Постанова

від 14.02.2012 по справі 33/220

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2012 № 33/220

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Сітайл о Л.Г.

суддів: Алданової С.О .

Дикунської С.Я.

при секретарі: К равчук О.І.

за участю представників ст орін:

від позивача - Пономаренк о І.С.

від відповідача - Білінкі на Т.В.

розглянувши матеріали апе ляційної скарги Публічного а кціонерного товариства «БМ Б анк» на рішення Господарськ ого суду міста Києва від 29.11.2011 р оку (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Брізпорт Україна»

до Публічного ак ціонерного товариства «БМ Ба нк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідач а

приватний нотаріус Київсь кого міського нотаріального округу ОСОБА_1

про визнання вик онавчого напису таким, що не п ідлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою від повідальністю «Брізпорт Укр аїна» звернулось до Господар ського суду м. Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» про виз нання виконавчого напису так им, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського с уду міста Києва від 29.11.2011 року п озов задоволено повністю. Ви знано таким, що не підлягає ви конанню виконавчий напис № 727, вчинений 15.08.2011 року приватним н отаріусом Київського місько го нотаріального округу ОС ОБА_1 на договорі іпотеки не рухомого майна № 2010-22/DC-10 від 01.12.2010 р оку, укладеного між Товарист вом з обмеженою відповідальн істю «Брізпорт Україна» та П ублічним акціонерним товари ством «БМ Банк». Стягнуто з Пу блічного акціонерного товар иства «БМ Банк» на користь То вариства з обмеженою відпові дальністю «Брізпорт Україна » витрати по сплаті державно го мита в сумі 85 грн. та 236 грн. ви трат на інформаційно-технічн е забезпечення судового проц есу.

Не погоджуючись з вищезазн аченим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скар гою до Київського апеляційно го господарського суду, в які й просить скасувати рішення суду від 29.11.2011 року та прийняти нове, яким позов задовольнит и.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 06.01.2012 року, у складі колегії с уддів: головуючий суддя - Сі тайло Л.Г., судді: Моторний О.А, Б аранець О.М., апеляційну скарг у прийнято до провадження та призначено до розгляду 24.01.2012 ро ку.

Через канцелярію суду 24.01.2012 р оку від представника відпові дача надійшов відзив на апел яційну скаргу.

Довідкою від 24.01.2012 року, в зв'яз ку з хворобою судді - доповіда ча Сітайло Л.Г., господарська с права № 33/220, що призначена до ро згляду 24.01.2012 року, знята зі скла ду розгляду та відкладена до 07.02.2012 року.

Розпорядженням № 01-22/1/3 від 27.01.201 2 року в зв' язку з зайнятістю суддів Моторного О.А. та Баран ця О.М., залучено до розгляду с прави суддів Алданову С.О. та Д икунську С.Я.

В судове засідання 07.02.2011 року з' явилися представники поз ивача та відповідача.

Відповідно до ст. 77 ГПК Украї ни оголошено перерву у розгл яді справи до 14.02.2012 року.

В судове засідання 14.02.2012 року з' явились представники поз ивача та відповідача. Предст авником відповідача надано д овідку про відповідність сум и заборгованості ТОВ «Брізпо рт Україна» перед АТ «БМ Банк », викладеній в претензії - р озміру заборгованості, зазна ченому в виконавчому написі.

Згідно зі ст. 101 ГПК України а пеляційний господарський су д не зв' язаний доводами апе ляційної скарги та перевіряє законність та обґрунтованіс ть рішення місцевого господа рського суду у повному обсяз і.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апел яційної скарги та дослідивши наявні матеріали справи у по вному обсязі, перевіривши по вноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку , а також проаналізувавши пра вильність застосування судо м першої інстанції норм мате ріального та процесуального права, встановив наступне.

27 жовтня 2010 року між Приватни м підприємством «Монмарт» та Публічним акціонерним товар иством «БМ Банк» укладено до говір відновлювальної креди тної лінії № 2010-22/DC відповідно до умов якого, банк зобов' язав ся надати позичальнику креди т в сумі 1 454 000,00 доларів США у фор мі відновлювальної кредитно ї лінії з статочним терміном погашення кредиту 26.04.2012 року.

01 січня 2010 року між Публічним акціонерним товариством «БМ Банк» та Товариством з обмеж еною відповідальністю «Бріз порт Україна» укладено догов ір іпотеки нерухомого майна № 2010-22/DC-10. Відповідно до умов оста ннього іпотекодавець, як май новий поручитель боржника, з метою забезпечення належног о виконання зобов' язання бо ржника, що випливають з догов ору відновлювальної кредитн ої лінії № 2010-22/DC від 27.10.2010 року, пер едає в іпотеку, а іпотекодерж атель приймає предмет іпотек и, в порядку та на умовах, визн ачених у цьому договорі, що на лежить іпотекодавцю на праві власності.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 З акону України "Про іпотеку" у р азі невиконання або неналежн ого виконання боржником осно вного зобов'язання іпотекоде ржатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобо в'язанням шляхом звернення с тягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на з вернення стягнення на предме т іпотеки також виникає з під став, встановлених статтею 12 ц ього Закону. Звернення стягн ення на предмет іпотеки здій снюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нот аріуса або згідно з договоро м про задоволення вимог іпот екодержателя.

Згідно з ч. 1 ст. 35 вказаного За кону у разі порушення основн ого зобов'язання та/або умов і потечного договору іпотекод ержатель надсилає іпотекода вцю та боржнику, якщо він є від мінним від іпотекодавця, пис ьмову вимогу про усунення по рушення.

Відповідно до ст. 12 Закону Ук раїни "Про іпотеку", ст. 592 ЦК Укр аїни, п.п. 5.2.6 ст. 5 та п.п. 9.2 ст. 9 креди тного договору № 3/МСБК-08-ПЗУ ві д 07.02.2008 року, та п. 2.1.6 ст. 2 іпотечног о договору № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008 р оку передбачено, що у разі пор ушення іпотекодавцем обов'яз ків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати достроко вого виконання основного зоб ов'язання, а в разі його невико нання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

06 липня 2011 року відповідач на правив позивачу претензію № 04/311 в якій зазначив, що позичал ьник не виконує умови Догово ру кредиту, порушуючи строки повернення кредиту та сплат и відсотків, внаслідок чого в иникла заборгованість, яка с таном на 01.07.2011 року, становить 4 1 16 861, 42 долара США та 28 168, 98 грн.

Враховуючи, що ТОВ «Брізпор т Україна» є майновим поручи телем зобов' язань ПП «Монма ртр» по вищезазначеному дого вору, позивач запропонував Т ОВ «Брізпорт Україна» розгля нути претензію та виконати в имоги. В іншому випадку позив ач звернеться до нотаріальни х органів для вчинення викон авчого напису на Договорі іп отеки, з подальшою реалізаці єю переданого в іпотеку майн а.

Відповіді на вищезазначен у вимогу позивач не надав, про те матеріалам справи підтвер джено, що остання була ним оде ржана 07.07.2011 року.

12 серпня 2011 року відповідач з вернувся до приватного нотар іуса Київського міського нот аріального округу Сергеєва О .О. з заявою (№ 381-05/2) про вчинення в иконавчого напису на іпотечн ому договорі № 22-2010/DC-10 від 01.12.2010 рок у.

Відповідно до ст. 87 Закону Ук раїни «Про нотаріат» та ч.1 1 п. 2 82 «Інструкції про порядок вчи нення нотаріальних дій нотар іусами України», затверджено ї наказом Міністерства юстиц ії України від 03.03.2004 р. N 20/5, для стя гнення грошових сум або витр ебування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавч і написи на документах, що вст ановлюють заборгованість. Пе релік документів, за якими ст ягнення заборгованості пров адиться у безспірному порядк у на підставі виконавчих нап исів, встановлюється Кабінет ом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 88 Закону Україн и «Про нотаріат» встановлено , що нотаріус вчиняє виконавч і написи, якщо подані докумен ти підтверджують безспірніс ть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем та за умови, щ о з дня виникнення права вимо ги минуло не більше трьох рок ів, а у відносинах між підприє мствами, установами та орган ізаціями - не більше одного ро ку.

15 серпня 2011 року приватним но таріусом Київського міськог о нотаріального округу ОСО БА_1 на договорі іпотеки нер ухомого майна № 2010-22/DC від 01.12.2010 рок у вчинено виконавчий напис № 727 про звернення стягнення н а предмет іпотеки на суму 32 846 55 3,16 грн. на користь акціонерног о товариства «БМ Банк», а саме на 5/100 майнового комплексу (заг альна площа майнового компле ксу 35645,50 кв.м.), що складається з б удівель та споруд: нежилі при міщення корпусу №3 (1та 2 черга) ( в літ. Д. Д1) площею 1 862,60 кв.м., що роз ташований за адресою: м. Київ, пр. Московський, буд. 6.

Згідно з частинами 4, 6 п. 283 Інс трукції вчинення виконавчог о напису в разі порушення осн овного зобов'язання та (або) ум ов іпотечного договору здійс нюється нотаріусом після спл иву тридцяти днів з моменту о держання іпотекодавцем та бо ржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушен ь. Виконавчий напис на іпотеч ному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекод ержателя за основним зобов'я занням, включаючи сплату про центів, неустойки, основної с уми боргу та будь-якого збіль шення цієї суми, яке було прям о передбачене мовами основно го зобов'язання, вчиняється н отаріусом за умови подання і потекодержателем документі в, достатніх для встановленн я безспірності заборгованос ті га прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до частин 1, 2 п. 284 І нструкції нотаріус вчиняє ви конавчі написи, якщо подані д окументи підтверджують безс пірність заборгованості або іншої відповідальності скар жника перед стягувачем.

Заборгованість або інша ві дповідальність боржника виз нається безспірною і не потр ебує додаткового доказуванн я у випадках, якщо подані для в чинення виконавчого напису д окументи передбачені Перелі ком документів, за якими стяг нення заборгованості провад иться у безспірному порядку, затвердженому постановою Ка бінету Міністрів України.

Доказами, які підтверджуют ь наявність чи відсутність з аборгованості, а також встан овлюють розмір заборгованос ті, можуть бути виключно перв инні документи, оформлені у в ідповідності до вимог ст. 9 Зак ону України "Про бухгалтерсь кий облік та фінансову звітн ість".

Вчиняючи виконавчий напис , нотаріус повинен перевірит и наявність умов, за яких можл иво вчинення виконавчого нап ису, зокрема:

- чи підпадає заявлена вимог а під той вид заборгованості , про який іде мова в Переліку документів, за якими стягнен ня заборгованості провадить ся у безспірному порядку на п ідставі виконавчих написів н отаріусів, затверджений пост ановою Кабінету Міністрів Ук раїни від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік );

- чи подані всі передбачені Переліком документи та чи оф ормлені вони належним чином;

- чи підтверджують подані до кументи безспірність заборг ованості боржника перед стяг увачем та прострочення викон ання зобов'язання;

- чи не виник спір між заінте ресованими особами;

- чи не минув встановлений з аконодавством строк для вчин ення виконавчого напису;

- чи не порушується територіа льність вчинення вказаної но таріальної дії.

Судом першої інстанції вст ановлено та підтверджується матеріалами справи, що при вч инені виконавчого напису нот аріус не отримав від банку та боржника первинні бухгалтер ські документи щодо видачі к редиту та здійснення його ча сткового погашення (платіжні доручення, меморіальні орде ри, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні під стави вважати, що розмір забо ргованості боржника перед ба нком, а також суми штрафних са нкцій та процентів, зазначен их у написі, є безспірними.

На підставі вищевикладено го, колегія суддів приходить до висновку, що при вчиненні в иконавчого напису нотаріусо м Київського міського нотарі ального округу ОСОБА_1 не додержано вимог безспірност і заборгованості та відсутно сті спору між заінтересовани ми особами.

Враховуючи викладене вище , апеляційний господарський суд вважає, що судом першої ін станції повно, всебічно і об' єктивно з' ясовано обставин и справи, рішення ухвалено ві дповідно до норм матеріально го і процесуального права, то му відсутні підстави для зад оволення апеляційної скарги та скасування рішення Госпо дарського суду міста Києва в ід 29.11.2011 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 105 Господ арського процесуального код ексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічн ого акціонерного товариства «БМ Банк» залишити без задов олення, а рішення рішення Гос подарського суду міста Києва від 29.11.2011 року у справі 33/220 від - без змін

Матеріали справи № 33/220 повер нути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Сітайло Л.Г.

Судді Алданова С.О.

Дику нська С.Я.