Постанова

від 07.02.2012 по справі 28/274

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

07.02.2012 р. справа №28/274

Донецький апеляційний го сподарський суд у складі к олегії суддів:

Головуючого: Азарової З.П.

суддів Гези Т.Д.

Малашкевича С.А.

При секретарі судового з асіданні: Куляс Т.Ю.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_5 - представник з а дов.

від відповідача: не з'явився

від третьої особи: не з'явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу

Товариства з обме женою відповідальністю "Абсе нт-Клаб" м.Донецьк

на рішення

господарського суду Донецької області

від 29 березня 2010р.

у справі № 28/274 (головуючий суддя: Кур ило Г.Є., судді:Ягічева Н.І., Лейба М.О.)

за позовом: Публічного акціонерно го товариства "ОТП Банк" м.Київ , в особі Регіонального відді лення ПАТ "ОТП Банк" м.Донецьк

до відповідача: Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Абсент-Клаб " м.Донецьк

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору на сторон і відповідача:

ОСОБА_9, с. Шевченко

про звернення стягнення на п редмет іпотеки

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарсь кого суду Донецької області від 29.03.2010р. по справі № 28/274 (голову ючий суддя: Курило Г.Є., судді: Ягічева Н.І., Лейба М.О.) ч астково задоволені позовні в имоги Публічного акціон ерного товариства "ОТП Банк" м .Київ в особі Регіонального в ідділення ПАТ "ОТП Банк" м.Доне цьк до Товариства з обмежено ю відповідальністю "Абсент-К лаб" м.Донецьк за участю трет ьої особи ОСОБА_9, с.Шевчен ко.

Звернуто стягнення на буді влю кафе з літнім майданчико м та з господарськими споруд ами, що знаходиться за адресо ю: АДРЕСА_1, яке складаєтьс я з літ. А-1 - будівля банкетног о залу загальною площею 158,5 кв.м ., Б-1 - будівля кафе загальною пл ощею 27,8 м2, В-1- будівля господарс ького блоку загальною площею 109,0 м2, Г-1 будівля шашличної зага льною площею 31,2 кв.м., Д - убираль ня, Е - сторожка, загальна площ а предмета іпотеки становить 326,5 кв.м., - що належить Товариств у з обмеженою відповідальніс тю "Абсент-Клаб" на праві власн ості для погашення загальної заборгованості перед Публ ічним акціонерним товарис твом "ОТП Банк" в особі регіона льного відділення АТ “ОТП Ба нк” в м. Донецьк по кредитному договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р., в ро змірі заборгованості за кред итом в сумі: 500041,22 доларів США, що еквівалентно 4005330,17 грн. станом на 30.09.2009р. - заборгованість за на даними кредитом; 61511,41 доларів С ША, що еквівалентно 492706,39 грн. ст аном на 30.09.2009р. - борг за відсотка ми; 16474грн.38коп. - пеня; шляхом пр оведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження. Початкова ціна реалізації предмета іпотеки складає 4295000,00грн., що дорівнює з аставній вартості, визначено ї п. 4.4. іпотечного договору №Р М- SMЕ107/403/2008 від 03.10.2008р.

В іншій частині позовних в имог відмовлено.

Припинено провадження у сп раві щодо звернення стягнен ня на нерухоме майно в сумі 840,17 доларів США заборгованості за кредитом та 709,86 доларів США заборгованості за відсоткам и на підставі п.1-1 ст. 80 Господар ського процесуального кодек су України.

Судове рішення мотивоване тим, що позовні вимоги в задов оленій частині є законними т а обґрунтованими, а тому таки м, що підлягають задоволенню .

Товариство з обмеженою від повідальністю "Абсент-Клаб" м .Донецьк, не погоджуючись з вк азаним рішенням, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасув ати та прийняти нове рішення , яким відмовити у задоволенн і позовних вимог у повному об сязі.

В обґрунтування своїх апел яційних вимог заявник скарги посилається на порушення су дом першої інстанції норм ма теріального права, а також не повне дослідження фактичних обставин справи. Він вважає, щ о суд першої інстанції, розгл ядаючи справу, не звернув ува гу на той факт, що позивач пред 'явив про стягнення заборгов аності за одним кредитним до говором до позичальника та п оручителя, що на думку скаржн ика, може привести подвійног о стягнення, що протерічить ч инному законодавству.

В апеляційній скарзі заявн ик зазначає про настання обс тавин непереборної сили, так их як світова економічна кри за, погіршення фінансового с тану позичальника та направл ення ним заяви до банку про ре фінансування кредитного дог овору.

Зазначена апеляційна скар га 06.05.2010р. була прийнята до пров адження Донецьким апеляційн им господарським судом, ухва лою колегії суддів Величко Н .Л., Алєєвої І.В., М'ясищева А.М. ві д 26.07.2010р., розгляд скарги був зуп инений на підставі п.1 статті 7 9 Господарського процесуальн ого кодексу України.

У зв' язку з обранням судді в Величко Н.Л., Алєєвої І.В. судд ями Вищого господарського су ду України, справу № 28/274 направ лено на повторний автоматичн ий розподіл.

Розпорядженням голови суд у № 04-08/56/12 призначена колегія су ддів у новому складі - головую чий суддя: Азарова З.П., судді: Г еза Т.Д., Малашкевич С.А.

Ухвалою від 11.01.2012р. проваджен ня у справі було поновлено.

Позивач зазначив що, оскарж уване рішення прийнято з дод ержанням норм чинного законо давства, та не підлягає скасу ванню. Просить залишити апел яційну скаргу без задоволенн я, а рішення господарського с уду - без змін.

До канцелярії Донецького а пеляційного господарського суду надійшло клопотання пр о заміну позивача правонасту пником, оскільки 29.04.2010р. між Пу блічним акціонерним товар иством "ОТП Банк" (позивач по с праві) та Товариством з обмеж еною відповідальністю "ОТП Ф акторинг Україна" були уклад ені договір купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н та д оговір відступлення права ви моги за договором наступної іпотеки №РМ-SME107/403/2008 від 03.10.2008р.

Відповідно до вказаних дог оворів Публічне акціонерне т овариство "ОТП Банк" відступи ло, а Товариство з обмеженою в ідповідальністю "ОТП Фактори нг Україна" прийняло право ви моги за кредитним договором № RM-SME 107/403/2008 від 03.10.2008р. та договором наступної іпотеки №РМ-SME107/403/2008 ві д 03.10.2008р. Отже, до Товариства з об меженою відповідальністю "ОТ П Факторинг Україна" перейшл и права Публічного акціо нерного товариства "ОТП Банк " щодо права вимоги до позичал ьника за вищенаведеними дого ворами

У судове засідання Донецьк ого апеляційного господарсь кого суду представники відпо відача та третьої особи не з'я вились, тому розгляд скарги б ув відкладений, але у наступн е судове засідання 07.02.2012р. вказ ані сторони також не з'явилис ь, причин неявки суду не повід омили. Сторони про час і місце судового засідання були пов ідомлені належним чином. Зва жаючи на достатність наданих сторонами доказів, та керуюч ись статтею 75 Господарського процесуального кодексу Укра їни - справа розглядається з а наявними в ній матеріалами .

Відповідно до ст.101 Господар ського процесуального кодек су України апеляційний суд н е зв'язаний доводами апеляці йної скарги і перевіряє зако нність та обґрунтованість рі шення місцевого господарськ ого суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали спр ави, доводи заявника скарги, в ислухавши представника пози вача, який прибув в засідання суду, перевіривши повноту вс тановлених судом обставин сп рави та їх юридичну оцінку, су дова колегія встановила.

Публічне акціонерне товар иство "ОТП Банк" м.Київ в особі Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" м.Донецьк звернулос ь до господарського суду Дон ецької області з позовом до Т овариства з обмеженою відпов ідальністю "Абсент-Клаб" м.Дон ецьк про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме буд івлю кафе з літнім майданчик ом та з господарськими спору дами, що знаходиться за адрес ою: АДРЕСА_1, яке складаєть ся з літ. А-1 - будівля банкетног о залу загальною площею 158,5 кв.м ., Б-1 - будівля кафе загальною пл ощею 27,8 кв.м., В-1- будівля господа рського блоку загальною площ ею 109,0 кв.м., Г-1 будівля шашличної загальною площею 31,2 кв.м., Д - уби ральня, Е -сторожка, загальна п лоща предмета іпотеки станов ить 326,5 кв.м., що належить Товари ству з обмеженою відповідаль ністю "Абсент-Клаб" на праві вл асності, для погашення забор гованості по кредитному дого вору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. на день по дання позову у сумі заборгов аності за наданими кредитом - 500881,39 дол. США, за відсотками - 62221,27 дол. США, нарахованої пені - 251116, 86 грн.

Спосіб реалізації вказано го предмета іпотеки застосув ати шляхом продажу Публічн им акціонерним товариство м "ОТП Банк", передбаченого ст. 38 Закону України “Про іпотеку ”, а саме з правом укладання ві д імені власника Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Абсент-Клаб" договору купів лі-продажу будь-яким способо м з іншою будь-якою особою-пок упцем та з наданням Публічн ому акціонерному товарист ву "ОТП Банк" всіх повноважень продавця (в тому числі, але не виключно: отримання дубліка тів правовстановлюючих доку ментів на нерухоме майно, зді йснення будь-яких платежів з а продавця, в т.ч. за погашення м за кредитними зобов'язання ми, отримувати будь-які докум енти, довідки, витяги з реєстр у прав на нерухоме майно в орг анів БТИ, органів ЖЕУ, нотаріа ту тощо), необхідних для здійс нення такого продажу за зага льними правилами, за ціною як у буде визначено проведенням справедливою експертної оці нки нерухомого майна за зага льними правилами для погашен ня суми заборгованості за кр едитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на к редитний договір №RM-SME107/403/2008 від 03 .10.2008р., додаткову угоду №1 від 07.10.20 08р. до даного договору, кредит ну заявку від 03.10.2008р., досудову в имогу №100-04-3005 від 01.06.2009р., іпотечне повідомлення №100-04-1409 від 04.03.2009р., до говір наступної іпотеки №РМ- SMЕ107/403/2008 (майнова порука) від 03.10.2008р ., свідоцтво про право власнос ті на нерухоме майно від 05.09.2006р.

Ухвалою від 30.09.2009р. господарс ький суд Донецької області п орушив провадження за вказан им позовом та залучив до учас ті у справі у якості третьої о соби без самостійних вимог н а предмет спору фізичну особ у громадянина ОСОБА_9, с. Ше вченко.

Заявою від 19.10.2009р. (а.с.49 т.1), керую чись ст. 22 ГПК України, позивач змінив предмет позову та про сив суд звернути стягнення н а іпотечне майно, відповідно до вимог ст. 39 Закону України "П ро іпотеку" для погашення заг альної заборгованості перед Публічним акціонерним т овариством "ОТП Банк" в особі р егіонального відділення АТ " ОТП Банк" в м. Донецьк по креди тному договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008 р., в розмірі заборгованості з а кредитом в сумі: заборгован ість за наданими кредитом - 500881 ,39 дол. США; борг за відсотками - 62221,27 дол. США; борг за нарахован ою пенею - 251116,86 грн.; судовий збір в розмірі 3312,55 дол. США; витрат н а ІТЗ судового процесу 236,00 грн. Застосувати спосіб реалізац ії предмета іпотеки, як це пер едбачено ст.41 Закону України „ Про іпотеку”, а саме шляхом пр одажу на прилюдних торгах у м ежах процедури виконавчого п ровадження, передбаченої Зак оном України „Про виконавче провадження” з дотриманням в имог Закону України "Про іпот еку".

10.03.2010р. позивач надав заяву, в я кій повідомив, що третя особа здійснила часткову оплату з аборгованості за кредитом в розмірі 840,17 доларів США, за ві дсотками в розмірі 709,86 доларів США. На підставі зазначеного позивач просив суд припинит и провадження у справі в цій ч астині у зв' язку з відсутні стю предмету спору, та зазнач ив, що заборгованість за кред итом складає 500041,22 доларів США, щ о еквівалентно 4005330,17 грн., забор гованість за відсотками 61511,41 д оларів США, що еквівалентно 4 92706,39грн.

Вказані заяви прийняті суд ом та позов розглянутий з їх в рахуванням.

При розгляді справи господ арським судом було встановле но, що 03.10.2008р. між Закритим акціо нерним товариством "ОТП Банк ", м.Київ та ОСОБА_9, с. Шевчен ко (позичальник, третя особа у справі) був укладений кредит ний договір №RM-SME107/403/2008, відповідн о до умов частини №1 якого банк надає позичальнику кредит, а позичальник приймає його на наступних умовах: розмір та в алюта кредиту 501506,24 доларів США , цільове використання креди ту: погашення поточної забор гованості позичальника пере д кредитором першої черги за кредитним договором першої черги, річна база нарахуванн я відсотків: 360 днів у році, дата остаточного повернення кред иту: 03.10.2023р.

Відповідно до пункту 1.1 част ини № 2 вказаного договору ба нк надає позичальнику кредит у розмірі та валюті, визначен ій у частині №1 цього договору , а позичальник приймає, зобов 'язується належним чином вик ористати та повернути банку суму отриманого кредиту, а та кож сплатити відповідну плат у за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язан ня, як вони визначені у цьому д оговорі.

Пункт 1.5.1 частини №2 кредитно го договору встановлено, що п огашення відповідної частин и кредиту здійснюється позич альником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графік у повернення кредиту та спла ти відсотків (Додаток №1 до цьо го договору), шляхом внесення готівки в касу банку або безг отівковим перерахуванням на поточний рахунок. Додатком № 1 до кредитного договору стор они визначили графік поверне ння кредиту та процентів з 03.10.2 008р. по 03.10.2013р. щомісячно.

Відповідно до п. 3 частини 1 к редитного договору сторони д омовились, що для розрахунку процентів за користування к редитом буде використовуват ися плаваюча процентна ставк а: фіксований відсоток + FIDR, де ф іксований відсоток 4,9%, FIDR - відсо ткова ставка по строкових де позитах фізичних осіб у валю ті тотожній валюті кредиту, щ о розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів п ісля закінчення строку дії д епозитного договору.

Плаваюча відсоткова ставк а за користування кредитом в продовж першого року дії цьо го договору, підлягає корегу ванню після перебігу 11 (одинад цятого) календарного місяця, починаючи з дати укладення ц ього договору (п.1.4.1.3.1. договору) .

Плаваюча відсоткова ставк а фіксується відповідно до у мов цього договору в перший б анківський день місяця, наст упного за місяцем закінчення вище зазначеного 11/12 (одинадця ти / дванадцяти) місячного пер іоду дії попередньої плаваюч ої відсоткової ставки. З зазн ачених дат, відсотки нарахов уються виходячи із ставок FIDR (ф актично діюча на дату корегу вання) + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нара хування відсотків. Сторони ц им висловлюють свою цілковит у згоду щодо такої зміни плав аючої відсоткової ставки, ст осовно всієї непогашеної сум и кредиту, без укладення будь -яких додаткових договорів д о цього договору (п.1.4.1.3.2. догово ру).

Відсотки нараховуються у д ень сплати відсотків, але не п ізніше дати, визначеної у гра фіку повернення кредиту та с плати відсотків (додаток №1 до цього договору), кожного кале ндарного місяця на фактичну суму непогашених кредитних к оштів і за фактичний час кори стування такими коштами, вкл ючаючи день видачі та виключ аючи день повернення, та спла чуються позичальником відпо відно до умов ст.1.5. цього догов ору (п.1.4.1.4. договору).

За порушення прийнятих на с ебе зобов'язань стосовно пов ернення кредитних коштів, сп лати відсотків за користува ння кредитними коштами, у виз начені цим договором строки, пунктом 4.1.1. сторони передбачи ли відповідальність у вигля ді пені в розмірі 1% (одного від сотка) від суми несвоєчасно в иконаного грошового зобов'яз ання, за кожен день прострочк и.

Сторонами укладено додатк ову угоду №1 від 07.10.2008р. до кредит ного договору, відповідно до якої пункт 1.9.1 кредитного дого вору викладений в наступній редакції: "Незважаючи на інші положення цього договору, ба нк має право вимагати достро кового виконання боргових зо бов' язань в цілому або у виз наченій банком частині у вип адку невиконання позичальни ком та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов' яза нь за цим договором (в тому чис лі, але не виключно, встановле них п.2.3.7.та ст.3. цього договору) та/або умов договору іпотеки , та/або умов договору поруки, також у випадку невиконання Позичальником умов кредитно го договору № CM-SME 107/404/2008, укладено го між банком та позичальник ом 07 жовтня 2008р., та/або договору наступної іпотеки (майнова п орука) №PM-SME 107/404/2008, укладеного між банком та ТОВ „АБСЕНТ-КЛАБ” 07 жовтня 2008року, та/або договор у поруки №SR-SME107/404/2008, укладеного мі ж банком та ОСОБА_10 07 жовтн я 2008року (надалі - „Вимога”). Пр и цьому, виконання боргових з обов' язань повинно бути про ведено позичальником протяг ом 30 (тридцяти) календарних дн ів з дати одержання позичаль ником відповідної вимоги”.

Матеріалами справи встано влено, що з метою забезпеченн я виконання позичальником гр ошових зобов' язань за креди тним договором між банком (іп отекодержатель, позивач) та Т овариством з обмеженою відпо відальністю "Абсент-Клаб", м.До нецьк (іпотекодавець, відпов ідач) укладений договір нас тупної іпотеки №РМ-SMЕ107/403/2008 (майн ова порука) від 03.10.2008р. (іпотечни й договір).

Пунктом 2.1. вказаного догово ру передбачено, що іпотека за цим договором забезпечує ви моги іпотекодержателя щодо с плати боржником кожного із в сіх його платіжних зобов'яза нь за кредитним договором у т акому розмірі, у такій валюті , у такий строк і в такому поря дку, як встановлено в кредитн ому договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього, укла деними протягом терміну його дії, а саме: боржник зобов'яза ний повністю повернути іпоте кодержателю суму отриманого кредиту не пізніше 06 жовтня 2023 року відповідно до умов вста новлених п.п. 1.5.-1.6. кредитного до говору чи в інший строк встан овлений в кредитному договор і. Сума кредиту може скласти: 501 506,24 доларів США (п. 2.1.1 іпотечно го договору); відсотки за кори стування кредитом сплачують ся у розмірі, в порядку та стро ки передбачені кредитним дог овором (п. 2.1.2 іпотечного догово ру); сплата пені за простроч ення повернення кредиту та в ідсотків, а також сплата від сотків та штрафу за нецільов е використання кредиту. За по рушення прийнятих на себе зо бов'язань стосовно поверненн я кредитних, коштів, сплаті в ідсотків за користування кре дитними коштами у визначе ні згідно кредитного до говору строки, боржник з обов'язаний сплатити іпотеко держателю пеню в розмірі 1% (од ного) відсотка) від суми несво єчасно виконаного зобов'язан ня, за кожний день прострочки . Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених с ум, що підлягають сплаті згід но кредитного договору (п. 2.1.3 і потечного договору).

Відповідно до п.3.1. іпотечно го договору предметом іпотек и за цим договором є нежиле пр иміщення, а саме будівля кафе з літнім майданчиком з госпо дарськими спорудами, що знах одиться за адресою: місто Дон ецьк, вулиця Бажова, буд. 1а (од ин “а”) та належить іпотекода вцю на праві власності, що пі дтверджується Свідоцтвом пр о право власності на нерухом е майно, виданим Головним упр авлінням благоустрою та кому нального обслуговування Дон ецької міської Ради 05.09.2006 р оку на підставі Рішення Вико навчого комітету Ленінської районної у м.Донецьку ради ві д 23.08.2006 № 375/6, та зареєстроване в К омунальному підприємстві бюро технічної інвента ризації м. Донецька за реєс траційним № 15937088, про що зроблен о запис №9198 в книзі 28в згідно Ви тягу про реєстрацію прав вла сності на нерухоме майно №11824706 від 13.09.2006р.

Предмет іпотеки - будівля ка фе з літнім майданчиком та з г осподарськими спорудами, а с аме: літ. А-1 - будівля банкетног о залу загальною площею 158,5 кв.м ., Б-1 - будівля кафе загальною пл ощею 27,8кв.м., В-1- будівля господа рського блоку загальною площ ею 109,0 кв.м., Г-1 будівля шашличної загальною площею 31,2 кв.м., Д - уби ральня, Е -сторожка, що належит ь Товариству з обмеженою від повідальністю “Абсент-Клаб” на праві власності. Згідно з в итягом з реєстру прав власно сті: на нерухоме майно № 20353582, ви даного Комунальним підприєм ством бюро; технічної інвент аризації м. Донецька та реєст рації прав власності, на об'єк ти нерухомого майна 25 вересня 2008 року балансова вартість п редмета іпотеки становить 324 3 56,00 грн. (п. 3.2 іпотечного договор у).

Розділом 6 вказаного іпотеч ного договору сторони передб ачили, які вимоги можуть бути задоволені із вартості пред мета іпотеки. Так, за рахунок п редмета іпотеки іпотекодерж атель може задовольнити такі вимоги: (а) всі боргові зобов'я зання, не сплачені боржнико м, і (б) вимоги стосовно повно го відшкодування всіх збитк ів, завданих - порушенням іпот екодавцем його зобов'язань з а цим договором, а також всіх ф актичних витрат, понесених і потекодержателем у зв'язку і з реалізацією його прав за ци м договором (п. 6.1. договору).

Пунктом 6.2. договору передба чені іпотечні випадки, а саме іпотекодержатель має право задовольнити із вартості пре дмета іпотеки всі фактичні в имоги негайно після виникнен ня будь-якої із таких обстави н:

а) несплата боржником іп отекодержателю будь-якої сум и у такому розмірі, у такій вал юті, у такий строк і в такому п орядку, як встановлено в кред итному договорі; б) порушення іпотекодавцем будь-якого із його зобов'язань за ст. 5 цього договору; в) інших обставин, п ередбачених чинним законода вством України, кредитним до говором та цим договором.

Відповідно до пункту 9.1. дого вору він набирає чинності з д ня його нотаріального посвід чення та діє до виконання бор гових зобов'язань в повному о бсязі та зобов'язань іпотеко давця за цим договором.

Зазначений іпотечний дого вір 03.10.2008р. посвідчений приватн им нотаріусом Донецького міс ького нотаріального округу ОСОБА_11 Обтяження майна іп отекою зареєстровано в єдино му реєстрі заборон відчуженн я об' єктів нерухомого майна від 03.10.2008р. та Державному реєст рі іпотек 29.10.2008р.

За приписами ст. 526 Цивільног о кодексу України зобов'язан ня має виконуватися належним чином відповідно до умов дог овору та вимог цього Кодексу , інших актів цивільного зако нодавства, а за відсутності т аких умов та вимог - відповідн о до звичаїв ділового оборот у або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічне поло ження закріплено в статті 193 Г осподарського кодексу Украї ни.

Банком були виконані свої з обов'язання за кредитним дог овором, надані позичальнику ОСОБА_9 кредитні кошти у с умі 501506,24 доларів США, що підтвер джено випискою банку, яка ная вна в матеріалах справи.

Позичальник взяті на себе з обов'язання за кредитним дог овором виконував не належним чином, тому банк направив на й ого адресу досудову вимогу № 100-04-3005 від 01.06.2009р. про дострокове в иконання зобов' язань в повн ому обсязі протягом 30 календа рних днів з дати одержання ви моги. Зазначена вимога була о тримана позичальником 01.06.2009р., о днак залишена без відповіді та виконання. Позивач зверну вся до іпотекодавця та боржн ика з іпотечним повідомленн ям №100-04-1409 від 04.03.2009р. в якому зазна чив, що у випадку непогашення заборгованості протягом 30 дн ів з дати отримання іпотечно го повідомлення, банк має пра во розпочати здійснювати зах оди щодо примусового звернен ня стягнення на предмет іпот еки. Докази направлення іпот ечного повідомлення відпові дачу та боржнику наявні в мат еріалах справи. Вимога залиш ена без задоволення. Врахову ючи викладене, позивач зверн увся до суду з позовом про зве рнення стягнення заборгован ості за кредитним договором на іпотечне майно, який задов олений судом частково.

Оцінюючи правильність зас тосування місцевим господар ським судом норм чинного зак онодавства, судова колегія д ійшла висновку, що рішення го сподарського суду у справі в ідповідає вимогам норм чинно го законодавства та скасуван ню не підлягає з наступних пі дстав.

Укладений кредитний догов ір №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов' язань , а саме майново-господарськи х зобов' язань згідно зі ста ттями 173, 174, 175 Господарського ко дексу України (статтями 202, 509 Ци вільного кодексу України) і в ідповідно до ст.629 Цивільного кодексу України є обов' язко вим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.193 Господар ського кодексу України, ст.ст . 525, 526 Цивільного кодексу Украї ни, суб'єкти господарювання т а інші учасники господарськи х відносин повинні виконуват и господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів , договору, а за відсутності ко нкретних вимог щодо виконанн я зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах зв ичайно ставляться. Не допуск аються одностороння відмова від виконання зобов'язань, кр ім випадків, передбачених за коном, а також відмова від вик онання або відстрочка викона ння з мотиву, що зобов'язання д ругої сторони за іншим догов ором не було виконано належн им чином.

Статтею 629 Цивільного кодек су України передбачено, що до говір є обов'язковим для вико нання сторонами.

До прийняття рішення позич альник не надав суду доказів погашення заборгованість за кредитним договором, тому ві дповідно до умов кредитного договору банком нарахована п еня у сумі 251116,86 грн. за період з 04 .12.2008р. по 06.05.2009р. з врахуванням вим ог ст. 232 Господарського кодек су України.

Перевіривши нарахування б анком вказаних штрафних санк цій судова колегія апеляційн ої інстанції вважає, що госпо дарський суд правомірно заст осував умови пункту 4.1.1 кредит ного договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р . тільки в частині нарахуванн я штрафних санкцій (пені) у роз мірі подвійної облікової ста вки НБУ за кожен день простро чення виконання зобов' язан ня.

У апеляційній скарзі скарж ник не спростовує наявність заборгованості по кредиту, в ідсотках та пені. Отже, факт на явності заборгованості підт верджений матеріалами справ и, таким чином, заборгованіст ь позичальника за вказаним в ище кредитним складає: 500041,22дол арів США (еквівалентно 4005330,17 грн . станом на 30.09.2009р.) заборгованіс ть за наданими кредитом; 61511,41 до ларів США (еквівалентно 492706,39 гр н. станом на 30.09.2009р) - борг за відс отками; 2139,53 доларів США (еквіва лентно станом на 06.05.2009р. - 16474грн.38к оп.) за період з 04.12.2008р. по 06.05.2009р.

Протягом розгляду справи у господарському суді позичал ьник частково здійснив сплат у заборгованості за кредито м у сумі 840,17 доларів США та відс отків у сумі 709,86 доларів США, що підтверджується наданими ви писками банку, тому господар ський суд обґрунтовано припи нив провадження у справі в ці й частині на підставі п.1-1 ст. 80 Г ПК України, у зв'язку з відсутн істю предмету спору.

Відповідно до ст. 1 Закону Ук раїни “Про іпотеку” та ст. 572 Ци вільного кодексу України, іп отека - вид забезпечення вик онання зобов'язання нерухоми м майном, що залишається у во лодінні і користуванні іпот екодавця, згідно з яким іпот екодержатель має право в раз і невиконання боржником забе зпеченого іпотекою зобов'яза ння одержати задоволення сво їх вимог за рахунок предме та іпотеки переважно перед і ншими кредиторами цього борж ника у порядку, встановленом у цим Законом.

Згідно ст. 575 Цивільного коде ксу України іпотека є окреми м видом застав. Так, згідно час тини першої зазначеної статт і іпотекою є застава нерухом ого майна, що залишається у во лодінні заставодавця або тре тьої особи.

Відповідно до ст. 3 Закону Ук раїни „Про іпотеку” у разі по рушення боржником основного зобов'язання відповідно до і потеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпеч ені нею вимоги за рахунок пре дмета іпотеки переважно пере д іншими особами, права чи ви моги яких на передане в іпо теку нерухоме майно не зареє стровані у встановленому зак оном порядку або зареєстров ані після державної реєстрац ії іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задовол ення забезпечених іпотекою в имог за рахунок предмета іпо теки відносно зареєстровани х у встановленому законом п орядку прав чи вимог інших о сіб на передане в іпотеку нер ухоме майно виникає з моме нту державної реєстрації іп отеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню зг ідно з їх пріоритетом - у ч ерговості їх державної реєст рації.

Як вже було зазначено вище, банк звернувся до іпотекодав ця та боржника з іпотечним по відомленням №100-04-1409 від 04.03.2009р., в я кому зазначив, що у випадку не погашення заборгованості пр отягом 30 днів з дати отримання іпотечного повідомлення, ба нк має право розпочати здійс нювати заходи щодо примусово го звернення стягнення на пр едмет іпотеки.

Згідно зі ст. 11 Закону Україн и „Про іпотеку” відповідач є майновим поручителем, який н есе відповідальність перед і потекодержателем за невикон ання боржником основного зо бов'язання виключно в межах в артості предмета іпотеки.

Згідно із ст.33 Закону Україн и "Про іпотеку" у разі невикона ння або неналежного виконанн я боржником основного зобов' язання іпотекодержатель впр аві задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шл яхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

За приписом ст.590 Цивільного кодексу України звернення с тягнення на предмет застави здійснюється за рішенням су ду, якщо інше не встановлено д оговором або законом.

Реалізація предмета іпоте ки, на який звертається стягн ення за рішенням суду або за в иконавчим написом нотаріуса , проводиться, якщо інше не пер едбачено рішенням суду, шлях ом продажу на прилюдних торг ах у межах процедури виконав чого провадження, передбачен ої Законом України "Про викон авче провадження", з дотриман ням вимог цього Закону (ст. 41 За кону України "Про іпотеку").

З матеріалів справи вбачає ться, що позичальник прийнят і на себе зобов' язання за кр едитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. належним чином не викон ував, тому господарський суд правомірно задовольнив позо вні вимоги про звернення стя гнення на предмет іпотеки.

Посилання скаржника на под війне стягнення заборговано сті з позичальника та майнов ого поручителя, судова колег ія апеляційної інстанції не приймає, оскільки звернення стягнення на іпотечне майно є правом, а не обов'язком іпоте кодержателя, тому банк вправ і звернутись з вимогою як до б оржника так і до майнового по ручителя. Крім того, з матеріа лів справи вбачається, що сам е у зв'язку з невиконанням поз ичальником умов кредитного д оговору з'явилась заборгован ість, для погашення якої необ хідно реалізувати іпотечне м айно.

Посилання скаржника на сві тову фінансову та економічну кризу судовою колегією до ув аги приймається, оскільки пр и укладенні господарського д оговору будь-яка особа здійс нює оцінку свого інтересу ві д укладення того чи іншого до говору, виходячи з усієї суку пності існуючих зовнішніх об ставин, за яких він буде викон уватися, і певні прогнози від носно їх розвитку в майбутнь ому та забезпечення своїх ін тересів на випадок можливих змін. Посилання скаржника на відсутність його вини в несв оєчасному погашенні кредиту внаслідок світової економіч ної кризи, судова колегія не п риймає до уваги з наступних п ідстав.

Відповідно до ст. 614 Цивільно го кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе в ідповідальність за наявност і її вини (умислу або необереж ності), якщо інше не встановле но договором або законом. Осо ба є невинуватою, якщо вона до веде, що вжила всіх залежних в ід неї заходів щодо належног о виконання зобов'язання. Від сутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'яза ння. Отже, порушення зобов'яза нь визнається таким, що стало ся внаслідок випадку, якщо ос оба доводить відсутність сво єї вини.

Саме по собі зменшення приб утків відповідача не є обста винами, які можна віднести до форс-мажорних, а світова фіна нсова криза є явищем, яке не ві дноситься до обставин непере борної сили, що позбавляє від повідача виконувати умови ук ладеного договору. Економічн а криза в країні носить загал ьний характер та у повній мір і стосується обох сторін, вон а не може бути підставою для з вільнення від відповідально сті в частині стягнення забо ргованості. До того ж, при укла данні кредитного договору ст орони не визначили істотними такі обставини, як економічн а криза.

Враховуючи вищевикладене , судова колегія Донецького а пеляційного господарського суду дійшла до висновку, що пр и винесенні оскаржуваного рі шення суд керувався законода вством, яке регулює спірні ві дносини, виніс обґрунтоване і правомірне рішення. Таким ч ином, рішення господарського суду по даній справі відпові дає чинному законодавству, п рийнято з дотриманням норм п роцесуального права, а мотив и, з яких надана апеляційна ск арга не можуть бути підставо ю для його скасування.

Колегія суддів апеляційно ї інстанції вважає за потріб не здійснити заміну позивача - Публічного акціонерн ого товариства "ОТП Банк" його правонаступником - Товарист вом з обмеженою відповідальн істю "ОТП Факторинг Україна", о скільки приписами статей 512, 514 Цивільного кодексу України п ередбачено, що кредитор у зоб ов'язанні може бути замінени й іншою особою, зокрема, внасл ідок передання ним своїх пра в іншій особі за правочином (в ідступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на ум овах, що існували на момент пе реходу цих прав, якщо інше не в становлено договором або зак оном.

Відповідно до статті 25 Госп одарського процесуального к одексу України у разі смерті або оголошення фізичної осо би померлою, припинення діял ьності суб'єкта господарюван ня шляхом реорганізації (зли ття, приєднання, поділу, перет ворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а так ож в інших випадках заміни ос оби у відносинах, щодо яких ви ник спір, господарський суд з алучає до участі у справі пра вонаступника відповідної ст орони або третьої особи на бу дь-якій стадії судового проц есу.

Керуючись ст.ст.25,33,43,49,99,101,103,105 Гос подарського процесуального кодексу України, судова коле гія Донецького апеляційного господарського суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю "Абсент-Клаб" м.Донец ьк, на рішення господарськог о суду Донецької області від 29.03.2010р. у справі №28/274 - залишити бе з задоволення.

Рішення господарського су ду Донецької області від 29.03.2010р . у справі №28/274 - залишити без зм ін.

Здійснити заміну позивача Публічного акціонерног о товариства "ОТП Банк" м.Київ, в особі Регіонального відді лення ПАТ "ОТП Банк" м.Донецьк його правонаступником - Това риством з обмеженою відповід альністю "ОТП Факторинг Укра їна" м. Київ

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття. Пост анову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищог о господарського суду Україн и у встановленому законодавс твом порядку протягом 20 днів ч ерез Донецький апеляційний г осподарський суд.

Головуючий З.П.Азарова

Судді Т.Д.Геза

С.А.Малашкевич

на др. 8 прим:

1 прим. - у справу;

2 прим. - позивачу;

1 прим. - відповідачу;

1 прим. - третій особі;

2 прим. - ДАГС;

1 прим. - ГСДО;