Постанова

від 31.01.2012 по справі 7/141-пд-10

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2012 р. Справа № 7/141-ПД-10

Одеський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого судді Мишк іної М.А.

суддів Бєля нвського В.В.

Будішевс ької Л.О.

при секретарі судового зас ідання Громовій А.О.

за участю представників ст орін:

від позивача - ОСОБА_2 - по довіреності;

від ФОП ОСОБА_3 - не з' явився;

від ТОВ „Творець” - О СОБА_4 - по довіреності4

від ТОВ „Авангард Ка пітал Груп” - ОСОБА_7 - по довіреності;

від Херсонського ДБТІ - ОСОБА_8 - по довіреності;

від Підприємства із 10 0% іноземними інвестиціями „Б ілла-Україна” - не з' яви вся

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу Товариства з обм еженою відповідальністю „ПР АЙМ КАП”

на рішення господарсь кого суду Херсонської област і від 30 листопада 2011р.

по справі № 7/141-ПД-10

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРАЙМ КАП”

до відповідачів:

1. Фізичної особи-підприєм ця ОСОБА_3;

2. Товариства з обмеженою ві дповідальністю „Творець”;

3. Товариства з обмеженою ві дповідальністю „Авангард Капітал Груп”

про визнання договору №1/1-10/09 від 01.10.2009р. удаваним та вста новлення нікчемності правоч ину

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою ві дповідальністю „Творець”

до відповідачів:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРАЙМ КАП ”;

2. Товариства з обмеженою ві дповідальністю „Авангард Капітал Груп”;

3. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

треті особи, які не заявля ють самостійних вимог на пре дмет спору на стороні відпов ідачів:

1. Херсонське держа вне бюро технічної інвентари зації;

2. Підприємства із 100% іноземними інвестиціями „ Білла-Україна”

про визнання відсутнос ті права власності, визнання недійсним договору купівлі- продажу, визнання недійсним інвестиційного контракту та визнання права власності.

Сторони належним ч ином повідомлені про час та м ісце судового засідання.

У судовому засіданні 31.01.2012 р. згідно ст.85 ГПК України о голошено вступну та резолюти вну частину постанови.

Встановив:

У серпні 2010р. до господа рського суду Херсонської обл асті надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відпо відальністю „ПРАЙМ КАП” (над алі - позивач, ТОВ) до Фізично ї особи-підприємця ОСОБА_3 (надалі - відповідач 1, ФОП), То вариства з обмеженою відпові дальністю „Творець” (надалі - відповідач 2, ТОВ) та Товарис тва з обмеженою відповідальн істю „Авангард Капітал Групп” (надалі - відповіда ч 3, ТОВ „АКГ”) про визнання дог овору №1/1-10/09 від 01.10.2009р. про заміну сторони в інвестиційному ко нтракті №1 від 17.04.2008р., укладеног о між відповідачами, удавани м та вчиненим з метою прихову вання іншого правочину - дог овору дарування об' єкту нез авершеного будівництва торг ово-виставкового центру з оф ісами, розташованого у м. Херс оні по проспекту 200річчя Херсо ну, 5, а також встановлення нік чемності договору дарування зазначеного об' єкту.

Свої вимоги позивач обґрун товував тим, що договір №1/1-10/09 ві д 01.10.2009р. укладений з метою прих овати інший договір - догові р дарування нерухомого майна з ціллю уникнути оподаткува ння та враховуючи, що цей об' єкт був зареєстрований за ін шою особою, ТОВ „Творець” жод них інвестиційних зобов' яз ань, передбачених інвестицій ним контрактом №1 від 17.04.2008р., вик онано не було; договір дарува ння нерухомого майна - інвес тиційного об' єкту нотаріал ьно не посвідчений, що є поруш енням ст. 657 ЦК України, отже від повідно до ч.1 ст.220 ЦК України в ін є нікчемним.

16.08.2010р. позивач звернувся до с уду з заявою про вжиття заход ів до забезпечення позову ві дповідно до ст.ст. 66, 67 ГПК Украї ни шляхом накладення арешту на торгово-виставковий центр з офісами в м. Херсоні, проспе кт 200-річчя Херсону, 5а.

Ухвалою суду першої інстан ції від 18.08.2010р. накладено арешт до вирішення спору по суті на об' єкт нерухомості - торгов о-виставковий центр з офісам и загальною площею 3904,4кв.м., роз ташований за адресою: м. Херсо н, проспект 200-річчя Херсону, 5а на земельній ділянці площею 0,3200га, кадастровий номер 6510136900:15:001- 0162.

30.08.2010р. ТОВ „Творець” подало к лопотання про скасування зах одів забезпечення позову ТОВ „ПРАЙМ КАП” по справі №7/141-ПД-10, вжитих ухвалою від 18.08.2010р., у виг ляді накладення арешту на об ' єкт нерухомості - торгово-в иставковий центр з офісами з агальною площею 3904,4кв.м., розта шований за адресою: м. Херсон , проспект 200-річчя Херсону, 5а н а земельній ділянці площею 0,32 00га, кадастровий номер 6510136900:15:001-0162 .

ТОВ „ПРАЙМ КАП” 31.08.2010р. подало заяву про зміну предмету поз ову, в якій просить: визнати до говір №1/1-10/09 про заміну сторони в інвестиційному контракті №1 від 17.04.2008р., укладений 01.10.2009р., уда ваним з метою приховати дого вір дарування об' єкту незав ершеного будівництва торгов о-виставкового центру із офі сами, розташованого в м. Херсо ні, пр-т 200-річчя Херсону,5; встан овити нікчемність договору д арування об' єкту незаверше ного будівництва торгово-вис тавкового центру із офісами, розташованого в м. Херсоні, пр -т 200-річчя Херсону,5; визнати та кими. що втратили чинність та припинили дію, інвестиційни й контракт №1 від 17.04.2008р., у тому ч ислі додатковий договір до н ього про заміну сторони №1/1-10/09 в ід 01.10.2009р.; зобов' язати відпові дачів - ФОП ОСОБА_3 та ТОВ „Авангард Капітал Гру пп” виконати умови інвести ційного контракту №1 від 28.10.2009р. в частині передачі позивачу - ТОВ „ПРАЙМ КАП” нежилих пр иміщень другого поверху зага льною площею 1997,3кв.м., окрім схо дової клітини, відображеної у технічному паспорті під лі т. „11”, загальною площею 29,5 кв.м, яка знаходиться у загальному користуванні, а також розташ ований на першому поверсі лі фт, відображений під літ. „25” у технічному паспорті будівлі , загальною площею 3,7кв.м., що зн аходяться у приміщенні торго во-виставкового центру із оф ісами за адресою: м. Херсон, пр -т 200-річчя Херсону,5а; визнати з а ТОВ „ПРАЙМ КАП” право власн ості на нежилі приміщення др угого поверху загальною площ ею 1997,3кв.м., окрім сходової кліт ини, відображеної у технічно му паспорті під літ. „11”, загал ьною площею 29,5кв.м., яка знаходи ться у загальному користуван ні, а також розташований на пе ршому поверсі ліфт, відображ ений під літ. „25” у технічному паспорті будівлі, загальною площею 3,7кв.м., що знаходяться у приміщенні торгово-виставко вого центру із офісами за адр есою: м. Херсон, пр-т 200-річчя Хер сону,5а.

Ухвалою суду першої інстан ції від 14.10.2010р. (пункт 1 резолютив ної частини ухвали) клопотан ня відповідача - ТОВ „Творець ” про скасування заходів заб езпечення позову залишено бе з задоволення.

Постановою Одеського апел яційного господарського суд у від 09.12.2010р. ухвалу господарськ ого суду Херсонської області від 18.08.2010р. про вжиття заходів з абезпечення позову залишено без змін.

27.12.2010р. ТОВ „ПРАЙМ КАП” зверну лось до господарського суду Херсонської області зі скарг ою в порядку ст. 121-2 ГПК України , на постанову державного вик онавця відділу державної вик онавчої служби Суворовськог о районного управління юстиц ії у м. Херсоні (надалі - ВДВС) від 30.09.2010р. ВП №21006648, в якій просило задовольнити скаргу та скас увати постанову державного в иконавця відділу державної в иконавчої служби Суворовськ ого районного управління юст иції у м. Херсоні ОСОБА_5 що до закінчення виконавчого пр овадження без повного викона ння від 30.09.2010р. ВП №21006648; зобов' яз ати ВДВС усунути порушення, щ одо закінчення виконавчого п ровадження без повного викон ання, шляхом проведення опис у майна боржника (об' єкту не рухомості торгово-виставков ого центру з офісами загальн ою площею 3904,40кв.м., розташовани й за адресою: м. Херсон, проспе кт 200-річчя Херсона, 5а на земель ній ділянці площею 0,3200га, кадас тровий номер 6510136900:001-0162) в порядку , визначеному Законом; вилучи ти його у боржника та передат и на зберігання ТОВ „ПРАЙМ КА П”.

Ухвалою суду першої інста нції від 18.01.2011р. скаргу позивача про скасування постанови та зобов'язання ВДВС Суворовсь кого РУЮ у м. Херсоні вчинити д ії, пов'язані з описом майна, в илученням його у боржника та передачею на зберігання поз ивачу залишено без задоволен ня на підставі ст.ст. 55, 58 ЗУ „Про виконавче провадження”, п.3.6.3. Інструкції про проведення ви конавчих дій.

Постановою Одеського апе ляційного господарського су ду від 01.03.2011р. ухвалу господарсь кого суду Херсонської област і від 18.01.2011р. по справі №7/141-ПД-10 зал ишено без змін.

08.11.2011 року ТОВ "Творець" заяви ло зустрічний позов у якому п росило: - визнати відсутність права власності у ФО-П ОСОБ А_3 на об'єкт незавершеного б удівництва торгово-виставко вого центру з офісами, розташ ованого в м. Херсоні, проспект 200 років Херсона, будинок №5, за реєстрованого Херсонським д ержавним бюро технічної інве нтаризації згідно Витягу з р еєстру прав власності на нер ухоме майно від 06.10.2009 року № 24053099; - визнати недійсним договір ку півлі-продажу об'єкту незаве ршеного будівництва, торгово -виставкового центру з офіса ми в м. Херсоні, проспект 200 рокі в Херсона, будинок № 5, укладен ий між фізичною особою-підпр иємцем ОСОБА_3 та ТОВ "ПРАЙ М КАП" від 06 жовтня 2009 року, посві дчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотар іального округу ОСОБА_9, з ареєстрований в реєстрі за № 1669; - визнати недійсним інвести ційний контракт № 1 від 28.10.09 року , укладений між ФО-П ОСОБА_3 , ТОВ "ПРАЙМ КАП" та ТОВ "Аванг ард Капітал Груп"; - визн ати за ТОВ "Творець" право влас ності на приміщення другого поверху торгово-виставковог о центру з офісами в м. Херсоні , проспект 200 років Херсона, буд инок № 5 загальною площею 2044,8 кв .м.

Крім того, ТОВ "Творець" у сво їй заяві про забезпечення зу стрічного позову від 08.11.2011р., пр осило вжити заходів шляхом з аборони Херсонському держав ному бюро технічної інвентар изації вчиняти дії щодо реєс трації прав власності на при міщення другого поверху торг ово-виставкового центру з оф ісами в м. Херсоні, проспект 200 р оків Херсона, будинок № 5, зага льною площею 2044,8 кв.м.

Ухвалою господарсько го суду Херсонської області від 10.11.2011р. прийнято зустрічну п озовну заяву та призначено д о сумісного розгляду з перві сним позовом; заборонено Херсонському державному бю ро технічної інвентаризації вчиняти дії щодо реєстрації прав власності на приміщенн я другого поверху торгово-ви ставкового центру з офісами в м. Херсоні, проспект 200 років Х ерсона, будинок № 5, загальною площею 2044,8 кв. м.

Рішенням господарського суду Херсонської області ві д 30.11.2011р. (суддя Гридасов Ю.В.) в задоволені первісного позов у відмовлено; скасовано захо ди забезпечення первісного п озову, вжиті ухвалою по справ і від 18.08.2010 р., у вигляді арешту не рухомості - торгового-вистав кового центру з офісами зага льною площею 3 904,4 кв. м. за адресо ю: м. Херсон, проспект 200-річчя Х ерсона, 5-А на земельній ділянц і площею 0,3200 га, кадастровий но мер 6510136900:15:001-0162; зустрічний позов з адоволено частково; визнано недійсним договір купівлі-пр одажу об'єкту незавершеного будівництва, торгово-виставк ового центру з офісами в м. Хер соні, проспект 200 (двісті) років Херсона, будинок № 5, укладени й між ФО-П ОСОБА_3 та ТОВ “ПР АЙМ КАП” від 06 жовтня 2009 року, по свідчений приватним нотаріу сом Херсонського міського но таріального округу ОСОБА_9 , зареєстрований в реєстрі з а № 1669; визнано недійсним інвес тиційний контракт № 1 від 28.10.2009 р оку, укладений між ФО-П ОСОБ А_3, ТОВ “ПРАЙМ КАП” та ТОВ “ Авангард Капітал Груп ” від 28 жовтня 2009 року; визнано з а ТОВ "ТВОРЕЦЬ" право власност і на приміщення другого пове рху торгово-виставкового цен тру з офісами в м. Херсоні, про спект 200 (двісті) років Херсона , будинок № 5 загальною площею 2044,8 кв.м.; в задоволенні іншої ча стини зустрічного позову від мовлено; стягнуто з ТОВ "ПРАЙМ КАП" на користь ТОВ "Творець" 3 1273грн.67коп. витрат по сплаті су дового збору; стягнуто з ТОВ "Авангард Капітал Груп " на користь ТОВ "Творець" 313г рн.67коп. витрат по сплаті судо вого збору; стягнуто з ФО-П О СОБА_3 на користь ТОВ "Творе ць" 313грн.67коп. витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на положення ст .ст. 13, 316, 317, 321, 328, 331, 386, 392, 512, 514, 658, ч.1 ст.203, ч.ч. 1 , 3 ст. 215, ч.1 ст. 651 ЦК України, ст. 188 ГК України, ч.3 ст.7, ст. 9 ЗУ „Про інв естиційну діяльність”, ч.7 ст . 25 ЗУ „Про планування і забудо ву територій” та вмотивовано наступним: державна реєстра ція права власності за ФОП ОСОБА_3 на об'єкт незавершен ого будівництва не породжує для ФОП ОСОБА_3 будь - яки х майнових прав та обов'язків , оскільки такі права виникаю ть відповідно до приписів ст . 331 ЦК України та (або) на підста ві відповідних правочинів, т ому остання не мала права на о тримання у власність спірног о об'єкту, відповідно, вона не мала права на розпорядження незавершеною будівництвом с порудою, так як відповідно до умов інвестиційного контрак ту № 1 та договору про заміну с торони власником інвестицій ного об'єкту (в тому числі, як о б'єкта незавершеного будівни цтва) є виключно позивач за зу стрічним позовом - ТОВ „Творе ць”; укладені ФОП ОСОБА_3 д оговір купівлі-продажу та ін вестиційний контракт № 1 від 28 .10.2009 року є такими, що не відпові дають приписам ч.ч. 2, 3, 5 ст. ЗУ „П ро інвестиційну діяльність” та порушують законні права т а інтереси ТОВ „Творець”; від повідно до п.п. 3, 5 ст. 7 ЗУ „Про ін вестиційну діяльність” прав овідносини щодо прав ФОП ОС ОБА_3 на володіння, користув ання і розпорядження об'єкто м інвестування мали регулюва тися положеннями інвестицій ного контракту, сторони в пп. 3 .1.12 п. 3.1. інвестиційного контрак ту № 1 від 17.04.2008 р. встановили, що Ф ОП ОСОБА_3 зобов'язується без згоди інвестора не уклад ати щодо інвестиційного об'є кту будь-яких угод, а в додатку № 1 до контракту погодили, що 100 % частин інвестиційного об'єк ту являється власністю інвес тора; матеріалами справи під тверджено та не заперечуєтьс я ФОП ОСОБА_3, що продаж нез авершеного будівництва відб увся без згоди інвестора, що с уперечить положенням закону та умовам контракту; укладаю чи договір купівлі-продажу з ТОВ “Прайм Кап”, ФОП ОСОБА_3 фактично відмовилась в одн осторонньому порядку від дог овору з ТОВ “Творець”; заміна сторони в зобов'язанні, а саме в інвестиційному контракті № 1 від 17.04.2008 р. була здійснена у в ідповідності до вимог Цивіль ного кодексу, в рамках прав, на даних суб'єктам інвестиційно ї діяльності в ч. 3 ст. 7 ЗУ “Про і нвестиційну діяльність”, і Т ОВ “Творець” набуло всіх пра в та обов'язків інвестора буд івництва; інвестиційний конт ракт від 28.10.2009 р., укладений між Т ОВ “АКГ”, ТОВ “Прайм Кап” та ФО П ОСОБА_3, за умовами якого інвестиційний об'єкт перехо дить у власність ТОВ “АКГ”, ТО В “Прайм Кап” у визначених ст оронами частинах, не відпові дає вимогам закону, адже замі на сторони в зобов'язанні поз бавила ТОВ “АКГ” права на роз порядження правами, що випли вають з інвестиційного догов ору та на розпорядження резу льтатами інвестицій, що не ві дповідає вимогам ст. 514 ЦК Укра їни; на момент продажу ФОП О СОБА_3 ТОВ “Прайм Кап” об'єкт у незавершеного будівництво м, останній знаходився під ар ештом, накладеним відповідно до ухвали господарського су ду Херсонської області від 25.0 9.2009 року; матеріалами справи пі дтверджено, що ТОВ “Творець” виступило інвестором будівн ицтва торгово-виставкового к омплексу, отримавши всі прав а за договором, укладеним з ТО В “АКГ”; первісні позовні вим оги судом першої інстанції н е задоволені, оскільки ТОВ "ПР АЙМ КАП" не доведено належним и та допустимими доказами ви кладені у позові обставини; з устрічний позов задоволено в частині щодо визнання недій сними договорів купівлі-прод ажу об'єкту незавершеного бу дівництва, торгово-виставков ого центру з офісами в м. Херсо ні від 06 жовтня 2009 року та інвес тиційного контракту № 1 від 28.10. 2009 року, визнання за Товариств ом з обмеженою відповідальні стю "Творець" права власності на приміщення другого повер ху торгово-виставкового цент ру з офісами, в іншій частині в ідмовлено, оскільки визнання судом відсутності права вла сності у ФО-П ОСОБА_3 на об'є кт незавершеного будівництв а торгово-виставкового центр у з офісами, розташованого в м . Херсоні, проспект 200 років Хер сона, будинок № 5, зареєстрован ого Херсонським ДБТІ згідно витягу з реєстру прав власно сті на нерухоме майно від 06.10.2009 року № 24053099 не призведе до відно влення такого права у позива ча за зустрічним позовом, а ві дтак, ТОВ „Творець”, у зазначе ній частині, невірно обрано с посіб захисту порушеного пра ва, крім того, ФОП ОСОБА_3 не оспорюється право власності ТОВ "Творець" на нерухоме майн о.

Не погоджуючись з рішення м суду, ТОВ „ПРАЙМ КАП” зверну лось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ос каржуване рішенняу та прийня ти нове рішення, яким задовол ьнити первісний позов ТОВ „П РАЙМ КАП” у повному обсязі та відмовити у задоволенні зус трічного позову ТОВ "Творець " у повному обсязі, посилаючис ь на неповне з' ясування обс тавин, що мають значення для с прави, недоведеність обстави н, що мають значення для справ и, які місцевий господарськи й суд визнав встановленими, н евідповідність висновків, ви кладених в рішенні місцевого господарського суду, обстав инам справи, порушення та неп равильне застосування норм м атеріального та процесуальн ого права.

Свої вимоги скаржник мотив ує тим, що висновок суду першо ї інстанції на підставі яког о було задоволено зустрічний позов, є передчасним, оскільк и судом не було встановлено, ч и дійсно ТОВ "Творець" став нов им інвестором у інвестиційно му контракті № 1 від 28.10.2009 року зг ідно умов договору №1/1-10/09 про за міну сторони від 01.10.2009р., з' ясу вати чи не містить останній д оговір ознак удаваності та н ікчемності; відповідно до ч.1 с т.220, ст.ст. 235, 657 ЦК України догові р №1/1-10/09 про заміну сторони від 0 1.10.2009р. підлягає визнанню удава ним, оскільки не здійснено но таріального посвідчення дог овору дарування нерухомого м айна - інвестиційного об' є кту, який насправді уклали ФО П ОСОБА_3 та ТОВ „Творець” та встановлення нікчемності договору дарування об' єкту нерухомості - об' єкту неза вершеного будівництва торго во-виставкового центру з офі сами в м. Херсоні ,проспект 200-рі ччя Херсону,5; ухвала господар ського суду Херсонської обла сті від 25.09.2009р. про накладення а решту на зазначений об' єкт нерухомості, на яку посилаєт ься суду першої інстанції як на одну з підстав задоволенн я зустрічного позову, не нада валась ні позивачем, ні жодно ю іншою стороною спору для за лучення до матеріалів справи , хоча якщо й припустити, що та ка ухвала існує, то при укладе нні договору купівлі-продажу об' єкту незавершеного буді вництва, торгово-виставковог о центру з офісами, укладеног о між ФО-П ОСОБА_3 та ТОВ „ПР АЙМ КАП” від 06.10.2009р., який посвід чений приватним нотаріусом Х ерсонського міського нотарі ального округу ОСОБА_9, у ж одному реєстрі заборон не за значилась зареєстрованою ні ухвала господарського суду Херсонської області від 25.09.2009р ., ні відповідна постанова дер жавного виконавця; якщо і існ ує ухвала господарського суд у Херсонської області від 25.09.20 09р., є всі підстави вважати, що в она була ухвалена не на підст аві відповідного клопотання ТОВ „Творець”, а тому є безпід ставним висновок суду, що у зв ' язку з її винесенням були п орушені права та інтереси ць ого товариства; ТОВ „Творець ” ніколи не набував права вла сності на спірний об' єкт не рухомості та не звертався до органів місцевого самовряду вання з таким проханням, у зв' язку з чим застосування судо м ст. 392 ЦК України є безпідста вним.

ТОВ „Творець” проти задово лення апеляційної скарги зап еречує з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скар гу.

Представник ТОВ “АКГ” у суд овому засіданні апеляційног о господарського суду просит ь суд залишити оскаржене ріш ення без змін.

Представник Херсонського державного бюро технічної ін вентаризації у судовому засі данні апеляційного суду пояс нив, що певної позиції по пред мету спору не має та залишає р езультати апеляційного пере гляду оскарженого рішення на розсуд суду.

Представники інших учасни ків судового процесу (ФО-П О СОБА_3 та Підприємства із 100% і ноземними інвестиціями „Біл ла-Україна”) в засідання апел яційного господарського суд у не з' явились.

Перевіривши матеріали сп рави, правильність застосува ння господарським судом перш ої інстанції норм матеріальн ого та процесуального права, обговоривши доводи апеляцій ної скарги, заслухавши поясн ення представників сторін, к олегія суддів не вбачає підс тав для задоволення апеляцій ної скарги виходячи з наступ ного.

Відповідно до ст. 101 ГПК Укра їни у процесі перегляду спра ви апеляційний господарськи й суд за наявними у справі і до датково поданими доказами по вторно розглядає справу. Дод аткові докази приймаються су дом, якщо заявник обґрунтува в неможливість їх подання су ду першої інстанції з причин , що не залежали від нього. Апе ляційний господарський суд н е зв'язаний доводами апеляці йної скарги і перевіряє зако нність і обґрунтованість ріш ення місцевого господарсько го суду у повному обсязі. В апе ляційній інстанції не прийма ються і не розглядаються вим оги, що не були предметом розг ляду в суді першої інстанції .

Виконавши імперативні при писи ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення господа рського суду першої інстанці ї ухвалене у відповідності д о норм матеріального та проц есуального права, висновки с уду відповідають обставинам справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують з у рахуванням наступного.

Судом першої інстанції вс тановлено та підтверджено в процесі апеляційного розгля ду справи, що 17 квітня 2008 року мі ж ФОП ОСОБА_3 та ТОВ “Ава нгард Капітал Групп”(Т ОВ “АКГ”) був укладений Інвес тиційний контракт № 1, відпові дно до якого ТОВ “АКГ” виступ ило інвестором будівництва т оргово-виставкового центру з офісами в м. Херсоні, проспект 200 років Херсона, будинок № 5 (на далі - Інвестиційний об'єкт) на земельній ділянці, яка знахо диться в оренді ФОП ОСОБА_3 , яка є замовником будівництв а.

Відповідно до положень дод атку №1 до інвестиційного кон тракту №1 від 17.04.2008р. ФОП ОСОБА _3 та ТОВ „АКГ” домовились пр о порядок розподілу Інвестиц ійного об' єкту та вигоди ві д його будівництва наступним чином: ФОП як Замовник на моме нт підписання Інвестиційног о контракту отримав від Інве стора 100 000грн. в якості вигоди п о контракту, 100% Інвестиційног о об' єкту являється власніс тю Інвестора.

01 жовтня 2009 року між ТОВ “АКГ ”, ТОВ “Творець” та ФОП ОСОБ А_3 укладений договір про за міну сторони в Інвестиційном у контракті № 1 (надалі - догові р про заміну сторони), за умова ми якого з моменту його уклад ення всі права та обов'язки ТО В “АКГ” по Інвестиційному ко нтракту № 1 переходять до ТОВ “ ТВОРЕЦЬ”, який стає новою сто роною в Інвестиційному контр акті замість ТОВ “АКГ”.

Пунктом 6 Договору про замін у сторони передбачено, що всі умови Інвестиційного контра кту № 1, в тому числі, права та об ов'язки сторін залишаються ч инними, незмінними та обов'яз ковими як для ФОП ОСОБА_3, т ак і для ТОВ “Творець”(Інвест ор).

06.10.2009 року ФОП ОСОБА_3 за до говором купівлі-продажу (над алі - договір купівлі продажу ) передала у власність ТОВ “Пр айм Кап”незавершену будівни цтвом споруду Інвестиційног о об'єкту, попередньо оформив ши право власності в Херсонс ькому державному бюро техніч ної інвентаризації.

28 жовтня 2009 року ТОВ “АКГ”, ТОВ “Прайм Кап”та ФОП ОСОБА_3 уклали новий Інвестиційний контракт (надалі за текстом - І нвестиційний контракт № 1 від 28.10.09 р.), умовами якого визначил и порядок закінчення будівни цтва Інвестиційного об'єкту та домовляються про його роз поділ між собою. За умовами Ін вестиційного контракту № 1 ві д 28.10.2009 р. з додатком 1 до нього по закінченню будівництва Інве стиційний об'єкт мав розподі литись наступним чином: перш ий поверх Інвестиційного об' єкту набуває у власність ТОВ “АКГ”, другий поверх Інвести ційного об'єкту набуває у вла сність ТОВ “Прайм Кап”.

Судом встановлено, що на ча с вирішення спору та розгляд у справи в апеляційному госп одарському суді право власно сті ТОВ “Творець” на приміще ння другого поверху торгово- виставкового центру з офісам и в м. Херсоні, проспект 200 років Херсона, будинок № 5 загальною площею 2044,8 кв.м., зареєстроване Херсонським державним бюро технічної інвентаризації 27.08. 2010р. на підставі рішення апеля ційного суду Херсонської обл асті від 26.08.2010р. по справі №22ц-4873, я ке було скасовано ухвалою Ве рховного Суду України від 28.09.20 11р. по цій справі із закриттям провадження в ній, при цьому д ержавна реєстрація права вла сності не скасована.

ТОВ “Прайм Кап” не визнає за ТОВ “Творець” право власн ості, оспорюючи договір від 01. 10.2009 року про заміну сторони, за яким ТОВ “Творець” стало сто роною в Інвестиційному контр акті № 1 і на підставі якого ст ало власником нерухомості за вказаною вище адресою, що під тверджується змістом первіс ного позову.

Відповідно до положень ст. 3 92 Цивільного кодексу України , власник майна може пред'явит и позов про визнання його пра ва власності, якщо це право ос порюється або не визнається іншою особою, а також у разі вт рати ним документа, який засв ідчує його право власності.

За змістом ст. 331 Цивільного к одексу України право власнос ті на нову річ, яка виготовлен а (створена) особою, набуваєть ся нею, якщо інше не встановле но договором або законом. Осо ба, яка виготовила (створила) р іч зі своїх матеріалів на під ставі договору, є власником ц ієї речі. При цьому, до заверше ння будівництва (створення м айна) особа вважається власн иком матеріалів, обладнання тощо, які були використані в п роцесі цього будівництва (ст ворення майна).

Аналогічні положення міст яться в п. 2.9. Інвестиційного ко нтракту № 1 від 17.04.2008 р., укладеног о між Позивачем за зустрічни м позовом та ФОП ОСОБА_10

Пунктом 3 статті 7 Закону Укр аїни “Про інвестиційну діяль ність” визначено, що за рішен ням інвестора володіння, кор истування і розпорядження ін вестиціями, а також результа ти їх здійснення можуть бути передані іншим громадянам т а юридичним особам у порядку , встановленому законом. Взає мовідносини при такій переда чі прав регулюються ними сам остійно на основі договорів. Відповідно до п. 5 ст. 7 цього ж З акону інвестор має право вол одіти, користуватися і розпо ряджатися об'єктами та резул ьтатами інвестицій, включаюч и реінвестиції та торговельн і операції на території Укра їни, відповідно до законодав чих актів України.

Відповідно до ст. 9 Закону Ук раїни “Про інвестиційну діял ьність”основним правовим до кументом, який регулює взаєм овідносини між суб'єктами ін вестиційної діяльності, є до говір, укладання договорів, в ибір партнерів, визначення з обов'язань, будь-яких інших ум ов господарських взаємовідн осин, що не суперечать законо давству України, є виключною компетенцією суб'єктів інве стиційної діяльності.

Згідно ч. 7 ст. 25 Закону Україн и “Про планування і забудову територій” майнові права на збудовані об'єкти містобуду вання визначаються договора ми між замовником та інвесто ром у встановленому законом порядку.

Згідно положень Закону “Пр о інвестиційну діяльність” і нвестування може здійснюват ись як власними коштами, так і залученими.

З матеріалів справи вбачає ться, що ТОВ “АКГ” залучило пі сля укладення Інвестиційног о контракту № 1 і до передачі п рав за Інвестиційним контрак том ТОВ “Творець” співінвест ора - Підприємство із 100% іноз емними інвестиціями “Білла У країна”

В свою чергу, абзац другий ч . 3 статті 331 ЦК України передбач ає можливість укладення дого вору щодо об'єкта незавершен ого будівництва у разі такої необхідності, особою, яка є вл асником матеріалів, обладнан ня тощо, які були використані в процесі цього будівництва . Власником матеріалів для бу дівництва (Об'єкт інвестиції ) у відносинах по інвестиційн ому контракту №1 від 17.04.2008р. є інв естор.

Відповідно до ст. 328 ЦК Україн и право власності набуваєтьс я на підставах, що не забороне ні законом, зокрема із правоч инів. Право власності вважає ться набутим правомірно, якщ о інше прямо не випливає із за кону або незаконність набутт я права власності не встанов лена судом.

Місцевий господарський су д дійшов вірного висновку, що ФОП ОСОБА_3 не мала права н а отримання у власність об'єк ту незавершеного будівництв а, відповідно, не мала права на розпорядження незавершеною будівництвом будівлею, так я к відповідно до умов Інвести ційного контракту № 1 з додатк ом №1 та Договору про заміну ст орони власником Інвестиційн ого об'єкту (в тому числі, як об 'єкта незавершеного будівниц тва) є виключно ТОВ “Творець” та підписанням додатку №1 до І нвестиційного контракту ФОП ОСОБА_3 засвідчила одерж ання 100 000грн. як вигоди по контр акту.

Відповідно до ст. 317 Цивіль ного кодексу України право в олодіння, користування та ро зпоряджання майном належить власникові такого майна.

Відповідно до ст. 13 Цивіль ного кодексу України цивільн і права особа здійснює у межа х, наданих їй договором або ак тами цивільного законодавст ва. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуват ися від дій, які могли б поруши ти права інших осіб.

Суд першої інстанції прави льно зазначив, що укладені ФО П ОСОБА_3 договір купівлі- продажу та Інвестиційний кон тракт № 1 від 28.10.09 року є такими, щ о не відповідають вимогам чи нного законодавства та поруш ують законні права та інтере си ТОВ “Творець”.

В силу ч. ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України п ідставою недійсності правоч ину є недодержання в момент в чинення правочину стороною ( сторонами) вимог, які встанов лені частинами першою - треть ою, п'ятою та шостою статті 203 ць ого Кодексу. Якщо недійсніст ь правочину прямо не встанов лена законом, але одна із стор ін або інша заінтересована о соба заперечує його дійсніст ь на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсн им, і такий правочин є оспорюв аним.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК Укра їни зміст правочину не може с уперечити актам цивільного з аконодавства, а також мораль ним засадам суспільства.

Стаття 658 Цивільного кодекс у України передбачає, що прав о продажу товару, крім випадк ів примусового продажу та ін ших випадків, встановлених з аконом, належить власникові товару.

Пунктом 3 статті 7 Закону Укр аїни “Про інвестиційну діяль ність” визначено, що за рішен ням інвестора володіння, кор истування і розпорядження ін вестиціями, а також результа тами їх здійснення можуть бу ти передані іншим громадянам та юридичним особам у порядк у, встановленому законом. Вза ємовідносини при такій перед ачі прав регулюються ними са мостійно на основі договорів . Відповідно до п. 5 ст. 7 цього ж З акону інвестор має право вол одіти, користуватися і розпо ряджатися об'єктами та резул ьтатами інвестицій, включаюч и реінвестиції та торговельн і операції на території Укра їни, відповідно до законодав чих актів України.

Таким чином, правовідносин и щодо прав ФОП ОСОБА_3 на в олодіння, користування і роз порядження об'єктом інвестув ання регулюються положенням и інвестиційного контракту № 1 від 17.04.2008р. (з додатком 1 до нього ).

У відповідності з Законом с торони в Інвестиційному конт ракті № 1 від 17.04.2008 р. ТОВ “АКГ”, на ступником прав та обов'язків якого за контрактом стало ТО В “Творець”, та ФОП ОСОБА_3 в пп. 3.1.12 п. 3.1. встановили, що оста ння зобов'язується без згоди Інвестора не укладати щодо І нвестиційного об'єкту будь-я ких угод, а в Додатку № 1 до Конт ракту погодили, що 100% частин ін вестиційного об'єкту являєть ся власністю інвестора.

Відповідно до ст. 9 Закону Ук раїни “Про інвестиційну діял ьність”основним правовим до кументом, який регулює взаєм овідносини між суб'єктами ін вестиційної діяльності, є до говір, а укладання договорів , вибір партнерів, визначення зобов'язань, будь-яких інших у мов господарських взаємовід носин, що не суперечать закон одавству України, є виключно ю компетенцією суб'єктів інв естиційної діяльності.

Факт продажу ФОП ОСОБА_3 за оспорюваним договором ку півлі-продажу об'єкта незаве ршеного будівництва від 06.10.2009 р ., створеного за кошти інвесто ра в рамках інвестиційного д оговору, без згоди інвестора , всупереч положенням Закону та умовам контракту, підтвер джується матеріалами справи і не заперечується ФОП ОСО БА_3

Абзац другий ч. 3 статті 331 ЦК У країни передбачає можливіст ь укладення договору щодо об 'єкта незавершеного будівниц тва у разі такої необхідност і, але особою, яка є власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в проце сі цього будівництва, в той ча с як за фактичними обставина ми справи, встановленими суд ом , власником матеріалів є ін вестор, а не ФОП ОСОБА_3

Взявши до уваги викладене (у мови інвестиційного контрак ту № 1 від 17.04.2008 р., приписи ч. ч. 2, 3, 5 с т. 7 Закону України “Про інвест иційну діяльність”), суд перш ої інстанції дійшов обґрунто ваного висновку, що спірний д оговір купівлі-продажу об'єк ту незавершеного будівництв а (створеного за кошти інвест ора в рамках інвестиційного контракту) не відповідає вим огам чинного законодавства.

Уклавши договір купівлі-пр одажу з ТОВ “Прайм Кап”, ФОП ОСОБА_3 фактично відмовила сь в односторонньому порядку від договору з ТОВ “Творець” в порушення вимог ст. 629, 525 ЦК Ук раїни, попередньо надавши зг оду на заміну інвестора шлях ом підписання договору від 01.1 0.2009р.

Стаття 512 ЦК України передба чає, що кредитор у зобов'язанн і може бути замінений іншою о собою внаслідок передання ни м своїх прав іншій особі за пр авочином (відступлення права вимоги). При цьому, до нового к редитора переходять права пе рвісного кредитора у зобов'я занні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встанов лено договором або законом.

Тобто, заміна сторони в зобо в'язанні (в Інвестиційному ко нтракті № 1 від 17.04.2008 р.) була здій снена у відповідності до вим ог Цивільного кодексу, в рамк ах прав, наданих суб'єктам інв естиційної діяльності в ч. 3 ст . 7 Закону України “Про інвести ційну діяльність”, і ТОВ “Тво рець” набуло всіх прав та обо в'язків інвестора будівництв а.

Суд першої інстанції на зак онних підставах визначив, що Інвестиційний контракт від 28.10.2009 р., укладений між ТОВ “АКГ” , ТОВ “Прайм Кап” та ФОП ОСОБ А_3, за умовами якого інвести ційний об'єкт переходить у вл асність ТОВ “АКГ”, ТОВ “Прайм Кап” у певних частинах, не від повідає вимогам закону, спир аючись на положення статті 514 ЦК України, яка передбачає, що при зміні кредитора у зобов'я занні до нового кредитора пе реходять права первісного кр едитора у зобов'язанні в обся зі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав. З ог ляду викладеного заміна стор они в зобов'язанні позбавила ТОВ “АКГ” правових підстав д ля розпорядження правами, що випливають з інвестиційного договору та на розпорядженн я результатами інвестицій, щ о зумовлює визнання недійсни м Інвестиційного контракту в ід 28.10.2009р. та договору купівлі-п родажу від 06.10.2009р. в судовому по рядку.

Поряд з цим, позбавлені прав ових підстав вимоги ТОВ “Пра йм Кап” за первісним позовом про визнання договору про за міну сторони від 01.10.2009р. №1/1-10/09 уда ваним та встановлення його н ікчемності в судовому порядк у, оскільки позивачем за перв існим позовом не доведена та не обґрунтована наявність п ідстав, визначених ст. 235 ЦК Укр аїни, для встановлення удава ності цього правочину.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду Укр аїни від 06.11.2009р. №9 „Про судову пр актику розгляду цивільних сп рав про визнання правочинів недійсними” за удаваним прав очином (стаття 235 ЦК) сторони ум исно оформляють один правочи н, але між ними насправді вста новлюються інші правовіднос ини. На відміну від фіктивног о правочину, за удаваним прав очином права та обов'язки сто рін виникають, але не ті, що ви пливають зі змісту правочину . Встановивши під час розгляд у справи, що правочин вчинено з метою приховати інший прав очин, суд на підставі статті 23 5 ЦК має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуван ням норм, що регулюють цей пра вочин. Якщо правочин, який нас правді вчинено, суперечить з акону, суд ухвалює рішення пр о встановлення його нікчемно сті або про визнання його нед ійсним. До удаваних правочин ів наслідки недійсності, пер едбачені статтею 216 ЦК, можуть застосовуватися тільки у ви падку, коли правочин, який сто рони насправді вчинили, є нік чемним або суд визнає його не дійсним як оспорюваний.

З огляду наведених положен ь ЗУ „Про інвестиційну діяль ність”, ст.ст. 512, 514 ЦК України та безпосередньо виходячи із з місту умов договору про замі ну сторони в інвестиційному контракті від 01.10.2009р. суд апеляц ійної інстанції не вбачає пі дстав для висновку, що, уклада ючи цей договір, сторони мали на меті приховання правочин у дарування, протилежне ТОВ “ Прайм Кап” не доведено, а отже для застосування до цього до говору ч.2 ст. 235 та ст. 220 ЦК Україн и підстав не вбачається.

Посилання скаржника на без оплатність передачі прав за інвестиційним контрактом №1 від 17.04.2008р. як на підставу тверд ження про його удаваність ко легія суддів до уваги не прий має, оскільки законом не вста новлена обов' язкова відпла тність уступки прав.

За цих обставин з висновкам и суду першої інстанції про в ідмову у задоволенні первісн ого позову та часткове задов олення зустрічного позову су дова колегія погоджується.

Доводи апеляційної скарги у своїй сукупності не спрост овують вищенаведеного та мот ивів оскарженого рішення та підставою для його скасуванн я або зміни слугувати не спро можні.

Так, стверджуючи, що догові р про заміну сторони від 01.10.2009р. є насправді договором дарув ання, ТОВ “Прайм Кап” наводит ь підставою визнання його уд аваним положення ст. 657 ЦК Укра їни, яке регулює інші правові дносини (купівлю-продаж неру хомого майна).

Щодо відсутності в матеріа лах справи ухвали господарсь кого суду Херсонської област і від 25.09.2009р. (по справі №7/184-ПН-09), то незважаючи на наявність пос илань на її зміст в оскаржено му рішенні, цей доказ дійсно в матеріалах справи був відсу тній та залучений до справи в ході апеляційного розгляду за клопотанням ТОВ „Творець” .

Разом з цим, допущене проце суальне порушення не призвел о до прийняття судом неправи льного рішення та у зв' язку з цим з огляду положень ст. 104 Г ПК України не призводить до й ого скасування або зміни.

На підставі вищевикладено го, оскаржене рішення господ арського суду Херсонської об ласті від 30.11.2011р. залишається б ез змін, апеляційна скарга ТО В „ПРАЙМ КАП” - без задоволе ння.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГП К України, колегія суддів -

Постановила:

Рішення господарськ ого суду Херсонської області від 30.11.2011р. по справі № 7/141-ПД-10 зали шити без змін, апеляційну ска ргу без задоволення.

Постанова в порядку с т. 105 ГПК України набирає закон ної сили з дня її прийняття. Постанова суду а пеляційної інстанції може бу ти оскаржена у касаційному п орядку до Вищого господарськ ого суду України.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.О. Будішевська