Рішення

від 29.03.2010 по справі 28/274

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАР СЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Д онецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.03.10 р. Справа № 28/274

Господарський суд Донець кої області у головуючого су дді Курило Г.Є.

Суддів Ягічевої Н.І., Лейба М .О.

при секретарі судового зас ідання Дорохової Т.Ю.

розглянув у відкритому суд овому засіданні господарськ ого суду матеріали справи

за позовом: Публічного акці онерного товариства „ОТП Бан к”, м.Київ, в особі Регіонально го відділення АТ „ОТП Банк”, м .Донецьк

до відповідача: Товарист ва з обмеженою відповідаль ністю “Абсент-Клаб”, м.Донець к

за участю третьої особи без самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча ОСОБА_2, с. Шевченко

про звернення стягнення на предмет іпотеки

Представники сторін:

Від позивача: не з' явився.

Від відповідача: не з' явив ся.

Від третьої особи: не з' яви вся.

СУТЬ СПРАВИ:

Публічне акціонерне т овариство „ОТП Банк”, м.Київ, в особі Регіонального відділе ння АТ „ОТП Банк”, м.Донецьк, з вернувся до господарського с уду Донецької області з позо вом до відповідача, Товарис тва з обмеженою відповідал ьністю “Абсент-Клаб”, м.Донец ьк, про звернення стягнення н а предмет іпотеки, а саме буді влю кафе з літнім майданчико м та з господарськими споруд ами, що знаходиться за адресо ю: м. Донецьк, вул. Бажова, буд. 1 а , яке складається з літ. А-1 - буд івля банкетного залу загальн ою площею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальною площею 27,8 м2, В-1- будів ля господарського блоку зага льною площею 109,0 м2, Г-1 будівля ша шличної загальною площею 31,2 м 2, Д - убиральня, Е -сторожка, заг альна площа Предмета іпотеки становить 326,5м2, що належить Т овариству з обмеженою відп овідальністю «Абсент-Клаб» н а праві власності для погаше ння загальної заборгованост і перед Публічним акціонерни м товариством «ОТП Банк» в ос обі регіонального відділенн я АТ «ОТП Банк» в м. Донецьк по кредитному договору №RM-SME107/403/2008 в ід 03.10.2008р., а саме на день подання позову:

- заборгованість за на даними кредитом - 500881,39 дол. США;

- борг за відсотками - 6222 1,27 дол. США;

- борг за нарахованою п енею - 251116,86 грн.;

- судовий збір в розмір і 3312,55 дол. США;

- витрат на ІТЗ судово го процесу 236,00 грн.

Застосувати спосіб реа лізації будівлі кафе з літні м майданчиком та з господарс ькими спорудами, що знаходит ься за адресою: м. Донецьк, вул . Бажова, буд. 1 а, яке складаєтьс я яке складається з літ. А-1 - буд івля банкетного залу загальн ою площею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальною площею 27,8 м2, В-1- будів ля господарського блоку зага льною площею 109,0 м2, Г-1 будівля ша шличної загальною площею 31,2 м 2, Д -убиральня, Е -сторожка, зага льна площа предмета іпотеки становить 326,5м2, - шляхом продаж у Публічним акціонерним това риством «ОТП Банк» з застосу ванням процедури продажу, пе редбаченої ст. 38 Закону Україн и «Про іпотеку», а саме з право м укладання від імені власни ка Товариства з обмежено ю відповідальністю «Абсент-К лаб» договору купівлі-продаж у будь-яким способом з іншою б удь-якою особою-покупцем та з наданням Публічному акціоне рному товариству «ОТП Банк» всіх повноважень продавця (в тому числі, але не виключно: о тримання дублікатів правовс тановлюючих документів на не рухоме майно, здійснення буд ь-яких платежів за продавця, в т.ч. за погашенням за кредитни ми зобов'язаннями, отримуват и будь-які документи, довідки , витяги з реєстру прав на неру хоме майно в органів БТИ, орга нів ЖЕУ, нотаріату тощо), необх ідних для здійснення такого продажу за загальними правил ами, за ціною яку буде визначе но проведенням справедливою експертної оцінки нерухомог о майна за загальними правил ами для погашення суми забор гованості за кредитним догов ором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається н а кредитний договір №RM-SME107/403/2008 ві д 03.10.2008р., додаткову угоду №1 від 0 7.10.2008р. до даного договору, кред итну заявку від 03.10.2008р., досудов у вимогу №100-04-3005 від 01.06.2009р., іпотеч не повідомлення №100-04-1409 від 04.03.2009р ., договір наступної іпотеки № РМ- SMЕ107/403/2008 (майнова порука) від 03 .10.2008р., свідоцтво про право влас ності на нерухоме майно від 05. 09.2006р.

Господарський суд Дон ецької області ухвалою від 30.0 9.2009р. порушив провадження у спр аві № 28/274 та призначив її розгл яд на 19.10.2009р., та також залучив до участі у справі у якості трет ьої особи без самостійних ви мог на предмет спору на сторо ні відповідача Фізичну о собу ОСОБА_2, с. Шевченко. В ідповідно до довідки адресно го бюро адресою третьої особ и без самостійних вимог на пр едмет спору на стороні відпо відача є: Донецька область, Пе ршотравневий р-н, с.Шевченко, в ул. Артема, б.19. Ухвали суду напр авлялись за цією адресою О СОБА_2, однак третя особа без самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча до суду не з' явилась, вим оги суду не виконала.

19.10.2009р. до канцелярії гос подарського суду Донецької о бласті від позивача надійшла заява про зміну предмету поз ову згідно ст. 22 ГПК України, ві дповідно до якої позивач про сить суд звернути стягнення , відповідно до вимог ст. 39 Зако ну України „Про іпотеку”, а са ме на будівлю кафе з літнім ма йданчиком та з господарським и спорудами, що знаходиться з а адресою: м. Донецьк, вул. Бажо ва, буд. 1 а,

з літ. А-1 - будівля банкетного залу загальною п лощею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе заг альною площею 27,8 м2, В-1- будівля г осподарського блоку загальн ою площею 109,0м2, Г-1 будівля шашли чної загальною площею 31,2 м2, Д - у биральня, Е -сторожка, що належ ить Товариству з обмежен ою відповідальністю «Абсент -Клаб» на праві власності для погашення загальної заборго ваності перед Публічним акці онерним товариством «ОТП Бан к» в особі регіонального від ділення АТ «ОТП Банк» в м. Доне цьк по кредитному договору № RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р., в розмірі забор гованості за кредитом в сумі : заборгованість за наданими кредитом - 500881,39 дол. США; борг за відсотками - 62221,27 дол. США; борг з а нарахованою пенею - 251116,86 грн.; с удовий збір в розмірі 3312,55 дол. С ША; витрат на ІТЗ судового про цесу 236,00 грн. Та також просить с уд застосувати спосіб реаліз ації предмета іпотеки, як це п ередбачено ст.41 Закону Україн и „Про іпотеку”, а саме шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчо го провадження, передбаченої Законом України „Про викона вче провадження”, з дотриман ням вимог Закону України „Пр о іпотеку”.

01.12.2009р. до канцелярії господа рського суду Донецької облас ті від відповідача надійшов відзив на позовну заяву б/н ві д 01.12.2009р., відповідно до якого ос танній не визнає в повному об сязі позовні вимоги, з підста в викладених в вищезазначено му відзиві.

До канцелярії господа рського суду Донецької облас ті 15.01.2010р. від відповідача наді йшло клопотання б/н та дати пр о зупинення провадження по с праві №28/274.

15.01.2010р. до канцелярії гос подарського суду Донецької о бласті від позивача надійшла заява про забезпечення позо ву №100-04-82 від 18.01.2010р.

Господарський суд Дон ецької області ухвалою від 26 .01.2010р. зупинив провадження по с праві, у зв' язку з тим, що 26.01.2010р . до господарського суду Доне цької області надійшла апеля ційна скарга №б/н від 22.01.2010р. Т овариства з обмеженою відп овідальністю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк на ухвалу господар ського суду Донецької від 18.01.20 10р.

Ухвалою від 19.02.2010р. госпо дарський суд поновив провадж ення по справі №28/274 за позовом Публічного акціонерного тов ариства „ОПТ Банк” м. Київ до в ідповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Абсент-Клаб”, м. Донецьк.

Позивач 10.03.2010р. надав зая ву, в якій повідомив, що третя особа 12.10.2009р. здійснила частков у оплату заборгованості за к редитом в розмірі 840,17 доларів США, за відсотками в розмірі 709,86 доларів США. На підставі за значеного позивач просить су д припинити провадження у сп раві в цій частині , в зв' язку з відсутністю предмету спор у, та зазначає, що заборгован ість за кредитом складає 500041,22 д оларів США, що еквівалентно 4 005330,17 грн., заборгованість за від сотками 61511,41 доларів США, що екв івалентно 492706,39грн. Суд приймає до уваги вказану заяву та роз глядає справу по суті.

29.03.2010р. до канцелярії гос подарського суду від третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні в ідповідача ОСОБА_2, с. Шевч енко надійшло клопотання б/н від 21.03.2010р., відповідно до якого останній просить суд відкла сти розгляд справи та просит ь зупинити провадження по сп раві.

Розгляд справи неодноразо во відкладався на підставі с т. 77 Господарського процесуал ьного кодексу України, склад судової колегії змінювався розпорядженням заступника г олови суду. Строк розгляду сп рави також продовжувався роз порядженням заступника голо ви суду.

Перед початком розгляду сп рави по суті представників с торін було ознайомлено з пра вами та обов' язками відпові дно до ст.ст. 20, 22 Господарськог о процесуального кодексу Укр аїни.

Вивчивши матеріали справи , заслухавши в засіданні пояс нення представників сторін, господарський суд встановив :

Між Закритим акціонер ним товариством „ОТП Банк”, м .Київ (правонаступником яког о є Публічне акціонерне това риство „ОТП Банк”) (далі - банк ) та третьою особою без самос тійних вимог на предмет спор у на стороні відповідача, О СОБА_2, с. Шевченко (далі-пози чальником), було укладено кре дитний договір №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008 р. (далі-кредитний договір), ві дповідно до умов частини №1 да ного договору банк надає поз ичальнику кредит, а позичаль ник приймає його на наступни х умовах: розмір та валюта кре диту 501506,24 доларів США, цільове в икористання кредиту: погашен ня поточної заборгованості п озичальника перед кредиторо м першої черги за кредитним д оговором першої черги, річна база нарахування відсотків: 360 днів у році, дата остаточног о повернення кредиту: 03.10.2023р.(п. 2 частини №1 кредитного догово ру).

Відповідно до п. 1.1 част ини № 2 кредитного договору б анк надає позичальнику креди т у розмірі та валюті, визначе ній у частині №1 цього договор у, а позичальник приймає, зоб ов'язується належним чином використати та повернути ба нку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування креди том і виконати всі інші зобов 'язання, як вони визначені у ць ому договорі.

Позивач виконав свої з обов' язання по кредитному д оговору та надав ОСОБА_2 к редитні кошти у сумі 501506,24 долар ів США, що підтверджено випис кою банку.

Погашення відповідно ї частини кредиту здійснюєть ся позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку повернення кредит у та сплати відсотків (Додато к №1 до цього договору), шляхом внесення готівки в касу банк у або безготівковим перераху ванням на поточний рахунок (п . 1.5.1 частини №2 кредитного дого вору).

Додатком №1 до кредитного д оговору сторони визначили гр афік повернення кредиту та п роцентів з 03.10.2008р. по 03.10.2023р. щоміся чно.

Відповідно до п. 3 час тини 1 кредитного договору ст орони домовились, що для розр ахунку процентів за користув ання кредитом буде використо вуватися плаваюча процентна ставка: фіксований відсоток + FIDR, де фіксований відсоток 4,9%, FI DR - відсоткова ставка по строк ових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кре диту, що розміщені в банку на с трок в 366 днів, з виплатою проце нтів після закінчення строку дії депозитного договору.

Плаваюча відсоткова с тавка за користування кредит ом впродовж першого року дії цього договору, підлягає кор егуванню після перебігу 11 (оди надцятого) календарного міся ця, починаючи з дати укладенн я цього договору (п.1.4.1.3.1. догово ру).

Плаваюча відсоткова с тавка фіксується відповідно до умов цього договору в перш ий банківський день місяця, н аступного за місяцем закінче ння вище зазначеного 11/12 (одина дцяти / дванадцяти)місячного періоду дії попередньої пла ваючої відсоткової ставки. З зазначених дат, відсотки нар аховуються виходячи із ставо к FIDR (фактично діюча на дату кор егування) + фіксований відсот ок з розрахунку річної бази н арахування відсотків. Сторон и цим висловлюють свою цілко виту згоду щодо такої зміни п лаваючої відсоткової ставки , стосовно всієї непогашеної суми кредиту, без укладення б удь-яких додаткових договорі в до цього договору (п.1.4.1.3.2. дого вору).

Відсотки нараховують ся у день сплати відсотків, ал е не пізніше дати, визначеної у графіку повернення кредит у та сплати відсотків (додато к №1 до цього договору), кожног о календарного місяця на фак тичну суму непогашених креди тних коштів і за фактичний ча с користування такими коштам и, включаючи день видачі та ви ключаючи день повернення, та сплачуються позичальником в ідповідно до умов ст.1.5. цього д оговору (п.1.4.1.4. договору).

За порушення прийняти х на себе зобов'язань стосовн о повернення кредитних кошті в, сплати відсотків за корист ування кредитними коштами, у визначені цим договором стр оки, позичальник зобов'язани й сплатити банку пеню в розмі рі 1% (одного відсотка) від суми несвоєчасно виконаного грош ового зобов'язання, за кожен д ень прострочки. Зазначена пе ня сплачується додатково до прострочених сум, що підляга ють сплаті згідно цього дого вору (п. 4.1.1 договору).

Згідно статуту Публіч ного акціонерного товариств а „ОТП Банк” Публічне акціон ерне товариство „ОТП Банк”, м .Київ є правонаступником усі х прав та обов' язків ЗАТ „ОТ П Банк”, м.Київ.

За своєю правовою природою договір №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. є кред итним договором, згідно яком у, за приписами ст. 1054 Цивільног о кодексу України, банк або і нша фінансова установа (кред итодавець) зобов'язується на дати грошові кошти (кредит) по зичальникові у розмірі та на умовах, встановлених догово ром, а позичальник зобов'язує ться повернути кредит та спл атити проценти. До відносин з а кредитним договором застос овуються положення параграф а 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встанов лено параграфом 2 і не виплива є із суті кредитного договор у(ст. 1054 Цивільного кодексу Укр аїни).

Позикодавець має право на одержання від позичальника п роцентів від суми позики, якщ о інше не встановлено догово ром або законом. Розмір і поря док одержання процентів вста новлюються договором. Якщо д оговором не встановлений роз мір процентів, їх розмір визн ачається на рівні облікової ставки Національного банку У країни. У разі відсутності ін шої домовленості сторін про центи виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ст. 1048 Цивільного кодексу України ).

Якщо договором встановлен ий обов' язок позичальника п овернути позику частинами, т о в разі прострочення поверн ення чергової частини позико давець має право вимагати до строкового повернення части ни позики, що залишилася, та сп лати процентів, належних йом у відповідно до статті 1048 цьог о Кодексу (ст. 1050 Цивільного код ексу України).

Матеріалами справи пі дтверджується, що боржником (третьою особою без самостій них вимог на предмет спору на стороні відповідача) були по рушені свої зобов' язання за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 в ід 03.10.2008р., а саме боржником не ви конувався графік погашення з аборгованості за кредитом та відсотками.

Відповідно до п.1 додатк ової угоди №1 від 07.10.2008р. до догов ору п. 1.9.1 кредитного договору в икладений в наступній редак ції: „Незважаючи на інші поло ження цього договору, банк ма є право вимагати достроковог о виконання боргових зобов' язань в цілому або у визначен ій банком частині у випадку н евиконання позичальником та /або поручителем, та/або майно вим поручителем своїх боргов их та інших зобов' язань за ц им договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п.2. 3.7.та ст.3. цього договору) та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки, також у випадку невиконання Позичал ьником умов кредитного догов ору № CM-SME 107/404/2008, укладеного між ба нком та позичальником 07 жовтн я 2008р., та/або договору наступно ї іпотеки (майнова порука) №PM-SME 107/404/2008, укладеного між банком та ТОВ „АБСЕНТ-КЛАБ” 07 жовтня 2008р оку, та/або договору поруки №SR -SME107/404/2008, укладеного між банком т а ОСОБА_4 07 жовтня 2008року (на далі - „Вимога”). При цьому, в иконання боргових зобов' яз ань повинно бути проведено п озичальником протягом 30 (трид цяти) календарних днів з дати одержання позичальником від повідної вимоги”.

Статтею 1050 Цивільного кодексу України встановлені наслідки порушення договору позичальником, а саме якщо по зичальник своєчасно не повер нув суму позики, він зобов'яза ний сплатити грошову суму ві дповідно до статті 625 цього Ко дексу. Якщо договором вста новлений обов'язок позичал ьника повернути позику час тинами (з розстроченням), т о в разі прострочення повер нення чергової частини пози кодавець має право вимагати дострокового повернення час тини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних й ому відповідно до статті 1048 ц ього Кодексу.

Згідно з приписами ст.21 2 Цивільного кодексу України особи, які вчиняють правоч ин, мають право обумовити на стання або зміну прав та об ов'язків обставиною, щодо як ої невідомо, настане вона чи н і (відкладальна обставина).

Таким чином п. 1.9.1 кредитного договору відповідає вимогам ст.ст. 212, 1050 Цивільного кодексу України.

Позивачем відповідно до умов кредитного договору третій особі без самостійни х вимог на предмет спору на ст ороні відповідача була напра влена досудова вимога № 100-04-3005 в ід 01.06.2009р. про дострокове викон ання зобов' язань в повному обсязі, в зв' язку з не погаше нням належних до сплаті сум к редиту та відсотків, протяго м 30 календарних днів з дати од ержання вимоги. Вимога була о тримана позичальником 01.06.2009р.

В порушення умов кредитног о договору третя особа без са мостійних вимог на предмет с пору на стороні відповідача не погасила належні до сплат и суми кредиту та відсотків, в результаті чого позивач зве рнувся до суду.

Твердження відповідача ст осовно неправомірності дост рокового повернення суми кре диту без розірвання кредитно го договору судом до уваги не приймаються в зв' язку з без підставністю.

Заборгованість відпов ідача перед позивачем по від соткам та кредиту підтверджу ється виписками по рахункам, що наявні в матеріалах справ и, а саме заборгованість ОС ОБА_2 перед позивачем на дат у подачі позовної заяви скла дала: 500881,39доларів США - заборгов аність за наданими кредитом; 62221,27 США - борг за відсотками.

Після порушення прова дження по справі третя особа без самостійних вимог на пре дмет спору на стороні відпов ідача частково сплатила суму кредиту в розмірі 840,17 доларів США та відсотки в розмірі 709,86 д оларів США, що підтверджуєть ся наданими виписками банку. Враховуючи вищевикладене, с уд вважає, що провадження у сп раві в цій частині слід припи нити на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 Гос подарського процесуального кодексу, у зв' язку з відсутн істю предмету спору.

Відповідно до п. 4.1.1 кред итного договору №RM-SME107/403/2008 від 03.10. 2008р. за порушення прийнятих на себе зобов' язань стосовно повернення кредитних коштів , сплати відсотків за користу вання кредитними коштами, у в изначенні цим договором стро ки, позичальник зобов' язани й сплатити банку пеню в розмі рі 1% від суми несвоєчасно вико наного грошового зобов' яза ння, за кожен день прострочки . Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених с ум, що підлягають сплаті згід но цього договору.

Позивачем нарахована пеня в розмірі 251116,86 грн. за період з 04 .12.2008р. по 06.05.2009р. в розмірі 1% від сум и несвоєчасно виконаного гро шового зобов' язання.

Статтею 230 Господарського к одексу України передбачено, що штрафними санкціями у ць ому Кодексі визнаються госпо дарські санкції у вигляді гр ошової суми (неустойка, штраф , пеня), яку учасник господарсь ких відносин зобов'язаний сп латити у разі порушення ним п равил здійснення господарсь кої діяльності, невиконання або неналежного виконання го сподарського зобов'язання.

Оскільки Господарський ко декс України не містить ви значень неустойки, штрафу та пені, які сплачуються у разі н евиконання або неналежного в иконання господарського зоб ов'язання, слід виходити із в изначень, наведених у Цивіль ному кодексі України.

Згідно ст. 549 Цивільного коде ксу України неустойкою (штра фом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повин ен передати кредиторові у ра зі порушення боржником зобов ' язань. Штрафом є неустойка , що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або не належно виконаного зобов'яза ння. Пенею є неустойка, що обчи слюється у відсотках від сум и несвоєчасно виконаного гр ошового зобов'язання за кож ен день прострочення викона ння.

Статтями 1 та 3 Закону Україн и „Про відповідальність за н есвоєчасне виконання грошов их зобов' язань” встановлен о, що платники грошових кошті в сплачують на користь одерж увачів цих коштів за простро чення платежу пеню в розмірі , що встановлюється за згодою сторін, наразі розмір пені об числюється від суми простроч еного платежу та не може пере вищувати подвійної обліково ї ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Норми статті 3 Закону Україн и „Про відповідальність за н есвоєчасне виконання грошов их зобов' язань” є імператив ними та такими, що кореспонду ються з нормами статей 231-232 Гос подарського кодексу Україн и.

Суд вважає, що умови пун кту 4.1.1 кредитного договору №RM- SME107/403/2008 від 03.10.2008р. можуть бути заст осовані судом лише в частині , що не суперечить чинному зак онодавству України, тобто, на рахування штрафних санкцій ( пені) повинно здійснюватися у розмірі подвійної обліково ї ставки НБУ за кожен день про строчення виконання зобов' язання.

Здійснивши розрахунок , суд встановив, що розмір пені складає 2139,53 доларів США, що екв івалентно станом на 06.05.2009р. - 16474гр н.38коп. за період з 04.12.2008р. по 06.05.2009р.

Таким чином, судом вс тановлено, що заборгованість за кредитним договором №RM-SME107/ 403/2008 від 03.10.2008р. третьої особи без самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча перед банком складає: 500041,22до ларів США, що еквівалентно 4005330 ,17 грн. станом на 30.09.2009р. - заборгов аність за наданими кредитом; 61511,41 доларів США, що еквівалент но 492706,39 грн. станом на 30.09.2009р. - борг за відсотками; 16474грн.38коп. - пен я.

В якості забезпечення виконання ОСОБА_2 (боржни к) своїх зобов' язань за кред итним договором, між банком ( іпотекодержатель, позивач) т а Товариством з обмежено ю відповідальністю “Абсент-К лаб”, м.Донецьк (іпотекодавец ь, відповідач) укладений дог овір наступної іпотеки №РМ-SMЕ 107/403/2008 (майнова порука) від 03.10.2008р. ( іпотечний договір).

Іпотека за цим договор ом забезпечує вимоги іпотеко держателя щодо сплати боржни ком кожного із всіх його плат іжних зобов'язань за кредитн им договором у такому розмір і, у такій валюті, у такий стро к і в такому порядку, як встано влено в кредитному договорі, з усіма змінами і доповнення ми до нього, укладеними протя гом терміну його дії, а саме (п . 2.1 іпотечного договору):

- боржник зобов'язаний п овністю повернути іпотекоде ржателю суму

отриманого к редиту не пізніше 06 жовтня 2023 р оку відповідно до умов вста новлених п.п. 1.5.-1.6. кредитного до говору чи в інший строк встан овлений в кредитному договор і. Сума кредиту може скласти: 501 506,24 доларів США (п. 2.1.1 іпотечно го договору);

- відсотки за користув ання кредитом сплачуються у розмірі, в порядку та строки п ередбачені кредитним догово ром (п. 2.1.2 іпотечного договору) ;

- сплата пені за прос трочення повернення кредиту та відсотків, а також сплат а відсотків та штрафу за неці льове використання кредиту. За порушення прийнятих на се бе

зобов'язань стосовно по вернення кредитних, коштів, с платі відсотків за користува ння кредитними коштами у визначені згідно кредитн ого договору строки, бор жник зобов'язаний сплатити іпотекодержателю пеню в роз мірі 1% (одного) відсотка) від су ми несвоєчасно виконаного зо бов'язання, за кожний день про строчки. Зазначена пеня спла чується додатково до простро чених сум, що підлягають

с платі згідно кредитного дого вору (п. 2.1.3 іпотечного договору ).

Предметом іпотеки за ц им договором є нежиле приміщ ення, а саме будівля кафе з літ нім майданчиком з господарсь кими спорудами, що знаходить ся за адресою: місто Донецьк, вулиця Бажова, буд. 1а (один «а» ) та належить іпотекодавцю на праві власності, що підтверд жується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно , виданим Головним управлінн ям благоустрою та комунально го обслуговування Донецької міської Ради 05.09.2006 року на підс таві Рішення Виконавчого ком ітету Ленінської районної у м.Донецьку ради від 23.08.2006 № 375/6, та зареєстроване в Комунально му підприємстві бюро те хнічної інвентаризації м . Донецька за реєстраційни м № 15937088 про що зроблено запис №9 198 в книзі 28в згідно Витягу про реєстрацію прав власності на нерухоме майно №11824706 від 13.09.2006р. (п . 3.1 іпотечного договору).

Копії правовстановлю ючих документів на нерухоме майно залучені до матеріалів справи.

Предмет іпотеки - буді вля кафе з літнім майданчико м та з господарськими споруд ами, а саме: літ. А-1 - будівля бан кетного залу загальною площе ю 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальн ою площею 27,8 м2, В-1- будівля госпо дарського блоку загальною пл ощею 109,0м2, Г-1 будівля шашличної загальною площею 31,2 м2, Д - убира льня, Е -сторожка, що належить Товариству з обмеженою в ідповідальністю «Абсент-Кла б» на праві власності. Згідно з витягом з реєстру прав влас ності: на нерухоме майно № 20353582, виданого Комунальним підпри ємством бюро; технічної інве нтаризації м. Донецька та реє страції прав власності, на об 'єкти нерухомого майна 25 верес ня 2008 року балансова вартіст ь предмета іпотеки становить 324 356,00 грн. (п. 3.2 іпотечного догово ру).

Вимоги, що задовольняют ься із вартості предмета іпо теки: за рахунок предмета іпо теки

іпотекодержатель мо же задовольнити такі вимоги: (а) всі боргові

зобов'язанн я, не сплачені боржником, і (б ) вимоги стосовно повного ві дшкодування всіх збитків, за вданих - порушенням іпотекод авцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх факти чних витрат, понесених іпоте кодержателем у зв'язку із реа лізацією його прав за цим дог овором (п. 6.1. договору).

Іпотечні випадки: іпоте кодержатель має право задово льнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення буд ь-якої із таких обставин:

а ) несплата боржником іпотеко держателю будь-якої суми у та кому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядк у, як встановлено в кредитном у договорі; б) порушення іпоте кодавцем будь-якого із його з обов'язань за ст. 5 цього догов ору; в) інших обставин, передба чених чинним законодавством України, кредитним договорр м та цим

договором (п. 6.2. дого вору).

Цей договір набирає чи нності з дня його нотаріальн ого посвідчення та діє до вик онання боргових зобов'язань в повному обсязі та зобов'яза нь іпотекодавця за цим догов ором. Цей договір складено у 3 (трьох) оригінальних примірн иках українською мовою. Всі п римірники мають однакову юри дичну силу. Один примірник за лишається у справах нотаріус а, а два інших видаються сторо нам (п. 9.1. договору).

Як встановлено, судом да ний договір посвідчений прив атним нотаріусом Донецького міського нотаріального окру гу Вовк О.В. - 03.10.2008р.

Договір №РМ- SMЕ107/403/2008 від 03.10.2008р. є договором іпотеки, правовід носини за яким регулюються п араграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, Законом Укр аїни “Про заставу”, Законом У країни “Про іпотеку”.

Згідно ст. 575 Цивільного коде ксу України іпотека є окреми м видом застав. Так, згідно час тини першої зазначеної статт і іпотекою є застава нерухом ого майна, що залишається у во лодінні заставодавця або тре тьої особи.

Відповідно до ст . 1 Закону України “Про іпотеку ” та ст. 572 Цивільного кодексу У країни, іпотека - вид забезпе чення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишає ться у володінні і користува нні іпотекодавця, згідно з я ким іпотекодержатель має пр аво в разі невиконання боржн иком забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задов олення своїх вимог за рахун ок предмета іпотеки переваж но перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, вст ановленому цим Законом.

Згідно зі ст. 11 Закону У країни „Про іпотеку” відпові дач є майновим поручителем, я кий несе відповідальність п еред іпотекодержателем за не виконання боржником основно го зобов'язання виключно в ме жах вартості предмета іпотек и.

Обтяження майна іпотекою з ареєстровано в єдиному реєст рі заборон відчуження об' єк тів нерухомого майна від 03.10.2008р ., Державному реєстрі іпотек 29 .10.2008р.

Відповідно до ст. 3 Закон у України „Про іпотеку” у раз і порушення боржником основн ого зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забе зпечені нею вимоги за рахуно к предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановлено му законом порядку або заре єстровані після державної ре єстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на з адоволення забезпечених іпо текою вимог за рахунок предм ета іпотеки відносно зареєст рованих у встановленому зак оном порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпо теку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстр ації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволен ню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

На час розгляду справи в суд і інших іпотекодержателів за вказаними об' єктами не вст ановлено, що підтверджується витягами з Єдиного реєстру з аборон відчуження об' єктів нерухомого майна та витягом з Державного реєстру іпотек станом на 01.12.2009р.

Як встановлено судом, трет я особа без самостійних вимо г на предмет спору на стороні відповідача прийняті на себ е зобов' язання за кредитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р. нал ежним чином не виконувала, по вернення кредиту та сплату в ідсотків за користування кре дитом в установлені строки т а в повному обсязі не здійсню вала.

Позивач звернувся до відпо відача та боржника з іпотечн им повідомленням №100-04-1409 від 04.03.200 9р. в якому зазначив, що у випад ку непогашення заборгованос ті протягом 30 днів з дати отри мання іпотечного повідомлен ня, банк має право розпочати з дійснювати заходи щодо приму сового звернення стягнення н а предмет іпотеки. Докази нап равлення іпотечного повідом лення 12.03.2009р. відповідачу та бо ржнику наявні в матеріалах с прави.

За рахунок предмета іпотек и іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у пов ному обсязі або в частині, вст ановленій іпотечним договор ом, що визначена на час викона ння цієї вимоги, включаючи сп лату процентів, неустойки, ос новної суми боргу та будь-яко го збільшення цієї суми, яке б уло прямо передбачене умовам и договору, що обумовлює осно вне зобов'язання (ч. 1 ст. 7 Закон у „Про іпотеку”).

У разі невиконання або нена лежного виконання боржником основного зобов'язання іпот екодержатель вправі задовол ьнити свої вимоги за основни м зобов'язанням шляхом зверн ення стягнення на предмет іп отеки. Право іпотекодержател я на звернення стягнення на п редмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених стат тею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рі шення суду, виконавчого напи су нотаріуса або згідно з дог овором про задоволення вимог іпотекодержателя (ст. 33 Закон у України “Про іпотеку”).

За приписами ст. 41 Закону Укр аїни “Про іпотеку” реалізаці я предмета іпотеки, на який зв ертається стягнення за рішен ням суду або за виконавчим на писом нотаріуса, проводиться , якщо інше не передбачено ріш енням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах про цедури виконавчого провадж ення, передбаченої Законом У країни "Про виконавче провад ження”, з дотриманням вимог ц ього Закону.

Згідно до п. 6.1. іпотечного до говору за рахунок предмета і потеки іпотекодержатель мож е задовольнити всі боргові з обов' язання, при цьому згід но договору іпотеки боргові зобов' язання - це всі зобо в' язання боржника перед іпо текодержателем по сплаті ост анньому будь-яких сум, що вини кають згідно з положеннями к редитного договору.

Таким чином заперечення ві дповідача стосовно неправом ірності погашення пені за ра хунок вартості предмету іпот еки є необґрунтованими та до уваги не приймаються.

Відповідачем та третьою ос обою без самостійних вимог н а предмет спору на стороні ві дповідача не надано доказів належного та своєчасного вик онання зобов' язань за креди тним договором, доказів вико нання вимоги позивача про до строкове виконання зобов' я зань за кредитним договором, тому позивач набув право зве рнення стягнення на предмет іпотеки для задоволення свої х вимог за кредитним договор ом, що визначаються на момент фактичного задоволення, з ва ртості заставленого майна.

З урахуванням вищеви кладеного, вимоги позивача п ро звернення стягнення на пр едмети іпотеки та встановлен ня способу реалізації предме тів іпотеки шляхом проведенн я прилюдних торгів ґрунтують ся на законі, та підлягають за доволенню частково стосовно погашення загальної заборг ованості перед банком за кре дитним договором №RM-SME107/403/2008 від 03 .10.2008р.: 500041,22доларів США, що еквіва лентно 4005330,17 грн. станом на 30.09.2009р. - заборгованість за наданими кредитом; 61511,41 доларів США, що е квівалентно 492706,39 грн. станом на 30.09.2009р. - борг за відсотками; 16474гр н.38коп. - пеня.

Початкова ціна реалізації предмета іпотеки складає 4295000, 00грн., що дорівнює заставній в артості визначеної п. 4.4. іпоте чного договору.

Заперечення відповідача, в икладені у відзиві до уваги н е приймаються на підставі на ступного.

Позов позивачем заявл ений до юридичної особи (іпот екодавця). Водночас позов не містить будь-яких вимог до фізичної особи ОСОБА_2, с. Ш евченко. Суд залучив до участ і у справі третю особу без сам остійних вимог на предмет сп ору на стороні відповідача ф ізичну особу (боржника).

Згідно із статтею 1 та частиною першою статті 21 Г ПК сторонами в судовому пр оцесі - позивачами і відпо відачами - можуть бути юрид ичні особи та громадяни, які здійснюють підприємницьку д іяльність і в установленом у порядку набули статусу су б'єкта підприємницької діял ьності, а також у випадках, пе редбачених законодавчими ак тами України, - фізичні особ и, що не є суб'єктами підприєм ницької діяльності. Однак тр етя особа, яка не заявляє сам остійних вимог на предмет сп ору, хоча й наділяється проц есуальними правами (за певни ми винятками) і несе процесуа льні обов'язки сторони (статт я 27 ГПК), не є стороною (позив ачем чи відповідачем) зі сп рави, а виступає як окремий у часник судового процесу поря д зі сторонами, прокурором, іншими особами, які беруть уч асть у процесі у випадках, пер едбачених ГПК (стаття 18 цього Кодексу).

Таким чином, третя особ а без самостійних вимог на пр едмет спору на стороні відпо відача ОСОБА_2, с.Шевченко залучена судом відповідно д о вимог Господарського проце суального кодексу України.

Відповідно до чинного законодавства банк має пра во вимагати задоволення св оїх вимог за рахунок заставл еного майна. Таким чином, це пр аво банка заявляти позов про стягнення заборгованості та /або звернення стягнення на п редмет застави (іпотеки). У ви падку звернення банка з позо вом про звернення стягнення на заставлене майно суд з' я совує наявність заборгован ості за кредитним договором та вирішує питання щодо пра вомірності заявлених вимог д о заставодавця (іпотекодавця ).

На підставі вищевикла деного, суд зазначає, що Публ ічне акціонерне товариство „ ОТП Банк”, м.Київ, в особі Регі онального відділення АТ „ОТП Банк”, м.Донецьк правомірно з вернувся до господарського с уду Донецької області з позо вною заявою до Товариства з обмеженою відповідальніс тю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк пр о звернення стягнення на пре дмет іпотеки.

Крім того, відповідачем заявлено, що позивач неправо мірно зазначив суму заборгов аності за кредитом та відсот ками в іноземній валюті.

Судом встановлено, що к редит надавався в доларах СШ А, в кредитному договорі зазн ачено, що повернення кредиту та сплата відсотків також по винна здійснюватись в долара х США. При цьому банк мав від повідні дозволи та ліцензії на здійснення валютних опера цій, копії яких наявні в матер іалах справи.

В зв' язку з вищевикла деним, позивачем правомірно зазначена сума боргу за кред итом та відсотками в доларах США.

Оплата витрат з інфор маційно-технічного забезпеч ення розгляду справ у судах с плачена позивачем на відпові дний рахунок Державного бюд жету м. Донецьк.

Товариство з обме женою відповідальністю “Абс ент-Клаб”, м.Донецьк 15.01.2010р. та 29.03. 2010р. третя особа без самостійн их вимог на предмет спору на с тороні відповідача ОСОБА_2 , с. Шевченко через канцеляр ію суду надали клопотання пр о зупинення провадження по с праві № 28/274, у зв' язку з тим, що в провадженні Апеляційного с уду Донецької області знахо диться справа №2-537-09 за позовом Публічного акціонерного тов ариства „ОТП Банк”, м.Київ, в о собі Регіонального відділен ня АТ „ОТП Банк”, м.Донецьк до ОСОБА_2, ОСОБА_4 про стяг нення заборгованості за кред итним договором №RM-SME107/403/2008 від 03.10. 2008р.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 Го сподарського процесуальног о кодексу України господарсь кий суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вир ішення пов' язаної з нею інш ої справи, що розглядається і ншим судом.

Товариством з обм еженою відповідальністю “Аб сент-Клаб”, м.Донецьк та трет ьою особою без самостійних в имог на предмет спору на стор оні відповідача ОСОБА_2, с . Шевченко не доведений зв' я зок між справою №2-537-09 та справ ою №28/274.

На підставі зазначеного, су д дійшов висновку, що результ ати розгляду справи №2-537-09 не вп ливають на розгляд справи № 28/ 274.

Враховуючи наведене, суд відмовляє Товариству з обмеженою відповідальніс тю “Абсент-Клаб”, м.Донецьк т а третій особі без самостійн их вимог на предмет спору на с тороні відповідача ОСОБА_2 , с. Шевченко в задоволенні к лопотання щодо зупинення про вадження по справі №28/274.

Позивачем подана зая ва про забезпечення позову № 100-04-82 від 18.01.2010р. шляхом заборони в ідповідачеві та будь-яким ін шим особам вчиняти певні дії , що стосуються предмета позо ву, а саме: демонтаж та вивезен ня будь-якого обладнання та у статкування, необхідного для цільового використання пред мету іпотеки; демонтаж, перем іщення та продаж трансформат ора й іншого обладнання, що за безпечує електропостачання предмету іпотеки; будь-які ін ші дії направлені на погірше ння предмету іпотеки та його вартісних характеристик.

Надав правову оцінку з азначеній заяві, суд дійшов в исновку про її необґрунтован ість та правову безпідставні сть, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.66 Господар ського процесуального кодек су України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який пода в позов, або з своєї ініціатив и має право вжити заходів до з абезпечення позову. Забезпеч ення позову допускається в б удь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зр обити неможливим виконання р ішення господарського суду.

За приписами ст. 67 Господарс ького процесуального кодекс у України позов забезпечуєть ся, зокрема, накладанням ареш ту на майно або грошові суми , що належать відповідачеві , забороною відповідачеві вч иняти певні дії.

Пунктом 1.1 Інформаційного л иста Вищого господарського с уду України від 12.12.2006року №01-8/2776 „ Про деякі питання практики з абезпечення позову” передба чено, що заявник повинен обґр унтувати причини звернення і з заявою про забезпечення по зову. З цією метою та з урахува нням загальних вимог, передб ачених статтею 33 ГПК України, обов' язковим є подання дока зів наявності фактичних обст авин, з якими пов' язується з астосування певного заходу д о забезпечення позову.

Однак, жодного доказу в обґр унтування своїх припущень що до ускладнення або унеможлив лювання виконання судового р ішення по даній справі позив ачем не надано, судом не встан овлено.

З огляду на наведене, з аява позивача про вжиття зах одів забезпечення позову не підлягає задоволенню.

Решта посилань та тверджен ь відповідача - також не бер еться судом до уваги з огляду на їх неналежність до предме ту спору.

29.03.2010р. до канцелярії го сподарського суду від третьо ї особи без самостійних вимо г на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2, с. Шев ченко надійшло клопотання б/ н від 21.03.2010р., відповідно до яког о останній просить суд відкл асти розгляд справи.

Розгляд справи № 28/274 згі дно ухвал суду неодноразово відкладався, третя особа без самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча до моменту розгляду справ и мала достатньо часу для над ання пояснень по суті спору, крім того строк розгляду спр ави минає.

Враховуючи викладене, а також достатність зібраних по справі документів для вир ішення спору по суті, клопота ння від третьої особи без сам остійних вимог на предмет сп ору на стороні відповідача с удом залишено без задоволенн я.

Судові витрати, поклад аються на сторони у відповід ності до ст. 49 Господарського процесуального України.

Керуючись ст.ст. 20, 22, 27, 47, 49, 66, 67, 77, п. 1-1 ст. 80, 82, 84, 85 Господарського проц есуального кодексу України, Господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

Провадження у справі щодо звернення стягнення на нерух оме майно для погашення забо ргованості за кредитним дого вором №RM-SME107/403/2008 від 03.10.2008р.: кредит в розмірі 840,17 доларів США та ві дсотками в розмірі 709,86 доларів США припинити, у зв' язку з ві дсутністю предмету спору.

Задовольнити частков о позов Публічного акціонерн ого товариства „ОТП Банк”, м. Київ, в особі Регіонального в ідділення АТ „ОТП Банк”, м.Дон ецьк, до Товариства з обме женою відповідальністю “Абс ент-Клаб”, м.Донецьк, за участ ю третьої особи на стороні ві дповідача ОСОБА_2, с. Шевче нко.

Звернути стягнення на буді влю кафе з літнім майданчико м та з господарськими споруд ами, що знаходиться за адресо ю: м. Донецьк, вул. Бажова, буд. 1 а , яке складається з літ. А-1 - буд івля банкетного залу загальн ою площею 158,5 м2, Б-1 - будівля кафе загальною площею 27,8 м2, В-1- будів ля господарського блоку зага льною площею 109,0 м2, Г-1 будівля ша шличної загальною площею 31,2 м 2, Д - убиральня, Е - сторожка, заг альна площа предмета іпотеки становить 326,5м2, - що належить Товариству з обмеженою від повідальністю «Абсент-Клаб» (83056, м.Донецьк, вул. Павла Попови ча, б.35Б, ЄДРПОУ 33135592, п/р №26000051702357 в До нРУ „Приватбанк” в м.Донецьк у, МФО 335496) на праві власності дл я погашення загальної заборг ованості перед Публічним акц іонерним товариством «ОТП Ба нк» (01033, м.Київ, вул. Жилянська, б .43, ЄДРПОУ 21685166, к/р №32006191001 в Головном у управлінні НБУ по м. Києву і Київській області, МФО 321024) в ос обі регіонального відділенн я АТ «ОТП Банк» в м. Донецьк (83000, м.Донецьк, вул.Постишева, б.127) п о кредитному договору №RM-SME107/403/200 8 від 03.10.2008р., в розмірі заборгова ності за кредитом в сумі: 500041,22 д оларів США, що еквівалентно 400 5330,17 грн. станом на 30.09.2009р. - заборго ваність за наданими кредитом ; 61511,41 доларів США, що еквівалент но 492706,39 грн. станом на 30.09.2009р. - борг за відсотками; 16474грн.38коп. - пе ня; витрати по сплаті державн ого мита в сумі 3149,31 доларів США , витрати на інформаційно-тех нічне забезпечення судового процесу в сумі 224 грн. 37 коп. шля хом проведення прилюдних тор гів у межах процедури викона вчого провадження. Початкова ціна реалізації предмета іп отеки складає 4295000,00грн., що дорі внює заставній вартості виз наченої п. 4.4. іпотечного догов ору №РМ- SMЕ107/403/2008 від 03.10.2008р.

В іншій частині позовн их вимог відмовити.

Видати наказ після набранн я рішенням суду законної сил и.

В судовому засіданні 29.03.2010р. о голошено повний текст рішенн я.

Рішення набирає законної с или після закінчення десятид енного строку з дня його прий няття.

Головуючий суддя

Суддя Н.І.Ягічева

Суддя М.О.Лейба