Постанова

від 07.02.2012 по справі 3/280

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2012                                                                                           № 3/280

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Коротун  О.М.

суддів:            Верховця А.А.

          Рябухи  В.І.

при секретарі судового засідання – Кондратюк О.А.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 – представник за довіреністю б/н від 08.11.2011р.

від відповідача: ОСОБА_2 – представники за довіреністю № 1.7-54 від 08.11.2011р.

від третьої особи: ОСОБА_3 – представник за довіреністю б/н від 30.05.2011р.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» на рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2011р.

у справі № 3/280 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна»

до   Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг»

про  визнання договору укладеним та визнання результатів торгів недійсними.

Суть рішення та апеляційної скарги:

В жовтні 2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» про визнання укладеним з 01.01.2012 договір між Товариством з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» та Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на умовах господарського договору, який був наданий позивачем в складі тендерної пропозиції та про визнання недійсними результатів конкурсу, проведеного Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» з закупівлі послуг з наземного обслуговування в аеропорту Бориспіль згідно ІАТА Standart Ground Handlind Agreement 2008 (SGHA 2008) по лоту 2 «Обслуговування пасажирів (Passenger Services)») в частині визнання переможцем конкурсу (торгів) TOB «Аерохендлінг» та акцепту тендерної пропозиції TOB «Аерохендлінг» за лотом 2 «Обслуговування пасажирів (Passenger Services)».

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до додатку № 4 до Тендерної документації «Перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій конкурсних торгів», єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є вартість послуг. Тендерна пропозиція позивача за лотом № 2 з ціною обслуговування 9,00 грн. (без ПДВ) за обслуговування одного пасажира є найкращою, що свідчить про перемогу позивача у конкурсі за лотом № 2. Підтвердженням того, що тендерна пропозиція позивача є найкращою є листи відповідача від 15.09.2011р. № 9.1.6-85 та від 12.09.2011р. № 14.4.11-62/14, в яких відповідач зазначив, що позивача визнано переможцем торгів за лотом № 2 та акцептовано його тендерну пропозицію. Єдиною підставою для визнання наступної тендерної пропозиції (якою є пропозиція TOB «Аерохендлінг») є відмова переможця конкурсу від укладення договору. Позивач зазначає, що від укладення договору за лотом № 2 не відмовлявся, про що свідчить підписаний позивачем проект договору в редакції договору, який був складовою частиною Тендерної документації та тендерної пропозиції позивача та який вручений відповідачу (відмітка про вручення від 19.09.2011). За таких обставин, позивач вважає, що дії відповідача з визнання тендерної пропозиції TOB «Аерохендлінг» за лотом № 2 не відповідають умовам конкурсу та порушують право позивача на отримання винагороди за результатами конкурсу, що відповідно є підставою для визнання недійсними результатів конкурсу за лотом № 2 в частині визнання тендерної пропозиції TOB «Аерохендлінг».

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 3/280 від 10.11.2011 залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг».

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.12.2011р. у справі № 3/280 відмовлено в задоволенні позову повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, господарський суд міста Києва виходив з того, що оскільки позивач повідомив відповідачу про згоду укласти договір про закупівлю послуг за лотом 2 на умовах інших, ніж умови, зазначені у комерційній пропозиції позивача, що була акцептована відповідачем, тендерним комітетом правомірно розцінено наведені дії ТОВ «Свіспорт Україна» як відмова від укладення та прийнято рішення про повторне визначення наступної найбільш вигіднішої тендерної пропозиції.   

Не погодившись із вказаним рішенням, ТОВ «Свіспорт Україна» звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2011р. та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновок суду першої інстанції про відмову позивача від укладення договору та подання пропозиції на інших умовах, ніж тих, що були визначені в тендерній пропозиції, є необґрунтованим.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2012р. апеляційну скаргу ТОВ «Свіспорт Україна» прийнято до провадження, її розгляд було призначено на 07.02.2012р.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду з розгляду справ у спорах між господарюючими суб'єктами від 07.02.2011р. № 01-22/1/1 змінено склад судової колегії: головуючий суддя - Коротун О.М., судді – Рябуха В.І., Верховець А.А.

Від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2011р. залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав, викладених у відзиві.

Представник третьої особи в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, рішенням тендерного комітету Приватного акціонерного товариства “Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України”(протокол № 7 від 22.08.2011)  було затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з наземного обслуговування в аеропорту (далі –Тендерна документація), яка була розміщена на офіційному веб-сайті відповідача в розділі “Інформація про закупівлі”.

Відповідно до п. 3 розділу І Тендерної документації предметом закупівлі були послуги з наземного обслуговування в аеропорту «Бориспіль» згідно ІАТА Standard Ground Handling Agreement 2008 (SGHA 2008), а саме:

Лот 1 - Прибирання повітряних суден (Aircraft Cleaning);

Лот 2 - Обслуговування пасажирів (Passenger Services);

Лот 3 - Обслуговування на пероні (Ramp Services).

Лот 4 - Транспортування пасажирів між повітряним судном та терміналами аеропорту (Passenger Transport between Aircraft and Airport Terminals).

Відповідно до п. 1 розділу ІV Тендерної документації, учасник, що має намір взяти участь у процедурі закупівлі повинен особисто подати тендерну пропозицію в строк до 26.08.2011 з 11-30 до 12-00.

Згідно з п. 2 розділу III Тендерної документації, комерційні пропозиції подаються учасником у складі тендерної пропозиції окремо щодо кожної частини предмета закупівлі (лота).

Тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися з:

-  документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно додатку 2 до Тендерної документації;

- комерційної пропозиції окремо за кожним лотом згідно додатку 3 до Тендерної документації;

-  проекту договору про закупівлю послуг за відповідним лотом, стосовно якого учасник подає комерційну пропозицію згідно додатків 5 - 8 до Тендерної документації відповідно.

У відповідності до додатку 3 до Тендерної документації “Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі” комерційна пропозиція за лотом 2 повинна, зокрема, містити ціну за обслуговування одного пасажира та загальну вартість пропозиції (сумарну вартість послуг за лотом) з урахуванням обсягів наведених в тендерній документації. При цьому, форма «Комерційна пропозиція лот 2» подається у наведеному в додатку 3 Тендерної документації вигляді та не підлягає зміні, крім інформації, яка повинна вноситись учасником.

Відповідно до п. 3 додатку 1 до Тендерної документації «Інформація про необхідні технічне, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» у своїй комерційній пропозиції щодо лоту 2 учасник вказує ціну за обслуговування одного пасажира. Максимальна ціна – 12 грн. Гранична вартість послуг за лотом 2 складає 38 068 056 грн.  

Таким чином, виходячи з наведених положень Тендерної документації, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що остання містить вимогу до комерційної пропозиції учасника тендеру не лише щодо зазначення ціни за обслуговування одного пасажира, а й щодо визначення загальної вартості лоту 2. У зв'язку з цим доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» взяло участь в оголошених відповідачем торгах за лотом № 2 - Обслуговування пасажирів (Passenger Services) та згідно з вимогами Тендерної документації надало свою тендерну пропозицію за лотом № 2.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачем у складі тендерної пропозиції подано комерційну (цінову) пропозицію за лотом 2, із зазначенням у ній сумарною вартістю послуг за лотом 2 у розмірі 9,00 грн., а не в колонці «ціна за одиницю».

Відповідно до п. 2 розділу ІV Тендерної документації датою розкриття тендерних пропозицій визначено 26 серпня 2011р.  

До участі у процедурі розкриття пропозицій тендерних пропозицій замовником повинні бути допущенні всі учасники, що подали тендерні пропозиції у спосіб, дату та час подання, як встановлено у Тендерній документації. Відсутність учасника під час процедури розкриття тендерних пропозицій не є підставою для не розкриття, не розгляду або відхилення пропозиції.

Повноваження представника учасника має бути належним чином підтверджені.

Під час розкриття тендерних пропозицій оголошується найменування кожного учасника, а також ціна/вартість кожної комерційної пропозиції, поданої таким учасником у складі  тендерної пропозиції.

Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол, у якому зазначається найменування кожного учасника та ціна/вартість кожної комерційної пропозиції, поданої таким учасником у складі тендерної пропозиції. Протокол розкриття складається у письмовій формі та підписується присутніми членами тендерного комітету відповідача та представниками учасників, що брали участь у процедурі розкриття тендерних пропозицій.

Доводи апелянта про те, що Тендерна документація не містить жодних положень, згідно з якими в протоколі розкриття тендерних пропозицій має вказуватись сумарна вартість послуг, судом апеляційної інстанції не приймаються, оскільки п. 2 розділу ІV Тендерної документації встановлює положення щодо визначення в протоколі вартості комерційної пропозиції, яка, як вже вказувалось, іє сумарною вартістю послуг за лотом 2.   

У відповідності до наявного в матеріалах справи протоколу розкриття тендерних пропозицій від 26.08.2011р., пропозиції на участь в тендері, зокрема, за лотом 2 подало три учасники: ТОВ «Імпел бріффін Груп», ТОВ «Аерохендлінг» (третя особа) та ТОВ «Свіспорт Україна» (позивач).

Зі змісту даного протоколу вбачається, що наведеними учасниками за лотом 2 були запропоновані такі цінові пропозиції: ТОВ «Імпел бріффін Груп» - 37179801,36 грн.; ТОВ «Аерохендлінг» - 35371568,70 грн. та  ТОВ «Свіспорт Україна» - 9,00 грн.

Наведений протокол був підписаний членами тендерного комітету та всіма учасниками процедури закупівлі, в т.ч. і генеральним директором позивача, без будь-яких зауважень чи застережень (а.с. 103-106 том ІІ). Тобто, подана комерційна пропозиція позивача із сумарною вартістю послуг у розмірі 9,00 грн. повторно була підтверджена під час підписання генеральним директором протоколу розкриття тендерних пропозицій, у зв'язку з чим відповідач не мав підстав сумніватись у розумності та реальності такої пропозиції.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції та доводами відзиву на апеляційну скаргу про те, що під час розкриття тендерних пропозицій позивач не заперечував, що ним була подана комерційна (цінова) пропозиція за лотом 2 із вартістю послуг за лотом 2 у розмірі 9,00 грн.  

Листом від 26.08.2011р. № 17-434, поданим після розкриття тендерних пропозицій, що позивачем не заперечується, ТОВ «Свіспорт Україна» повідомлено про наявність арифметичних помилок в комерційній пропозиції за лотом 2, а саме ціна за одного пасажира складає 9 грн. (без ПДВ), а всього вартість за лотом становить 28551042 грн.

Відповідно до п. 1 розділу V Тендерної документації після розкриття тендерних пропозицій внесення будь-яких змін до поданих учасниками тендерних пропозицій, заборонено, крім змін, пов‘язаних із виправленням арифметичних помилок в порядку визначеному в п. 2 розділу V Тендерної документації.

Згідно п. 2 розділу V  Тендерної документації замовник має право  на виправлення арифметичних помилок, виявлених у комерційній пропозиції учасника під час проведення процедури оцінки, за умови отримання письмової згоди учасника на це.

За доводами відповідача, у зв'язку з відсутністю в комерційній пропозиції позивача складових арифметичної дії, в результаті якої було розраховано запропоновану ним сукупну вартість послуг, а також з огляду на неможливість відповідача здійснити перевірку арифметичних дій, лист позивача щодо виправлення помилки відповідачем не був прийнятий до уваги. Крім того, відповідач зазначив, що виправлення арифметичної помилки у тендерній пропозиції учасника є правом, а не обов‘язком замовника тендеру.

Як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету відповідача від 02.09.2011р., за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі послуг з наземного обслуговування в аеропорту за Лотом 2 «Обслуговування пасажирів» на відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам тендерної документації вирішено допустити до оцінки тендерні пропозиції всіх учасників процедури закупівлі, в т.ч. і пропозицію позивача.

В п. 3 розділу V Тендерної документації визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в цілому у разу коли:

- учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, визначеним у додатку  2 до Тендерної документації;

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача з наведених в п. 3 розділу V Тендерної документації не вбачається.

02 вересня 2011р. відбулась оцінка тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі послуг, яка зафіксована в протоколі оцінки тендерних пропозицій.

У відповідності до п. 1 розділу V Тендерної документації перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції визначені в додатку 4 до Тендерної документації.

Згідно додатку 4 до Тендерної документації оцінка проводиться за наступною методикою – тендерним комітетом замовника критерієм оцінки, зокрема, за лотом 2 визначено вартість послуг за лотом: 100 балів.

Таким чином, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників торгів за лотом 2 є критерій «Вартість послуг за лотом», що визначається учасником в останньому рядку комерційної пропозиції (додатком 3 до тендерної документації – форма не змінна – графа «Вартість без ПДВ, грн.»). Вартість послуг за лотом за лотом 2 є сумарною вартістю за обслуговування орієнтовної кількості пасажирів, визначеної в Тендерній документації. Наведене спростовує твердження апелянта про те, що Тендерна документація не містить будь-яких вимог щодо необхідності визначення сумарної вартості послуг.

Як вже зазначалось, позивачем в останній рядок (графа «Вартість без ПДВ, грн.») комерційної пропозиції за лотом 2 внесено 9,00 грн., у зв'язку з цим тендерним комітетом при допуску до оцінки та оцінки тендерної пропозиції позивача правомірно було взято визначену ТОВ «Свіспорт Україна» суму, оскільки інших сум пропозиція не містила.

За результатами оцінки комерційних пропозицій, тендерним комітетом відповідача було прийняте рішення про визнання найбільш економічно вигідною тендерної пропозиції позивача за лотом 2 (протокол засідання тендерного комітету відповідача № 11/ТК-2011 від 02.09.2011).

Рішенням наглядової ради ПАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» від 12.09.2011р. погоджено укладення з позивачем договору про надання послуг за лотом 2 на цінових умовах,  визначених у комерційній пропозиції позивача.

Листом від 12.09.2011р. № 14.4.11-59/11-11 відповідачем було повідомлено усіх учасників процедури закупівлі за лотом 2, що переможцем тендеру визначено ТОВ «Свіспорт Україна».

Відповідно до п. 2 розділу VI Тендерної документації замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами оцінки, окремо по кожному лоту.

Замовник надсилає переможцю процедури закупівлі за кожним лотом протягом трьох календарних днів з дня акцепту повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчено, а також надсилає всім учасникам письмове повідомлення про результати тендеру із зазначенням назви та місцезнаходження учасника - переможця процедури закупівлі за кожним лотом, тендерна пропозиція якого за відповідним лотом визнана найкращою за результатами оцінки.

Учасником, тендерну пропозицію якого за відповідним лотом було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю послуг за відповідним лотом відповідно до вимог Тендерної документації та умов акцептованої тендерної пропозиції не пізніше ніж через 7 днів з дня акцепту пропозиції учасника-переможця, але у будь-якому випадку за лотом 2 не пізніше 15.11.2011р.

15.09.2011р. відповідач надіслав позивачеві, якого було визнано переможцем тендеру за лотом 2, повідомлення про акцепт, а також пропозицію укласти договір про закупівлю послуг за лотом 2 на умовах акцептованої тендерної пропозиції, проект якого було додано до повідомлення про акцепт, що підтверджується листом відповідача № 9.1.6-85 від 15.09.2011р.

Листом від 19.09.2011р. позивач повідомив відповідачу про згоду укласти із відповідачем договір про закупівлю послуг за лотом 2 з сумарною ціною послуг у розмірі 28 551 042,00 грн. замість 9,00 грн., як було зазначено у комерційній пропозиції позивача у складі тендерної документації.

Таким чином, враховуючи, що в комерційний пропозиції позивачем було відображено в останньому рядку (вартість послуг) 9,00 грн., а також приймаючи до уваги відображену в наведеному вище листі збільшену позивача суму послуг, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ТОВ «Свіспорт Україна» запропоновано укладення правочину на умовах, інших ніж умови, зазначені у комерційній пропозиції позивача за лотом 2, яка була акцептована відповідачем. За наведеного, доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

30 вересня 2011р. на засіданні тендерного комітету відповідача було вирішено, що оскільки листом від 19.09.2011р. ТОВ «Свіспорт Україна» відмовилось підписати надані авіакомпанією договори за лотом 2 на умовах, визначених у комерційній пропозиції товариства, відповідно до розділу VI Тендерної документації вирішено повторно визначити наступну найкращу тендерну пропозицію, якою є пропозиція ТОВ «Аерохендлінг».

Відповідно до п. 3 розділу VI Тендерної документації у випадку відмови учасника, тендерну пропозицію якого було акцептовано за відповідним лотом, від підписання договору про закупівлю послуг за таким лотом відповідного до вимог Тендерної документації, замовник може повторно визначити найкращу тендерну пропозицію за відповідним лотом з тих, строк дії яких ще не минув, за винятком випадків, коли всі тендерні пропозиції було відхилено замовником в цілому або в частині такого лоту.

Стаття 646 Цивільного кодексу України встановлює, що відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Таким чином, зважаючи на те, що позивачем договір про закупівлю послуг за лотом 2 на умовах, акцептованих відповідачем, не підписано, а також з огляду на приписи п. 3 розділу VI Тендерної документації, відповідачем правомірно повторно визначено наступну найкращу тендерну пропозицію.

Відтак, твердження позивача про невідповідність обставинам справи викладеного в оскаржуваному рішенні висновку суду щодо відмови позивача від укладення договору на запропонованих у тендерній пропозиції умовах є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та викладеними в постанові висновками.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційна інстанція погоджується з висновком господарського суду міста Києва про те, що відповідач при проведені торгів та визначенні переможця відкритих торгів відносно закупівлі послуг з наземного обслуговування в аеропорту «Бориспіль» за лотом 2, переможцем яких визначено ТОВ «Аерохендлінг», було проведено у повній відповідності до Тендерної документації.

Посилання апелянта на ст. ст. 1154, 1156 ЦК України не приймаються судом апеляційної інстанції, як підстава для задоволення позову. Проте, сторона спору, як заінтересована особа в порядку ст. 1 ГПК України реалізувала своє право на оскарження результатів відкритих торгів. В цій частині, Київський апеляційний господарський суд погоджується з мотивами відзиву на апеляційну скаргу про те, що до спірних правовідносин застосовуються спеціальні норми Цивільного та Господарського кодексів України, що безпосередньо регулюють особливості укладення договорів на конкурсних та публічних засадах.  

Відповідно до ст. 650 ЦК України особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

Статтею 185 ГК України передбачено, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Згідно зі ст. ст. 33, 43 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції в розумінні ст. 104 ГПК України.

Судові витрати покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. ст. 33, 49, 99, 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» на рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2011р. у справі №3/280 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2011 року у справі №3/280 залиши без змін.

3. Матеріали справи № 3/280 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя                                                                      Коротун  О.М.

Судді                                                                                          Верховець А.А.

                                                                                          Рябуха  В.І.