спору у випад ку відсутності відповідальн ої особи Товариства тощо» (а.с .157, т.1).

При цьому Позивач стверджу є, що між ним та ДП «Енергорино к» укладений договір № 4721/01 від 30.05.08 року, згідно якого він купу є електроенергію. Відповідно до п.5.2. зазначеного договору П озивач щодобово надає електр онною поштою через центральн у енергосистему ДП НЕК «Укре нерго» на адресу ДП «Енергор инок» до 10-00 години добові факт ичні дані за попередню добу щ одо обсягів купівлі електрое нергії кожними із ПНТ (сумарн о по всіх споживачах ПНТ), що п рацюють на території Позивач а.

У зв' язку із встановлення м даним договором передачі д обових фактичних даних щодо обсягів купівлі електроенер гії кожними із ПНТ та сумарно по всіх споживачах ПНТ ДП «Ен ергоринок» до 10-00 години, позив ач визначив в умовах спірног о договору строк отримання і нформації про зазначені обся ги споживання від ПНТ - до 8 г одини.

Згідно з п.7.4.4. договору № 4721/01 ві д 30.05.08 року ДП «Енергоринок» ма є право в разі відхилення фак тичного обсягу купівлі елект ричної енергії Позивачем за розрахунковий місяць від зам оленого (відповідно до повід омлення на замовлений місячн ий обсяг купівлі електроенер гії згідно з п.4.1.1. цього догово ру з врахуванням п.4.15. цього дог овору) на величину, що перевищ ує 5%, нарахувати Позивачу штра ф в розмірі 1% від вартості різ ниці між фактичним та замовл еним обсягом електроенергії .

У зв' язку із встановлення м даним договором відповідал ьності Покупця (позивач у дан ій справі) за відхилення факт ичного обсягу купівлі електр ичної енергії від замоленого на величину, що перевищує 5% у в игляді сплати штрафу, позива ч передбачив таку умову і для ПНТ (відповідача у справі) у с пірному договорі.

15.09.2011 року відповідач подав з устрічний позов просить зобо в' язати позивача укласти д оговір на передачу електричн ої енергії місцевими (локаль ними) електромережами між по стачальником електроенергі ї за неврегульованим тарифом та електропередавальною орг анізацією в редакції ТОВ «Ен ергопостач 2010», виклавши п. п. 5.5, 6.1.4, 6.1.8, 7.2.3, 7.2.4 договору в редакції і ншій ніж у протоколі розбіжн остей від 07.07.2011 року. (а.с.69-77, т.1).

В обґрунтування зустрічно го позову відповідач посилає ться на те що спірні пункти до говору в редакції позивача н еприйнятні для нього оскільк и вимагають істотних змін ум ов праці працівників підприє мства та необґрунтованих вит рат, пов' язаних із залученн ям додаткових працівників та оплати праці понад робочий ч ас. Також, звертає увагу на те, що умови договору в редакції позивача різняться з умовам и Примірного договору на пер едачу електричної енергії мі сцевими (локальними) електро мережами між постачальником електроенергії за неврегуль ованим тарифом та електропер едавальною організацією, зат вердженого Постановою НКРЕ № 934 від 19.10.2005 року (а.с.78, т.1).

Відповідно до п. 6.1. Примірног о договору Компанія зобов' я зується проводити зчитуванн я та збір фактичних даних про погодинне споживання електр ичної енергії споживачами ПН Т, а також формування та перед ачу в ДП «Енергоринок» до 10-00 да них про погодинні обсяги куп івлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуван ням обсягів її власного виро бництва та нормативних техно логічних витрат електроенер гії в мережах Компанії (макет 30900), включаючи погодинні дані.

Згідно з п.п. 4 п. 6.2. Примірного договору ПНТ зобов' язуєтьс я у разі зняття показів спожи вання електричної енергії ПН Т або безпосередньо споживач ем: щоденно до 9-00 години надава ти в Компанію електронною по штою дані погодинного спожив ання електроенергії кожним с поживачем ПНТ та обсяги влас ного виробництва електроене ргії за попередню добу, розра ховані відповідно до постано ви НКРЕ від 26.01.2004року N 63 та п. 6.1.8 ць ого Договору; до 10-00 години 11, 21 чи сла розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, нас тупного за розрахунковим, на давати до Компанії факсиміль ним зв'язком завірені підпис ом керівника та печаткою ПНТ дані про фактичне споживанн я електроенергії споживачам и відповідно за 10, 20 діб та міся ць.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 179 ГК України сторони при у кладені договору можуть визн ачати зміст умов договору на основі вільного волевиявлен ня, коли сторони мають право п огоджувати на свій розсуд бу дь-які умови договору, що не су перечать законодавству; на о снові Примірного договору, р екомендованого органом упра вління суб' єктам господарю вання для використання при у кладені ними договорів, коли сторони мають право за взаєм ною згодою змінювати окремі умови, передбачені Примірним договором, або доповнювати й ого зміст.

Згідно з ст.184 ГК України укла дення господарських договор ів на основі примірних і типо вих договорів повинно здійсн юватися з додержанням умов, п ередбачених ст.179 ГК України, н е інакше як шляхом викладенн я договору у вигляді єдиного документа, оформленого згід но з вимогами ст.181 ГК України т а відповідно до правил, встан овлених нормативно-правовим и актами щодо застосування п римірного або типового догов ору.

Національна комісія регул ювання електроенергетики Ук раїни у листі від 08.04.2008 р. N 2263/10/17-08 «Щ одо укладення договорів на п ередачу електричної енергії місцевими (локальними) елект ромережами» зазначила, що зд ійснюючи підприємницьку дія льність з передачі електричн ої енергії місцевими (локаль ними) електромережами, ліцен зіат не повинен надавати пер евагу будь-яким енергопостач альникам чи безпідставно про тидіяти суб'єкту підприємниц ької діяльності займатись лі цензованою діяльністю з пост ачання електричної енергії. Ліцензіат в жодній формі не п овинен зловживати своїм моно польним становищем, як це виз начено в Законі України «Про захист економічної конкурен ції» та інших актах законода вства, повинен діяти виключн о відповідно з Умовами та Пра вилами здійснення підприємн ицької діяльності з передачі електричної енергії місцеви ми (локальними) електричними мережами, затвердженими пос тановою НКРЕ від 13.06.96 N 15.

З метою врегулювання взаєм овідносин між ліцензіатами з постачання електричної енер гії за нерегульованим тарифо м та ліцензіатами з передачі електричної енергії місцеви ми (локальними) електромереж ами, з урахуванням інтересів усіх сторін, а також враховую чи право споживачів на вибір постачальника, для недопуще ння зловживання ліцензіатам и з передачі електричної ене ргії місцевими (локальними) е лектромережами своїм монопо льним становищем в частині н адання послуг з передачі еле ктричної енергії, НКРЕ за уча стю зацікавлених сторін був розроблений Примірний догов ір на передачу електричної е нергії місцевими (локальними ) електромережами між постач альником електричної енергі ї за нерегульованим тарифом та електропередавальною орг анізацією та схвалений поста новою НКРЕ від 19.10.2005 N 934. При розро бці Примірного договору на п ередачу електричної енергії місцевими (локальними) елект ромережами були враховані вс і існуючі на той час проблемн і питання взаємовідносин між постачальниками електрично ї енергії за нерегульованим тарифом та електропередавал ьними організаціями, у тому ч ислі і питання розподілу обо в'язків, відповідальності ст орін, порядку розрахунків за надані послуги тощо.

У разі неможливості сторон ами досягти згоди щодо запро понованих додаткових зобов'я зань, НКРЕ вважає за доцільне при укладанні договорів на п ередачу електричної енергії місцевими (локальними) елект ромережами між електроперед авальними організаціями та п остачальниками електричної енергії за нерегульованим т арифом дотримуватись форми, схваленої постановою НКРЕ ві д 19.10.2005 N 934.

Враховуючи вимоги Постано ви Національної комісії регу лювання електроенергетики У країни №934 від 19.10.2005 року «Про схв алення примірного договору н а передачу електричної енерг ії місцевими (локальними) еле ктромережами між постачальн иком електричної енергії за нерегульованим тарифом та ел ектропередавальною організ ацією», лист НКРЕ від 08.04.2008 року N 2263/10/17-08 колегія суддів апеляцій ного господарського суду пог оджується з висновком місцев ого господарського суду про часткове задоволення позовн их вимог з огляду на наступне .

З пункту 5.5 спірного договор у вбачається, що для визначен ня погодинних обсягів електр оенергії за розрахунковий мі сяць уповноважений представ ник Відповідача спільно з уп овноваженим представником П озивача знімають показання е лектролічильників з оформле нням спільного акту зняття п оказань, що скріплюється печ атками як Позивача так і Відп овідача, тому пропозиція Від повідача щодо доповнення цьо го пункту додатковим речення м про забезпечення Позивачем обов' язкової присутності с вого уповноваженого предста вника є недоцільною, оскільк и обов' язковість присутнос ті представників двох сторін вже передбачена умовами дан ого пункту. Отже, редакція дан ого пункту 5.5 спірного договор у приймається судом в редакц ії Позивача.

Колегія погоджується з вис новком місцевого господарсь кого суду щодо правомірності укладення п.6.1.4, п. 7.2.3, п. 7.2.4 договор у в редакції відповідача, виз наченої ним в протоколі розб іжностей від 07.07.2011 року (а.с.157, т.1), о скільки така редакція відпов ідає умовам п.п. 6.1, 6.2 Примірного договору.

Колегія суддів апеляційно ї інстанції визнає обґрунтов аним висновок місцевого гос подарського суду про викладе ння умови п.6.1.8. договору щодо п рава Позивача застосувати до ПНТ відповідальність у вигл яді штрафу в розмірі 5000,00 грн. у разі відхилення прогнозован ого та фактичного обсягу куп івлі електричної енергії біл ьше ніж на 20% в редакції прото колу розбіжностей від 07.07.2011 рок у (а.с.157,т.1), оскільки у мовами Пр имірного договору не передба чено такої відповідальност і ПНТ, а п.7.4.4. договору між Позив ачем та ДП «Енергоринок», на я кий посилається відповідач в обґрунтування необхідності такої відповідальності ПНТ містить інший порядок нарах ування штрафу (в розмірі 1% від вартості різниці між фактич ним та замовленим обсягом ел ектроенергії). Крім того, зазн ачений договір. ( п.4.15.) містить у мову, яка надає право Позивач у до 15 числа місяця корегуванн я обсягів купівлі електроене ргії, але така умова відсутня у спірному договорі.

Умова п.7.2.4 договору щодо пер едачі інформації, крім елект ронного способу передачі ще й нарочним є додатковою умов ою, яка не передбачена Примір ним договором, тому колегія п огоджується з висновком місц евого господарського суду, щ о передача такої інформація можлива у терміни визначені в протоколі розбіжностей - що дня до 9:30 нарочним Позивачу на даються дані про фактичні об сяги погодинного споживання електроенергії кожним спожи вачем Відповідача за минулу добу.

Якщо Відповідач має зобов' язання подавати Позивачу дан у інформацію нарочним до пев ного часу, у договорі має бути врегульовано в якому саме мі сці та якій саме особі Відпов ідач повинен нарочним надава ти дану інформацію, тому реда кція даного пункту приймаєть ся в редакції протоколу розб іжностей від 07.07.2011 року (а.с.157,т.1)

Враховуючи викладене коле гія суддів апеляційної інста нції визнає правомірним задо волення первісний та зустрі чного позовів частково та зо бов' язання сторін укласти с пірний договір з урахуванням протоколу розбіжностей від 07.07.11р. по пунктах 6.1.4., 6.1.8., 7.2.3. та абза цу 4 п.7.2.4. Пункт 5.5 спірного догов ору залишити в редакції пози вача.

При цьому, колегія визнає пр авомірним відмову у задоволе ні зустрічних вимог ТОВ «Ене ргопостач 2010» про спонукання укласти договір на постачанн я електроенергії на умовах в икладених в зустрічній позов ній заяві ТОВ «Енергопостач 2010», оскільки зазначені умови суттєво відрізняються як ві д редакції договору ПАТ «Киї венерго» так і від редакції п ротоколу розбіжностей від 07.07 .2011 року.

Запропонована позивачем з а зустрічним позовом редакці я договору не була предметом розгляду сторін в досудовом у порядку, що суперечить поря дку узгодження умов договору , вимогам ст. 181 ГК України, одна к узгодження таких умов між с торонами можливе в порядку с т.188 ГК України шляхом внесенн я змін до укладеного договор у.

Колегія суддів апеляційно ї інстанції вважає необґрунт ованою вимогу апелянта - «Ене ргопостач 2010» про продовження терміну дії договору на рік, оскільки дана умова договор у узгоджена сторонами і не б ула предметом розгляду в суд і.

Колегія суддів апеляційно го господарського суду відмо вляє ТОВ «Енергопостач 2010» у з адоволені Заяви б/ч,б/№ (вхідни й № 09-11,1/161 від 17.01.2012 року) про стягне ння з ПАТ «Київенерго» судов их витрат з оплати послуг адв оката в сумі 28800 грн., оскільки т аки вимоги не були предметом розгляду в суді І інстанції.

Враховуючи наведене, колег ія суддів Київського апеляці йного господарського суду вв ажає, що місцевим господарсь ким судом належним чином дос ліджено обставини справи та надано цим обставинам відпов ідну правову оцінку, тому ріш ення господарського суду міс та Києва від 11.10.2011 року у справі № 38/309 відповідає фактичним об ставинам справи та не супере чить чинному законодавству У країни, а відтак передбачени х законом підстав для скасув ання оскаржуваного рішення м ісцевого господарського суд у не вбачається.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 99, 101- 105 ГПК України, Київський апел яційний господарський суд, -

ПО СТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу п ублічного акціонерного това риства «Київенерго» в особі структурного відокремленог о підрозділу «Енергозбут Киї венерго» на рішення Господар ського суду м. Києва від 11.10.2011 ро ку у справі № 38/309 залишити без з адоволення.

2. Апеляційну скаргу То вариства з обмеженою відпові дальністю «Енергопостач 2010» н а рішення господарського суд у міста Києва від 11.10.2011 року у с праві № 38/309 залишити без задов олення.

3. Рішення Господарського с уду м. Києва від 11.10.2011 року у спра ві № 38/309 залишити без змін.

4. Справу № 38/309 повернути до Господарського суду міста Ки єва.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскарж ено у касаційному порядку ві дповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Жук Г.А.

Судді Тарасенко К.В.

Яков лев М.Л.