Постанова

від 14.02.2012 по справі 27/219

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2012                                                                                           № 27/219

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Калатай  Н.Ф.

суддів:            Пашкіної С.А.

          Баранця  О.М.

при секретарі           Царук І. О.

За участю представників:

від позивача:           ОСОБА_1 – представник за довіреністю від 30.08.2011 року

від відповідача:           не з'явились

від третіх осіб:          не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні    

апеляційну скаргу          Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»

на рішення                      господарського суду міста Києва   від 29.11.2011 року

у справі                     № 27/219 (суддя Дідиченко М. А.)

за позовом                    Товариства з обмеженою відповідальністю «Бриз»

до                                        Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»

треті особи                    1. Приватне підприємство «Монмарт»

                              2. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2  

про                               визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №1742 від 23.08.2011 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 В., яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно – будівлю торгового комплексу (літ. – «Б-3») загальною площею 2 051,8 кв. м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 (будівля побудована  із з/бетону, зазначена за планом земельної ділянки під літ. «Б-3» має наступний опис: приміщення торгового комплексу: І поверх - №№ 1,2; ІІ поверх - №№3-22), таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.11.2011 року, повний текст якого підписаний 05.12.2011 року, у справі № 27/219 позов задоволено повністю.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису  нотаріус не отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов‘язання позивача по кредитах, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство «БМ Банк» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 року у справі №27/219 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі Публічне акціонерне товариство «БМ Банк» посилається на те, що при прийнятті оспорюваного рішення судом першої інстанції не прийнято до уваги, що п. 2.4.1 договору відновлювальної кредитної лінії № 2010-22/DС від 27.10.2010 року, укладеного між відповідачем та третьою особою 1 сторони погодили, що для визначення суми і підстав повернення кредиту або будь – якої повернутої позичальником банку частини кредиту (включаючи суми нарахованих процентів) підставою служать виписки за відповідними рахунками банку, а враховуючи, що відповідач при зверненні до нотаріуса для вчинення спірного виконавчого напису такі виписки надав, посилання суду першої  інстанції на те, що відповідачем не надано документів, які підтверджують безспірність вимог банку до боржника, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Крім того, відповідач посилається на те, що спір про визнання  недійсним виконавчого напису нотаріусу підвідомчий загальному суду.

Ухвалою від 10.01.2012 року колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя – Калатай Н. Ф., судді Баранець О. М., Пашкіна С. А. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Треті особи  повноважних представників в жодне судове засідання не направили, про причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не була визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третіх осіб за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача надав пояснення по суті спору, в яких апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції – без змін.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно яким апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила наступне.

27.10.2010 року третьою особою 1 як Позичальником та відповідачем як Банком укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 2010-22/DC (далі Кредитний договір), за умовами якого відповідач надає треті особі 1 кредит в розмірі 1 890 000, 00 дол. США строком до 26.04.2012 року, а третя особа 1 зобов'язується своєчасно оплачувати проценти та вчасно повернути надані кошти.

В рахунок забезпечення зобов'язань за Кредитним договором позивач та відповідач 27.10.2010 року уклали договір іпотеки нерухомого майна (майнова порука) (далі Договір іпотеки), предметом іпотеки за яким  є нерухоме майно: будівля торгового комплексу (літ. «Б-3»), загальною площею 2 051, 8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (будівля побудована  із з/бетону, зазначена за планом земельної ділянки під літ. «Б-3» має наступний опис: приміщення торгового комплексу: І поверх - №№ 1,2; ІІ поверх - №№3-22).

Відповідно до п. 6.1 Договору іпотеки, відповідач набуває право звернення на предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку платежу (встановлені Кредитним договором та/або Договором іпотеки строки, у випадку настання яких третя особа 1 зобов'язана у порядку, встановленому Кредитним договором та/або Договором іпотеки, здійснити ті чи інші виплати на користь відповідача) зобов'язання (зобов'язання Боржника, що випливають з Кредитного договору, а також з Договору іпотеки) (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь – який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання позивачем та/або третьою особою 1 будь – якого з своїх обов'язків, передбачених Іпотечним договором та/або Кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь – яка з гарантій або завірень, наданих позивачем у відповідності з Договором іпотеки, виявиться (стане) недійсною.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно п. 6.2 Договору іпотеки, відповідач має право звернути стягнення на Предмет іпотеки будь – яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі рішення суду чи на підставі  виконавчого напису нотаріуса у встановленому  чинним законодавством України та цим договором порядку.

Як свідчать матеріали справи, внаслідок несвоєчасного та не в повному обсязі виконання  третьою особою 1 своїх зобов'язань перед Банком за умовами Кредитного договору, відповідач звернувся до третьої особи 1 та до позивача з вимогами від 06.07.2011 року № 04/310 та № 04/312 відповідно (а.с.103-104, 106-107 т.1), якою вимагав у тридцяти денний строк з моменту отримання вказаної вимоги достроково погасити заборгованість за Кредитним договором в сумі 4 116 861,42 доларів США та 28 168,98 грн. та повідомив, що у випадку несплати зазначених сум, вимушений буде звернутись до нотаріальних органів для вчинення виконавчого напису на Договорі іпотеки. На доказ направлення вказаної вимоги до матеріалів справи залучено копії повідомлень про вручення поштового відправлення (а.с.105, 108 т.1) з відмітками про отримання її 11.07.2011 та 20.07.2011.

Позивач  та третя особа 1 у встановлений у вимозі строк вимогу Банку не виконали, внаслідок чого Банк звернувся до нотаріусу з заявою про вчинення виконавчого напису.

23.08.2011 року на підставі зазначеної заяви приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на підставі статей 87 - 91 ЗУ «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29.06.1999 року  № 1172 вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером 1742 (т. 1 а.с. 49-50), яким звернуто стягнення на нерухоме майно: будівлю торгового комплексу (літ. – «Б-3») загальною площею 2 051,8 кв. м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 (будівля побудована  із з/бетону, зазначена за планом земельної ділянки під літ. «Б-3» має наступний опис: приміщення торгового комплексу: І поверх - №№ 1,2; ІІ поверх - №№3-22), яке належить позивачу на праві власності на підстав Свідоцтва на право власності на нерухоме майно, серії САС № 019359, виданого Виконавчім комітетом Рівненської міської ради на підставі розпорядження  міського голови № 321-р від 12.03.2009 року та передано в іпотеку відповідачу за Договором іпотеки в якості забезпечення зобов‘язань за Кредитним договором, строк за який проводиться стягнення заборгованості за Кредитним договором з 01.06.2011 року по 01.07.2011 року.

01.09.2011 року Відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису № 1742 від 23.08.2011 року.

20.09.2011 року на спірне майно накладено арешт.

21.09.2011 року  позивач звернувся до з позовом до суду першої інстанції з вимогами визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий  напис № 1742 від 23.08.2011 року.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості заявлених вимог з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (ч. 1 ст. 572 ЦК України).

Згідно Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (ч. 1); звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3).

Статтею 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За правилами ст. 88 Закону України  «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, які передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно ч. 1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Згідно ч. 2 ст. 9 зазначеного закону первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

- назву документа (форми);

- дату і місце складання;

- назву підприємства, від імені якого складено документ;

- зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

- посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Враховуючи характер зобов'язань третьої особи 1, які були забезпечені за договором іпотеки, такими доказами можуть бути копії оформлених відповідно до вимог закону платіжних документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), на підставі яких здійснювався рух по позичковому рахунку третьої особи 1, виписка з цього рахунку тощо.

Як слідує зі змісту Заяви відповідача про вчинення виконавчого напису, до зазначеної заяви на підтвердження безспірність заборгованості третьої особи 1 додано виписка по особовим рахункам (2063201032498, 2068701032498, 2069801032498, 3578001032498, 3579101032498) третьої особи 1 з 27.10.2010 року по 01.07.2011 року.

Проте, надані нотаріусу виписки не оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки підписані особою, посадове становище якої не вказано та не надано доказів того, що вказана особа має повноваження підписувати від імені відповідача зазначені документи. Крім того, вказані виписки не містять печатки відповідача.

В той же час, зі змісту зазначених виписок слідує, що частину з відсотків за користування кредитом відповідачем нараховано двічі. Так, згідно виписки (т. 1 а.с. 114) відповідачем нараховувались відсотки за період з 01.05.2011 року по 25.05.2011 року, проте в зазначеній же виписці (т. 1 а.с. 115) відповідач вдруге нараховує відсотки за період з 01.05.2011 року по 25.05.2011 року.

При цьому, з долучених нотаріусом до матеріалів справи документальних доказів вбачається, що виписку по позичковому рахунку 2063801032498, яка б підтверджувала факт надання кредиту та його розмір, а відповідно, - наявність і розмір заборгованості, йому надано не було.

Незважаючи на те, що єдиним доказом на підтвердження факту наявності заборгованості та її розміру третьої особи 1 перед Банком, що був в розпорядженні нотаріуса, були лише вищезазначені виписки, нотаріус на зазначені обставини уваги не звернув і оцінки їм не надав.

Доданий відповідачем до заяви розрахунок заборгованості за Кредитним договором не може бути прийнятий як безумовний доказ на підтвердження безспірності заборгованості третьої особи 1 та факту прострочення виконання зобов'язання.

В той же час, згідно ст. 46 Закону України «Про нотаріат»:

- нотаріуси або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, має право витребовувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії (ч. 1);

- неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні (ч. 3).

Враховуючи, що подані відповідачем при звернення до третьої особи 2 документи не можуть вважатись такими, що підтверджують безспірність заборгованості третьої особи 1 за Кредитним договором та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, тертя особа 2 мала витребувати від відповідача такі документи.

За таких обставин, у нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 були відсутні правові підстави вважати заборгованість, через наявність якої відповідач вимагав звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса, безспірною в розумінні ст. 88 ЗУ «Про нотаріат».

З огляду на досліджені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що виконавчий напис за реєстровим № 1742 від 23.08.2011 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з порушенням норм Закону України «Про нотаріат» та порядку вчинення виконавчих написів, визначеного Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5. Вимоги позивача про визнання зазначеного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є законними і обґрунтованими і підлягають задоволенню. Суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги позивача.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» задоволенню не підлягає, рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 року у справі № 27/219 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати на подачу апеляційної скарги, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на Публічне акціонерне товариство «БМ Банк».  

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» на рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 року у справі № 27/219 залишити без задоволення.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 року у справі № 27/219 залишити без змін.

4. Повернути до господарського суду міста Києва матеріали справи № 27/219.

Головуючий суддя                                                                      Калатай  Н.Ф.

Судді                                                                                          Пашкіна С.А.

                                                                                          Баранець  О.М.