Постанова

від 26.01.2012 по справі 14/104-08-3840

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2012 р. Справа № 14/104-08-3840

Колегія суддів Одеськ ого апеляційного господарсь кого суду у складі:

Головуючого судді: Воро нюка О.Л.

Суддів: Єрмілова Г.А., Лашина В.В.

При секретарі: Хом`як О.С.

(склад колегії суддів змі нено згідно розпорядження го лови суду № 378 від 12.11.2010р.)

За участю представника ПАТ „ОТП Банк” - ОСОБА_1, дов іреність № б/н від 01.09.2011р.

Інші представники сторін в судове засідання не з'явилис ь. Про час, дату та місце його п роведення останні повідомле ні належним чином.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу

ЗАТ „ОТП Банк” (правонаступ ником якого є ПАТ „ОТП Банк”)

на рішення господарсь кого суду Одеської області в ід 10.12.2008р.

по справі № 14/104-08-3840

за позовом ЗАТ „ОТП Банк”

до ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС”

треті особи, які не заявля ють самостійних вимог на пре дмет спору, на стороні позива ча: Фірма „Александр-Н” ТОВ, Уп равління Національного банк у України у Одеській області

про стягнення 50604,08 дол . США (245166,65 грн.) та 7609,12 грн.

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК України здійснювалась фікса ція судового процесу технічн ими засобами

Встановила:

09.09.2008р. банк звернувся до го сподарського суду Одеської о бласті з позовом про стягнен ня з ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” на користь позивача 50 604,08 дол. СШ А (245 166,65грн.) заборгованості за к редитним договором № ML-501/136/2007 від 03.09.2007р., в т. ч. 46 500 дол. США по кредит у, 4 104,08 дол. США по відсоткам, 7 609,12 г рн. заборгованості по штрафн им санкціям, з яких 7 534,12 грн. пен і, 75 грн. штрафу згідно умов кре дитного договору, керуючись ст. ст. 543, 1166, 1172, 1190 ЦК України, оскіл ьки внаслідок злочинних дій посадової особи товариства ОСОБА_3., факт здійснення к отрих визнано вироком суду в ід 26.05.2008р. по справі № 1-462/08, банк заз нав прямих збитків на суму 46 500 дол. США.

Рішенням господарського с уду Одеської області від 10.12.2008р . по справі № 14/104-08-3840 (суддя Горячу к Н.О.) у задоволенні позовних вимог ЗАТ „ОТП Банк” до ТОВ „П ІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” про стягне ння 50604,08 дол. США (245166,65 грн.) та 7609,12 гр н. - відмовлено, посилаючись на необґрунтованість та без підставність позовних вимог .

При цьому суд першої інстан ції посилається на те, що пози вачем в обґрунтування позовн их вимог щодо стягнення збит ків з товариства представлен о не розрахунок збитків, а роз рахунок заборгованості гром адянина ОСОБА_2 (позичальн ик) за кредитним договором № ML -501/136/2007 від 03.09.2007р., згідно якого поз ичальник повинен здійснюват и повернення кредиту щомісяц я рівними частинами до 03.09.2027р., д окази направлення відповідн ої вимоги позичальнику про д острокове повернення кредит у відповідно до п. 1.9 ч. 2 кредитн ого договору не надано, сума м айбутніх платежів фізичної о соби являється його заборгов аністю, а не збитками банківс ької установи, інформація ба нка щодо дій по використанню предмету іпотеки для погаше ння своїх збитків відсутня.

Не погоджуючись з рішенням суду від 10.12.2008р., ЗАТ „ОТП Банк” з вернулося з апеляційною скар гою та поясненнями до неї, в як ій просить його скасувати, ст ягнути з ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВ ІС” 50604,08 дол. США та 7609,12 грн., а тако ж витрати по сплаті державно го мита в сумі 506,00 дол. США, витра ти по сплаті ІТЗ судового про цесу - 118 грн., посилаючись на п орушенням судом норм діючого законодавства.

В обґрунтування апеляцій ної скарги ЗАТ „ОТП Банк” пос илається на те, що завдана шко да у розмірі заборгованості за кредитним договором № ML-501/136/2 007 від 03.09.2007р. завдана саме внаслі док неправомірних дій директ ора ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” ОСОБА_3., вироком суду від 26. 05.2008р. по справі № 1-462/08 встановлен о, що 20.08.2007р. вказана посадова ос оба навмисно склала та видал а завідомо неправдивий докум ент невстановленій слідство м особі, а саме довідку про дох оди вих. № 2008/07 з зазначенням про знаходження ОСОБА_2 (пози чальник) на посаді заступник а директора з щомісячною зар платою 5 000 грн., направлення на адресу позичальника повідом лення про наявність заборгов аності за кредитним договоро м вих. № 22-3-2/9003 від 18.10.2007р. та досудов у вимогу про погашення забор гованості за кредитним догов ором вих. № 22-3-2/9726 від 06.11.2007р. з доказ ами відправки.

У відзиві фірми „Александ р-Н” ТОВ, зазначається про над ання останньою по договору п оруки № 6/500 від 10.10.2005р. виключно ко нсультативних послуг громад янам, кредит через фірму не ви давався, представлені покупц ем-позичальником документи д ля отримання кредиту на прид бання квартири ОСОБА_4 пер едав на розгляд кредитному к омітету банку, участь в оформ ленні та видачі кредиту підп риємство „Александр-Н” не пр иймало.

В судове засідання 17.01.2012р. з' явилися представники від ПАТ „ОТП Банк” та Управління Нац іонального банку України в О деській області.

Представники ТОВ „ПІВДЕНЬ ТЕХСЕРВІС”, Фірма „Александр -Н” ТОВ та Управління Націона льного банку України у Одесь кій області в судове засідан ня 26.01.2012р. не з'явилися. Про час, д ату та місце його проведення повідомлені належним чином, про причини нез' явлення су д не повідомили.

При цьому слід відзначити , що ухвала суду апеляційної і нстанції про призначення спр ави до розгляду надсилались ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” та Фі рмі „Александр-Н” ТОВ рекоме ндованою кореспонденцією з п овідомленням про вручення по штового відправлення на фізи чну адресу, згідно наявних в м атеріалах справи документів , а саме: згідно витягу з Єдино го державного реєстру юридич них осіб та фізичних осіб-під приємців станом на 20.01.2012р., місц езнаходження ТОВ „ПІВДЕНЬТЕ ХСЕРВІС” є м. Одеса, вул.. Ільфа і Петрова, 8/100, а також відповід но до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи Фірми „Александр-Н” ТОВ, місц езнаходження юридичної особ и - м. Одеса, вул. Пушкінська, 57/ 2.

Зазначені ухвали повернул ися на адресу Одеського апел яційного господарського суд у з відміткою поштової устан ови „за зазначеною адресою н е проживає”.

Втім, враховуючи відсутні сть даних про інше місцезнах одження ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВ ІС” та Фірмі „Александр-Н” ТО В, а також те, що до повноважен ь господарських судів не від несено встановлення фактичн ого місцезнаходження юридич них осіб або місця проживанн я фізичних осіб - учасників су дового процесу на час вчинен ня тих чи інших процесуальни х дій, примірники повідомлен ь про вручення рекомендовано ї кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначкою “за зазначеною адресою не пр оживає” можуть вважатися нал ежними доказами повідомленн я учасників судового процесу про час та місце проведення с удових засідань.

Враховуючи строки розгляд у справи в апеляційній інста нції, передбачені ст. 102 ГПК Укр аїни, судова колегія вважає, щ о неявка представників ТОВ „ ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” та Фірмі „ Александр-Н” ТОВ не перешкод жає розгляду апеляційної ска рги за наявними в справі мате ріалами відповідно до ст. 75 ГП К України.

Заслухавши пояснення пред ставників сторін, дослідивши матеріали справи, перевірив ши повноту встановлених обст авин та їх юридичну оцінку, су дова колегія вважає, що апеля ційна скарга ПАТ „ОТП Банк” н е підлягає задоволенню виход ячи з наступного.

Як вбачається з матеріалі в справи та встановлено судо м першої інстанції, 20.08.2007р. дире ктором ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІ С” ОСОБА_3. видана довідка за вих. № 2008/07 ОСОБА_2. про те, щ о він працює на підприємстві ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” на п осаді заступника директора п о роботі з персоналом згідно наказу № 11/07-К від 11.07.2005р. і його пр ибуток за останні 6 місяців, за виключенням відрахувань, ск лав 24 600 грн.

Вироком суду від 26.05.2008р. по спр аві № 1-462/08 ОСОБА_3. визнана ви нною в скоєні передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України злочину і встановле но факт видачі ОСОБА_3., яка працювала директором ТОВ „П ІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” і являлась посадовою особою та засновн иком підприємства, 20.08.2007р. невст ановленій слідством особі, к отра представилась ОСОБА_2 ., свідомо неправдивої довід ки про те, що він працює заступ ником директора в ТОВ „ПІВДЕ НЬТЕХСЕРВІС” і його щомісячн а заробітна плата складає 5 000 г рн., тобто свідомо неправдиво го документа. В подальшому з в рахуванням даної довідки з ОСОБА_2. укладено кредитний договір № ML-501/136/2007 на певних умов ах.

03.09.2007р. ЗАТ „ОТП Банк”, (далі Б анк), від імені якого діє фірма „Александр-Н” товариство з о бмеженою відповідальністю (д алі Повірений) в особі ОСОБ А_4 на підставі довіреності , посвідченої приватним нота ріусом Одеського міського но таріального округу ОСОБА_5 . 09.02.2007р. та зареєстрованої у ре єстрі № 1353, та громадянин ОСО БА_2 (далі Позичальник) згідн о преамбули уклали кредитний договір № ML-501/136/2007, відповідно до п. 2 частини № 1 якого Банк надає Позичальнику кредит у розмі рі 46 500 дол. США на купівлю нерух омого майна з сплатою фіксов аного відсотка 4,49% річних +FIDR та остаточним поверненням кред иту 03.09.2027р.

Відповідно до п. 4.1.1 частини № 2 кредитного договору № ML-501/136/2007 з а порушення прийнятих на себ е зобов' язань стосовно пове рнення кредитних коштів, спл ати процентів за користуванн я кредитними коштами у визна чені цим Договором строки По зичальник зобов' язаний спл атити Банку пеню в розмірі 1% в ід суми несвоєчасно виконани х боргових зобов' язань за к ожний день прострочки, зазна чена пеня сплачується додатк ово до прострочених сум. За пр острочення виконання боргов их зобов' язань понад 15 кален дарних днів Позичальник, крі м пені, передбаченої п. 4.1.1 цьог о Договору, додатково сплачу є на користь Банку штраф у роз мірі 0,01% від суми прострочених боргових зобов' язань, але н е більше 25 грн., за простроченн я виконання боргових зобов' язань понад 30 календарних дні в Позичальник, крім вищенаве дених пені та штрафу, додатко во сплачує на користь Банку ш траф у розмірі 0,02% від суми прос трочених боргових зобов' яз ань, але не менше 50 грн. (п. п. 4.1.2, 4.1.3) . За нецільове використання к редиту Позичальник зобов' я заний сплатити Банку штраф у розмірі 5% від суми кредиту, ви користаного не за цільовим п ризначенням, вказаний штраф сплачується додатково до інш их сум, що підлягають сплаті з гідно цього Договору (п. 4.1.4).

Натомість заключні положе ння цього договору в реквізи тах сторін містять зазначенн я кредитором Банку, розташов аного в м. Києві, Приморського відділення з місцезнаходжен ням в м. Одесі, фірми „Александ р-Н” ТОВ і підпис ОСОБА_4. з посвідченням печаткою фірми „Александр-Н” ТОВ.

10.09.2007р. ОСОБА_2 звернувся з кредитною заявкою на видачу кредиту в сумі 46 500 дол. США шлях ом перерахування кредитних к оштів в повній сумі з кредитн ого рахунку на поточний раху нок № 2620 7 101758195, відкритий у ЗАТ ОТП Банк на його ім' я 03.09.2007р. по дог овору про відкриття та обслу говування банківського раху нку в іноземній та національ ній валюті для фізичних осіб № 501/562/07 від 03.09.2007р. на підставі зая ви останнього з зазначенням в ній про перевірку документ ів на оформлення відкриття р ахунку за підписами службово ї і уповноваженої осіб банку . (а.с. 56, 62, т.1)

З виписки по особовому рах унку з 03.09.2007р. по 20.10.2008р. вбачається відкриття філією ЗАТ „ОТП Ба нк” в м. Одеса ОСОБА_2. рахун ку в ОДБ № 26207101758195 з 03.09.2007р. і видача 46 500 дол. США кредиту згідно кред итного договору № ML-501/136/2007 від 03/09/20 07. ІНН2601406617 саме 10.09.2007р. (а.с. 36, т. 1)

Однак, згідно Витягу з прото колу № 140 засідання кредитного комітету бізнес-лінії „Прив атні клієнти” Одеської філії ЗАТ „ОТП Банк” від 30.08.2007р. креди тний комітет ще 30.08.2007р. вирішив надати ОСОБА_2. кредит на с уму 46 500 дол. США на умові забезп ечення квартирою. Таким чино м, вказане рішення прийняте к редитним комітетом без розгл яду будь-яких документів поз ичальника.

За змістом заявки на видачу готівки № 10 від 10.09.2007р. ОСОБА_2 отримав 46 500 дол. США кредиту (е квівалент 234 825 грн.) згідно кред итного договору № ML-501/136/2007 від 03/09/20 07. ІНН2601406617. Одночасно 10.09.2007р. гр. О СОБА_6, що діє від свого імені та від імені ОСОБА_7 на під ставі довіреності, посвідчен ої 22.08.2007р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_8. по ре єстру за № 5101, (далі продавці) і г р. ОСОБА_2 (далі покупець) ук лали договір купівлі-продажу квартири, посвідчений прива тним нотаріусом Одеського мі ського нотаріального округу ОСОБА_9 і зареєстрований в реєстрі за № 2033, згідно умов я кого ОСОБА_6 та ОСОБА_7. продали, а ОСОБА_2 купив кв артиру під номером 138, що знахо диться у будинку під номером АДРЕСА_1 за 276 740 грн. з зазнач енням про встановлення нотар іусом особи сторони. Тієї ж да ти 10.09.2007р. ЗАТ „ОТП Банк” від іме ні якого діє ОСОБА_4 і ОС ОБА_2 (далі іпотекодавець) ук лали посвідчений приватним н отаріусом Одеського міськог о нотаріального округу ОСО БА_9 іпотечний договір № PCL-501/136 /2007 для забезпечення повного і своєчасного виконання іпоте кодавцем боргових зобов' яз ань за кредитним договором № МL-501/136/2007 від 03.09.2007р. шляхом передач і в іпотеку нерухомого майна - квартири № 138, що знаходитьс я у будинку АДРЕСА_1 з вказ івкою, що нотаріусом особу гр омадян, які підписали догові р, встановлено, їх дієздатніс ть, а також правоздатність та дієздатність ЗАТ „ОТП Банк” , фірми „Александр-Н” ТОВ, повн оваження представника, та на лежність наданого в іпотеку нерухомого майна гр. ОСОБА_ 2., перевірено. Крім того, Зак рите акціонерне товариство „ Страхова група „ТАС” (страхо вик) і ОСОБА_2 (страхувальн ик) уклали договір страхуван ня майна фізичних осіб № 0233072121 в ід 10.09.2007р., вигодонабувачем у як ому являється ЗАТ „ОТП Банк” , від імені якого діє фірма „Ал ександр-Н” ТОВ в м. Одесі в осо бі ОСОБА_4. (а.с. 112, т.1)

В ході апеляційного засіда ння в обґрунтування правомір ності укладення кредитного д оговору від 03.09.2007р. ЗАТ „ОТП Бан к”, від імені якого діє фірма „ Александр-Н” ТОВ в особі ОС ОБА_4., представники позивач а посилались на наступне. 17.01.2007р . ЗАТ „ОТП Банк” (далі банк) чер ез філію в м. Одесі і ОСОБА_4 (далі клієнт) уклали договір про конфіденційність № 20, пред метом якого по п. 1.1 являється о бов' язок клієнта не розголо шувати конфіденційну інформ ацію, зазначену в Додатку № 1 д о цього договору та іншу інфо рмацію, отриману від банку та фізичних або юридичних осіб -клієнтів банку під час викон ання консультантом своїх обо в' язків за договором доруче ння № 01 від 01.12.2006р., укладеного мі ж банком та ОСОБА_4. (далі ко нфіденційна інформація). По п . п. 1.1, 1.1.1, 1.1.2 укладеного між ЗАТ „О ТП Банк” (далі довіритель) і фі рмою „Александр-Н” ТОВ (далі п овірений) договору доручення № 01 від 01.12.2006р. в порядку та на умо вах, визначених цим договоро м, довіритель доручає, а повір ений бере на себе зобов' яза ння вчиняти від імені довіри теля наступні юридичні дії: п риймати від позичальників до кументи, перелік яких наведе ний у Додатку № 1 до цього дого вору, та передавати такі доку менти довірителю для прийнят тя рішення кредитним комітет ом, після отримання від довір ителя позитивного рішення кр едитного комітету укладати, зокрема з позичальниками кре дитний договір. Відповідно д о п. 3.3. названого договору копі ї документів (згідно додатку № 1 до цього договору) консуль тант робить з оригіналів док ументів та візує кожну сторі нку власним підписом, а по п. 3.12 консультант візує кожну сто рінку договорів (крім догово ру іпотеки та договору купів лі-продажу нерухомого майна) , а також контролює проведенн я нотаріусом Державної реєст рації договору купівлі-прода жу нерухомого майна в Держав ному реєстрі правочинів, вне сення запису про обтяження н ерухомого майна іпотекою в Д ержавний реєстр іпотек та на кладання заборони відчуженн я нерухомого майна, передано го в іпотеку довірителю, на вс іх примірниках договорів ста виться печатка повіреного та підпис консультанта чи упов новаженої особи повіреного, кредитний договір укладаєть ся у двох оригінальних примі рниках - для позичальника та довірителя. (а.с. 125, т. 1)

З наданої представником ф ірми „Александр-Н” ТОВ на зап ит апеляційної інстанції від 24.03.2009р. довіреності вбачається , що 09.02.2007р. фірма „Александр-Н” Т ОВ, код 20985280, місцезнаходження: м . Одеса, вул. Пушкінська, 57, кв. 2, в особі директора ОСОБА_10 т а від імені ЗАТ „ОТП Банк” на п ідставі довіреності, посвідч еної приватним нотаріусом Ки ївського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_11 28.12.2006р. Р № 6255, видала ОСОБА_4 довірен ість, посвідчену приватним н отаріусом Одеського міськог о нотаріального округу ОСО БА_5. і зареєстровану в реєст рі за № 1353, з строком дії до 31.12.2007р ., якою уповноважила останньо го вчиняти від імені банку пе вні юридичні дії, зокрема у ра зі отримання позитивного ріш ення від кредитного комітету ЗАТ „ОТП Банк” укладати та пі дписувати з позичальниками з а формою, на умовах та за зміст ом, визначених кредитним ком ітетом банківської установи кредитні договори. Для викон ання юридичних дій в межах ді ї цієї довіреності надається право розписуватись та став ити печатку фірми „Александр -Н” за банк. Листом від 14.01.2008р. № 23-6 /0025 ЗАТ „ОТП Банк” повідомило н отаріуса про незаперечення п роти передоручення ОСОБА_4 повноважень, наданих ТОВ фі рмі „Александр-Н” довіреніст ю, посвідченою приватним нот аріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБ А_11 від 20.12.2007р. та зареєстрован ою в реєстрі за № 4605.

На виконання ухвали апеля ційної інстанції від 17.03.2009р. щод о надання доказів наявності повноважень у співробітникі в банку на видачу довіреност ей фірми „Александр-Н” ТОВ на укладення кредитних договор ів від імені банківської уст анови позивач надав наступні довіреності. Так, 20.12.2007р. ЗАТ „ОТ П Банк” (далі банк), що знаходи ться за адресою: м. Київ, вул. Жи лянська, 43, ідентифікаційний к од 21685166 в особі начальника упра вління мережі продаж ОСОБА _12, який зареєстрований: АД РЕСА_2 та начальника відділ у розвитку регіональної мере жі ОСОБА_13, який мешкає за а дресою: АДРЕСА_3, які діють спільно на підставі Статуту банку та рішень Правління ба нку № 40 в новій редакції від 18.04.2 005р., № 155 від 16.04.2007р. і № 146 від 10.04.2007р. у в ідповідності до п. 4.1.2 договору доручення № 01 від 01.12.2006р., надало посвідчену приватним нотарі усом Київського міського нот аріального округу ОСОБА_11 і зареєстровану в реєстрі за № 4605 довіреність з строком дії до 31.12.2008р. ТОВ фірмі „Александр -Н” (далі компанія), якою уповн оважило вказану фірму вчинят и від імені банку певні юриди чні дії, зокрема приймати від фізичних та юридичних осіб (д алі позичальників та/чи майн ових поручителів, та/чи поруч ителів) документи, перелік як их наведений у Додатку № 1 до ц ієї довіреності та передават и такі документи в банк для пр ийняття кредитним комітетом останнього рішення про можл ивість, порядок, обсяг та умов и надання кредитів позичальн икам, у разі отримання п озитивного рішення від креди тного комітету банку укладат и та підписувати з позичальн иками за формою, на умовах та з а змістом, визначених кредит ним комітетом банку, кредитн і договори. Для виконання юри дичних дій в межах дії цієї до віреності компанії надаєтьс я право розписуватись та ста вити печатку компанії за бан к.

Між тим, за приписами ст. 1054 ЦК України саме банк або інша фі нансова установа за кредитни м договором зобов' язується надати грошові кошти (кредит ) позичальникові на встановл ених договором умовах.

Статтею 339 ГК України передб ачено, що фінансове посередн ицтво здійснюється банками у формі банківських операцій, перелік яких визначається з аконом „Про банки і банківсь ку діяльність”, останні пров одяться в порядку, встановле ному НБУ.

Відповідно до ст. 2 Закону Ук раїни „Про банки і банківськ у діяльність” під терміном „ банк” розуміється юридична о соба, яка має виключне право н а підставі ліцензії Націонал ьного банку України здійснюв ати у сукупності такі операц ії: залучення у вклади грошов их коштів фізичних і юридичн их осіб та розміщення зазнач ених коштів від свого імені, н а власних умовах та на власни й ризик, відкриття і ведення б анківських рахунків фізични х та юридичних осіб, а поняття банківська ліцензія означає документ, який видається Нац іональним банком України в п орядку і на умовах, визначени х у цьому Законі, на підставі я кого банки та філії іноземни х банків мають право здійсню вати банківську діяльність. 08.11.2006р. Національним банком Укр аїни ЗАТ „ОТП Банк”, зареєстр ованому НБУ 02.03.1998р. за № 273, видана банківська ліцензія № 191 на пр аво здійснювати банківські о перації, визначені частиною першою та пунктами 5-11 частини другої статті 47 Закону Україн и „Про банки і банківську дія льність”. Таким чином, саме ЗА Т „ОТП Банк” відповідно до ба нківської ліцензії вправі зд ійснювати банківські операц ії, пов' язані з кредитуванн ям, а особливості нормативно го регулювання таких правові дносин зумовлені природою ба нку як суб' єкта кредитних в ідносин і визначені законода вцем, зокрема в ст. 49 Закону Укр аїни „Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000р. № 2121-ІІІ і з змінами.

Крім того, за змістом ст. 43 З акону України „Про нотаріат” від 02.09.1993р. № 3425-ХІІ із змінами при вчиненні нотаріальних дій н отаріуси встановлюють, зокре ма особу громадянина за пасп ортом або іншими документами , які виключають будь-які сумн іви щодо особи громадянина, я кий звернувся за вчиненням н отаріальної дії, а по ч. 2 ст. 54 ць ого закону при посвідченні у нотаріальному порядку угод перевіряють, чи відповідає з міст посвідченої ними угоди вимогам закону і дійсним нам ірам сторін. Аналогічні поло ження містять п. п. 13, 14, 19, розділ 1 6 Інструкції про порядок вчин ення нотаріальних дій нотарі усами України, затвердженої наказом Міністерства юстиці ї України від 03.03.2004р. № 20/5 (далі Інс трукція). Причому по ч. 2 п. 41 Інст рукції у випадках, передбаче них законодавством, нотаріус перевіряє наявність спеціал ьного дозволу (ліцензії) на зд ійснення юридичною особою ок ремого виду діяльності.

Однак матеріали справи св ідчать, що вищенаведені прип иси чинного законодавства пр и укладенні сторонами і посв ідченні певними нотаріусами перелічених договорів та до віреностей не дотримані.

Відповідно до копії поста нови СДСБЕЗ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 07.08.2009р. в порушенні кримінальної справи щодо по садових осіб банківської уст анови (ЗАТ „ОТП Банк” та його П риморського відділення), фір ми „Александр-Н” ТОВ, певних п риватних нотаріусів - відмо влено, на підставі ч. 2 ст. 94, ст. с т. 97, 99, п. 2 ст. 6 КПК України. (а.с. 17, т. 3 )

Звертаючись з позовом Банк посилається на те, що громадя нин ОСОБА_2 не виконує вим ог кредитного договору, а сам е не здійснює погашення кред иту та не сплачує відсотки, у з в' язку з чим, Банк просив стя гнути саме з ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХ СЕРВІС” збитки, оскільки ріш енням Київського суду районн ого суду м. Одеси від 26.05.2008р. по сп раві №1-462/08 ОСОБА_3. була визн ана винною у видачі за відомо неправдивого документу, а са ме довідки де було вказано, що ОСОБА_2 працює в ТОВ „ПІВД ЕНЬТЕХСЕРВІС” на посаді заст упника директора, а його заро бітна плата щомісяця складає 5 000 грн., та згідно вироку суду ї й призначено покарання у вид і штрафу у розмірі 850 грн. та поз бавлено її права займати кер івні посади протягом 1 року.

На підставі чого, та відпові дно до приписів ст. 1166 ЦК Україн и, Банк вважає, що внаслідок ді й посадової особи ТОВ „ПІВДЕ НЬТЕХСЕРВІС” ОСОБА_3. Банк зазнав прямив збитків, у зв' язку з чим просив стягнути з в ідповідача збитки у сумі 50604,08 д ол. США та 7609,12 грн., штрафу згідн о наданого розрахунку заборг ованості громадянина ОСОБ А_2 за кредитним договором.

Отже, предметом спору між Ба нком та ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІ С” є стягнення збитків у сумі 50604,08 дол. США (245166,65 грн.) та 7609,12 грн., зг ідно наданого розрахунку заб оргованості громадянина О СОБА_2 за кредитним договор ом № ML-501/136/2007 від 03.09.2007р.

Статтею 611 ЦК України встано влено, що у разі порушення зоб ов'язання настають правові н аслідки, встановлені договор ом або законом, зокрема, відшк одування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК Укра їни збитками є: втрати, яких ос оба зазнала у зв'язку зі знище нням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зроб ила або мусить зробити для ві дновлення свого порушеного п рава (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально оде ржати за звичайних обставин, якби її право не було порушен е (упущена вигода).

Для застосування такої мір и відповідальності, як стягн ення збитків, потрібна наявн ість усіх елементів складу ц ивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки , збитків, причинного зв'язку м іж протиправною поведінкою б оржника та збитками, вини. За в ідсутності хоча б одного з ци х елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відповідно до частини 1 стат ті 22 Цивільного кодексу Украї ни особа, якій завдано збиткі в у результаті порушення її ц ивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є : 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошк одженням речі, а також витрат и, які особа зробила або мусит ь зробити для відновлення св ого порушеного права (реальн і збитки); 2) доходи, які особа мо гла б реально одержати за зви чайних обставин, якби її прав о не було порушене (упущена ви года) (частина 2 статті 22 Кодекс у). Збитки відшкодовуються у п овному обсязі, якщо договоро м або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (абзац 1 част ини 3 статті 22 Кодексу).

Отже, поняття „збитки” вклю чає в себе так звану упущену в игоду, під якою розуміються д оходи, які особа могла б реаль но одержати за звичайних обс тавин, якби її право не було по рушене. В даному випадку мова йдеться не про реальні втрат и особи, які вона зробила або з робить, а про ті доходи, які во на недоотримає внаслідок пор ушення її цивільного права.

Частиною 2 ст. 224 ГК України вс тановлено, що під збитками ро зуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а та кож не одержані нею доходи, як і управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарс ької діяльності другою сторо ною.

Відповідно до ст. 225 ГК Україн и до складу збитків, що підляг ають відшкодуванню особою, я ка допустила господарське пр авопорушення, включаються: в артість втраченого, пошкодже ного або знищеного майна, виз начена відповідно до вимог з аконодавства; додаткові витр ати (штрафні санкції, сплачен і іншим суб'єктам, вартість до даткових робіт, додатково ви трачених матеріалів тощо), по несені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороно ю; неодержаний прибуток (втра чена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала пра во розраховувати у разі нале жного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальн а компенсація моральної шкод и у випадках, передбачених за коном.

Згідно частини 1 статті 1166 Ци вільного кодексу України май нова шкода, завдана неправом ірними рішеннями, діями чи бе здіяльністю особистим немай новим правам фізичної або юр идичної особи, а також шкода, з авдана майну фізичної або юр идичної особи, відшкодовуєть ся в повному обсязі особою, як а її завдала.

Для відшкодування шкоди за правилами статті 1166 Кодексу н еобхідно довести такі факти: неправомірність поведінки о соби; наявність шкоди; причин ний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою є обов'я зковою умовою відповідально сті та виражається в тому, що ш кода має виступати об'єктивн им наслідком поведінки завда вача шкоди.

Отже, для застосування тако ї міри відповідальності, як с тягнення збитків, потрібна н аявність усіх елементів скла ду цивільного правопорушенн я: 1) протиправної поведінки; 2) з битків; 3) причинного зв'язку м іж протиправною поведінкою б оржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжити х стороною для одержання так ої вигоди.

Пред'явлення вимоги про від шкодування прямих збитків по кладає на кредитора обов'язо к довести, що ці доходи (вигода ) не є абстрактними, а дійсно б ули б ним отримані в разі нале жного виконання боржником св оїх обов'язків. При визначенн і реальності неодержаних дох одів мають враховуватися зах оди, вжиті кредитором для їх о держання.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком су ду першої інстанції, про відс утність правових підстав для стягнення збитків з ТОВ „ПІВ ДЕНЬТЕХСЕРВІС” у зв'язку з ти м, що сума платежів, які по кре дитному договору № ML-501/136/2007 від 03.0 9.2007р. повинен сплачувати ОСО БА_2 є його заборгованістю, а ле не збитками Банку.

Відповідно до статті 33 Госп одарського процесуального к одексу України кожна сторона повинна довести ті обставин и, на які вона посилається як н а підставу своїх вимог і запе речень.

За таких обставин, тверджен ня ПАТ „ОТП Банк” про порушен ня і неправильне застосуванн я судом норм матеріального т а процесуального права при п рийнятті рішення господарсь ким судом Одеської області н е знайшли свого підтвердженн я та суперечать матеріалам с прави.

З огляду на викладене, колег ія суддів вважає, що рішення г осподарського суду Одеської області у справі № 14/104-08-3840 прийн яте у відповідності з нормам и чинного законодавства, під став для його зміни чи скасув ання не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99,103-105 Господа рського процесуального коде ксу України, колегія суддів -

постановила:

Рішення господарського суду Одеської області від 10.12.2 008р. у справі № 14/104-08-3840 залишити бе з змін, а апеляційну скаргу ПА Т „ОТП Банк” без задоволення .

Головуючий суддя О .Л. Воронюк

Суддя Г.А . Єрмілов

Суддя В.В . Лашин

Повний текст постанови підписаний 01.02.2012р.