Рішення

від 13.02.2012 по справі 2-10124/11

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХАРКОВА

13.02.2012

Справа №2/2011/2197/2012

2-10124/11

РІШЕННЯ

І МЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

13 лютого 2012 року Дзержинськ ий районний суд м. Харкова

у складі: головуючого судд і - Наумової С.М.

при секретарі - Кривошеін і М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщ енні Дзержинського районног о суду м. Харкова цивільну сп раву за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Харків ського міського нотаріально го округу ОСОБА_2, ОСОБА_ 3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає в иконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_4, зве рнулася з позовом до приватн ого нотаріуса ХМНО ОСОБА_2 , ОСОБА_3, в якому, з урахува нням заяви про уточнення поз овних вимог, просила визнати виконавчий напис, вчинений 05 грудня 2011 року приватним нота ріусом ХМНО ОСОБА_2, зареє стрований в реєстрі за № 4402, про звернення стягнення на неру хоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, таким, що не підлягає виконанню.

Стверджувала, що виконавчи й напис було вчинено у поруше ння законодавчо встановлено го порядку, за відсутності бе зспірної заборгованості, сум и заборгованості, визначені у виконавчому написі суми є н еобґрунтованими, свавільно в изначеними.

Представник позивача в суд овому засіданні позов підтри мав та просив його задовольн ити в повному обсязі.

Відповідач ОСОБА_3 в суд ове засідання не з*явився , зве рнувся до суду із заявою, підп ис на якій посвідчено нотарі ально, в якій визнає позовні в имоги законними та обґрунтов аними, вказує, що суми заборго ваності, вказані у виконавчо му написі визначені помилков о, а тому проти задоволення по зовних вимог не заперечує, сп раву просить розглянути за й ого відсутності.

Приватний нотаріус ХМНО ОСОБА_2 в судове засідання н е з' явилася, надала запереч ення до позовної заяви, в яких вказує, що при вчиненні викон авчого напису нею виконані в сі істотні вимоги щодо вчине ння виконавчого напису, а том у просила у задоволенні позо вних вимог відмовити. Також п одала заяву про розгляд спра ви за її відсутності.

Суд, зі згоди представника п озивача ухвалює рішення при заочному розгляді справи , що відповідає вимогам ст.224 ЦПК У країни

Суд, вислухавши пояснення п редставника позивача, дослід ивши матеріали справи ,вивчи вши доводи позову та запереч ень проти нього, вважає, що поз ов підлягає задоволенню, вих одячи з наступного.

Судом встановлено :

17.12.2010 року між позивачем ОС ОБА_5 та відповідачем ОСОБ А_3 було укладено договір по зики, який було нотаріально п освідчено, за яким позивач от римала у позику грошові кошт и у сумі 406 711, 87 грн., з останнім ст роком повернення 17 червня 2011 ро ку.

У забезпечення виконання д оговору позики між сторонами було укладено іпотечний дог овір, зареєстрований в реєст рі за № 2908, на підставі якого в і потеку були передані житлови й будинок з надвірними будів лями АДРЕСА_1 та земельна ділянка, площею 0,0964 га, що розта шована за адресою: АДРЕСА_1 .

17 червня 2011 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено д одатковий договір до договор у позики, яким пункти договор у позики викладені в новій ре дакції, зокрема у п. 1 зазначен о, що відповідач ОСОБА_3 пе редає у власність позивача г рошові кошти в сумі 391 084,23 грн. ст роком до 17 жовтня 2011 року.

Також 17.06.2011 було укладено дод атковий договір до іпотечног о договору, яким іпотечний до говір змінено у зв' язку зі з міною основного зобов' язан ня, яким є договір позики. Зокр ема, п. 1 іпотечного договору в икладено у новій редакції та зазначено, що іпотечним дого вором забезпечуються викона ння зобов' язання з повернен ня позики у розмірі 391 084,23 грн.

Розписки відповідача ОСО БА_3, а також квитанції банку свідчать, що позивачем повер нуто відповідачеві ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 72 591,78 грн . У той же час, на підставі дого вору позики, з урахуванням зм ін, внесених додатковим дого вором, судом встановлено, що п озивач була зобов' язана пов ернути відповідачу ОСОБА_3 грошові кошти у розмірі 391 084, 23 грн. до 17.10.2011.

Отже, судом встановлено, що з 18 жовтня 2011 року у позивача ви никла прострочена заборгова ність перед відповідачем О СОБА_3 у розмірі 318 492,45 грн.

Однак, у спірному виконавчо му написі зазначено, що розмі р основної заборгованості ск ладає 749 411, 72 грн.

На підставі викладеного, су д погоджується з доводами по зивача про помилкове визначе ння приватним нотаріусом О СОБА_2 розміру основного зо бов' язання, а тому відсутні сть необхідної передумови дл я вчинення виконавчого напис у - безспірності вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат»нотар іус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтв ерджують безспірність забор гованості або іншої відповід альності боржника перед стяг увачем та за умови, що з дня ви никнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у від носинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У порушення вимог ч. 1 ст. 88 Зак ону України «Про нотаріат»пр иватний нотаріус ОСОБА_2, не перевірила виникнення осн овної заборгованості у розмі рі саме 749 411,72 грн., під час розгля ду справи не надала будь-яких розрахунків, яким чином нею в ирахувана така сума, не надал а доказів, які б свідчили про о тримання позивачем від відпо відача ОСОБА_3 позики у ро змірі 749 411,72 грн.

Таким чином, безпредметні п осилання у запереченнях до п озовної заяви про відсутніст ь істотних порушень не заслу говують на увагу, оскільки за вищення суми основної заборг ованості удвічі є істотним п орушенням вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Абзацом 6 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України, з атвердженої наказом Мін' юс ту № 20/5 від 03.03.2004, встановлено, що в иконавчий напис на іпотечном у договорі, що передбачає зад оволення вимоги іпотекодерж ателя за основним зобов'язан ням, включаючи сплату процен тів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшен ня цієї суми, яке було прямо пе редбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нот аріусом за умови подання іпо текодержателем документів, д остатніх для встановлення бе зспірності заборгованості т а прострочення виконання зоб ов'язання.

Пунктом 4 договору позики, з урахуванням змін, внесених д одатковим договором, встанов лено, що за прострочку викона ння зобов' язання по поверне нню позики позичальник (Пози вач) сплачує штраф у розмірі 60 0,00 грн. за кожен день прострочк и.

З наявних у матеріалах спра ви документів вбачається, що строк прострочення настав 18 ж овтня 2011 року. Виконавчий напи с було вчинено 05 грудня 2011 року , тобто строк прострочення ск лав 48 днів.

Таким чином, максимальний р озмір штрафу міг скласти 28 800,00 г рн. (600,00 грн. х 48 днів прострочки).

Натомість, виконавчий напи с містить вказівку на інший р озмір штрафу, а саме 376 800,00 грн., р озмір якого договором позики ані прямо, ані опосередкован о передбачено не було.

За таких обставин, суд не мо же погодитися з правомірніст ю визначення у виконавчому н аписі нотаріуса штрафу у роз мірі 376 800,00 грн.

Також помилково зазначено у виконавчому написі нотарі уса розмір втрат від інфляці ї та 3% річних, оскільки вони об раховані виходячи із суми ос новної заборгованості у розм ірі 749 411,72 грн., якої, як встановле но судом, не існувало.

На підставі викладеного, су дом встановлено, що при вчине нні виконавчого напису нотар іуса було порушено вимоги ст . 88 Закону України «Про нотарі ат», а також абзацом 6 п. 283 Інстр укції про порядок вчинення н отаріальних дій нотаріусами України.

Оскільки у позивача не вини кло обов' язку зі сплати сум , визначених виконавчим напи сом нотаріуса, суд вважає поз овні вимоги такими, що підляг ають задоволенню у повному о бсязі.

Крім того, суд, при наданні о цінки доводам позивача про п орушення законодавчо встано вленого порядку вчинення вик онавчого напису нотаріуса, в иходить з наступного.

Відповідно до п. 283 Інструкці ї про порядок вчинення нотар іальних дій нотаріусами Укра їни, вчинення виконавчого на пису в разі порушення основн ого зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійсню ється нотаріусом після сплив у тридцяти днів з моменту оде ржання іпотекодавцем та борж ником, якщо він є відмінним ві д іпотекодавця, письмової ви моги про усунення порушень.

В обґрунтування правомірн ості вчинення виконавчого на пису без одержання іпотекода вцем вимоги про усунення пор ушень, приватний нотаріус О СОБА_2 у запереченнях до поз овної заяви зазначає, що «в да ному випадку підлягає застос уванню положення ст. 104 Цивіль ного кодексу України, що днем отримання боржником копії в имоги є дата, зазначена у пошт овому повідомленні про вруче ння.

З приводу зазначеного, суд в казує, що стаття 104 Цивільного кодексу України має назву «п рипинення юридичної особи»т а взагалі не регулює відноси н, що виникли між сторонами, та навіть не вживає термінів та не містить положень, на які по силається приватний нотаріу с ОСОБА_2

Таким чином, суд вважає воче видь безпідставним тверджен ня приватного нотаріуса ОС ОБА_2 про застосування у дан ому випадку ст. 104 Цивільного к одексу України, оскільки від носини припинення юридичної особи у даному випадку не вин икали, вказана норма ЦК Украї ни взагалі не містить положе нь, які б можна було розглядат и як такі, що підлягають засто суванню навіть за аналогією.

Суд вважає, твердження приватного нотаріуса ОСОБ А_2 про застосування ст. 104 Цив ільного кодексу України не ґ рунтується на законі .

Судом встановлено, а сторон ами у справі не заперечувало ся те, що позивач, яка є іпотек одавцем, не одержувала вимог у про усунення порушень за до говором позики.

За таких обставин, суд погод жується з доводами позивача про недотримання приватним н отаріусом ОСОБА_2 порядку вчинення спірного виконавчо го напису, про що свідчить пор ушення п. 283 Інструкції про пор ядок вчинення нотаріальних д ій нотаріусами України, згід но з яким вчинення виконавчо го напису в разі порушення ос новного зобов'язання та (або) у мов іпотечного договору здій снюється нотаріусом після сп ливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінн им від іпотекодавця, письмов ої вимоги про усунення поруш ень.

Згідно з вимогами ст. 50 Закон у України "Про нотаріат" перед бачено, що нотаріальна дія аб о відмова у її вчиненні, нотар іальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нот аріальної дії або відмови у ї ї вчиненні, нотаріального ак та має особа, прав та інтересі в якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до ч. 12 ст. 110 ЦПК Ук раїни позови до стягувача пр о визнання виконавчого напис у нотаріуса таким, що не підля гає виконанню, або про поверн ення стягненого за виконавчи м написом нотаріуса, можуть п ред'являтися також за місцем його виконання.

Таким чином, суд вважає позо вні вимоги законними та обґр унтованими, у зв' язку з чим з адовольняє позовні вимоги.

Керуючись ст. ст. 10, 11, 60, 209 , 212 - 214, 224 - 226 ЦПК України,

суд,

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА _1 до приватного нотаріуса Х МНО ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконан ню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, в чинений 05 грудня 2011 року приват ним нотаріусом Харківського міського нотаріального окру гу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 4402, про зверненн я стягнення на нерухоме майн о, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, таким, що не підляг ає виконанню.

Рішення може бути оскаржен е до апеляційного суду Харкі вської області через Дзержин ський районний суд м.Харкова , шляхом подачі апеляційної с карги протягом 10 днів з дня пр оголошення рішення суду .

Заочне рішення може бути пе реглянуте судом, що його ухва лив, за письмовою заявою відп овідача, яку може бути подано протягом десяти днів з дня от римання його копії.

Суддя